2014年中央財經(jīng)大學612法學綜合知識一（法理學部分）考研真題及詳解

中央財經(jīng)大學

二零一四年碩士研究生入學考試

試題考試科目：法學綜合知識一（612）

法理學部分

一、名詞解釋（每題5分，共10分）

1、規(guī)范性法律文件

2、調(diào)整性規(guī)則

二、簡答題（10分）

論正當法律程序的構成要件。

三、材料評析題（10分）

材料一：張德江委員長在全國人大常委會立法工作會議上指出：

“推進民主立法，應當著重在以下幾個方面下功夫。一要進一步健全民主開放包容的立法工作機制。要完善立法機關主導，有關部門參加，人大代表、專家學者、企事業(yè)單位和人民群眾共同參與的立法工作機制，使各方面的意見和關切得到充分表達，調(diào)動一切積極因素，廣泛凝聚社會共識。二要拓展人民有序參與立法途徑。這些年來，我們已經(jīng)形成了一些行之有效的方式方法，比如：公布法律法規(guī)草案征求意見，召開立法座談會、聽證會等。要進一步健全公布法律法規(guī)草案征求意見機制和公眾意見采納情況反饋機制，重視網(wǎng)絡民意表達，認真歸納整理分析，積極回應社會關切。對于涉及公民、法人和其他組織切身利益，尤其是設定普遍性義務的法律法規(guī)草案，要適時圍繞草案中的主要問題和不同意見，組織有關方面進行深入討論。三要充分發(fā)揮人大代表作用。人大代表是國家權力機關的組成人員，代表人民的利益和意志依法參加行使國家權力。要在立法工作中更加注重發(fā)揮人大代表的特點、優(yōu)勢和作用，辦理好人大代表依法提出的議案、建議，把辦理議案、建議同制定、修改法律緊密結合起來。在起草和審議法律草案中，邀請代表參與有關立法活動，認真研究吸納代表提出的意見。四要完善法律起草、審議的協(xié)調(diào)協(xié)商機制。‘兼聽則明，偏信則暗’。在立法工作中，要廣泛聽取并認真對待各方面意見，包括不同意見，充分尊重、合理吸收各種建設性意見建議。對于立法中的重大問題、意見分歧較大的問題，要在深入研究的基礎上加強溝通協(xié)商，最大限度地凝聚共識、凝聚智慧。”

材料二：北京市人大常委會網(wǎng)站發(fā)布2013年6月21日發(fā)布公告：

“根據(jù)市人大常委會2013年立法工作安排，擬7月下旬召開的市十四屆人大常委會第五次會議將審議《北京市大氣污染防治條例（草案）》。

為協(xié)助常委會做好審議前的準備工作，定于2013年6月21日一6月30日，通過市人大常委會門戶網(wǎng)站，公開征求社會各界對該法規(guī)草案的意見和建議。歡迎積極參與發(fā)表意見。

北京市人大常委會城建環(huán)保辦公室2013年6月21日”

閱讀上述材料，結合有關立法原則的知識，談談你的看法。

參考答案

中央財經(jīng)大學

二零一四年碩士研究生入學考試

試題考試科目：法學綜合知識一（612）

法理學部分

一、名詞解釋（每題5分，共10分）

1．規(guī)范性法律文件

答：規(guī)范性法律文件是指一定的國家機關按照法定權力范圍，依據(jù)法定程序制定出來的、以權利義務為主要內(nèi)容的、有約束力的、要求人們普遍遵守的行為規(guī)則的總稱。它是一個國家法律體系的主干部分，包括憲法、法律、法規(guī)和規(guī)章。一般均有規(guī)范性、強制性、公開性、一般性的特點。同時，規(guī)范性法律文件還因制定機關、法律文件的等級的不同，在適用范圍上有一定區(qū)別。

2．調(diào)整性規(guī)則

答：依據(jù)法律規(guī)則的功能可將法律規(guī)則分為調(diào)整性規(guī)則和構成性規(guī)則。調(diào)整性規(guī)則，又稱為調(diào)控性規(guī)則，指對已有行為進行調(diào)整的規(guī)則，它的功能在于控制行為。

從邏輯上講，該規(guī)則所調(diào)整的行為先于規(guī)則本身，其功能在于對行為的模式予以控制、改變或統(tǒng)一。調(diào)整性規(guī)則占了法律規(guī)則的大多數(shù)。

二、簡答題（10分）

論正當法律程序的構成要件。

答：正當法律程序，是指公民的權利義務將因為決定而受到影響時，在決定之前必須給予他知情和申辯的機會和權利。對于決定者而言，就是履行告知和聽證的義務。正當法律程序的構成要件具體如下：

（1）程序的分化

分化是指一定的結構或者功能在進化過程中演變成兩個以上的組織或角色作用的過程。正當程序是通過決定權的分散來限制恣意的，而決定權的分散是通過程序的功能分化和角色分派體系實現(xiàn)的。

（2）對立面的設置

程序開始于利益和意見的沖突和競爭，為了在沖突和競爭中形成法律上的決定，就必須提供論辯交涉的制度性平臺，使交涉過程制度化。對立面的設置就是利益對立或競爭的主體間進行制度性交涉和妥協(xié)的裝置。如果程序沒有分化為對立面的設置，則交涉無從談起；程序參加者如果缺乏立場上的對立和競爭，選擇只意味著對一種方案的“選擇”時，就有悖正當程序的本性，程序的設置就毫無意義。

（3）程序中立

程序中立是正當程序中最為基本甚至被視為絕對條件的要素。其不僅指決定者的中立，而主要意味著：①程序的預設性。程序應是預先設置的，即在對該程序是否會使特定主體因此而獲益或受損無知前提下設置程序，以防止程序的隨意或恣意更改。②程序設置的中立性。程序的設置應在沖突各方所秉持的利益或價值之間不偏不倚，給予沖突各方以平等的地位和對等公平的發(fā)言機會，保證各方主張都須以事實和法律為據(jù)進行嚴格的理由論證，同樣情況同樣對待；保證決定或結論不是出自任何一方的強勢，而是程序要件被遵守情況下程序自動導出的結果。③決定者或程序主持者的中立性。其強調(diào)決定者或程序指揮者不能有所偏倚，而且須讓人看上去不會偏倚。

（4）自由平等且實質(zhì)性的參與

①自由的參與。首先意味著參與的自愿，包括參與的自愿和不參與的自愿，既不被強迫也不受非法限制。其次意味著參與不止是同意和承認，也把異議、反對和批評包括在內(nèi)。

②平等的參與。首先意味著程序參與者在程序中的地位是平等的，在政見和意愿的表達上享有同等的資格和機會，在有涉公共利益的決策或有涉自身利害的具體決定制作過程中擁有平等的尊嚴與發(fā)言權。其次意味著參與是公平的，不僅要求決定者或程序指揮者的中立地位、信息和證據(jù)的對稱和充分、類似情形類似處理，而且要求為少數(shù)反對派、弱者和處于不利地位的人提供特別的權利武裝。

③實質(zhì)性的參與。首先意味著參與是法定的、有制度保障的。其次意味著參與能實質(zhì)性地影響結果，結果是從程序過程中生成的，結果中包含甚至只包含程序參與者的參與因素，使得參與不僅僅是一種形式。

（5）理性對話和交涉

參與是通過理性對話和交涉進行的，對立面的設置也在此中獲得意義。對話是程序主體間為達成理性的合意圍繞爭論點而展開的意見交涉，交涉是“法律蔭影下”的協(xié)商論辯，其關鍵在于“針對性”，討論、辯駁、說服都要針對一定的爭論點進行。對話不僅要設法說服對方，還要關注對方的觀點，在對方的觀點主張下反思和整理自己的觀點，并就自己的觀點向?qū)Ψ阶骼硇缘恼f明。

（6）信息充分和對等

正當程序應能保證信息、資訊或證據(jù)在程序參與者之間分享、傳輸和流動，有效的參與是以信息來源的多樣化、信息交換的公開化以及信息量的對稱和充分為基礎的。

（7）公開

公開作為正當程序的運作方式，意味著：①程序結果和理由的公開；②程序進行過程的公開；③作為參與前提的資訊和信息的公開。公開不是絕對的，如涉及個人隱私、國家秘密的案件可不公開審理，但結果的公開是絕對的。

（8）及時和終結性

程序的及時性意味著程序在時序和時限上有統(tǒng)一、確定、規(guī)范的標準，是被限定的、有效率的、可被合理預期的，而不是任意、偶然、過于怠惰或過于急促的。程序的終結性意味著：①程序通過形成一項最終的決定而告終結，其與程序的時限性相關聯(lián)。②結果應是從過程中生成的，程序?qū)Y果的形成具有唯一的決定作用。③該結果不能被隨意推翻，對該結果的修正必須通過啟動另一法律程序來進行。

三、材料評析題（10分）

材料一：張德江委員長在全國人大常委會立法工作會議上指出：

“推進民主立法，應當著重在以下幾個方面下功夫。一要進一步健全民主開放包容的立法工作機制。要完善立法機關主導，有關部門參加，人大代表、專家學者、企事業(yè)單位和人民群眾共同參與的立法工作機制，使各方面的意見和關切得到充分表達，調(diào)動一切積極因素，廣泛凝聚社會共識。二要拓展人民有序參與立法途徑。這些年來，我們已經(jīng)形成了一些行之有效的方式方法，比如：公布法律法規(guī)草案征求意見，召開立法座談會、聽證會等。要進一步健全公布法律法規(guī)草案征求意見機制和公眾意見采納情況反饋機制，重視網(wǎng)絡民意表達，認真歸納整理分析，積極回應社會關切。對于涉及公民、法人和其他組織切身利益，尤其是設定普遍性義務的法律法規(guī)草案，要適時圍繞草案中的主要問題和不同意見，組織有關方面進行深入討論。三要充分發(fā)揮人大代表作用。人大代表是國家權力機關的組成人員，代表人民的利益和意志依法參加行使國家權力。要在立法工作中更加注重發(fā)揮人大代表的特點、優(yōu)勢和作用，辦理好人大代表依法提出的議案、建議，把辦理議案、建議同制定、修改法律緊密結合起來。在起草和審議法律草案中，邀請代表參與有關立法活動，認真研究吸納代表提出的意見。四要完善法律起草、審議的協(xié)調(diào)協(xié)商機制。‘兼聽則明，偏信則暗’。在立法工作中，要廣泛聽取并認真對待各方面意見，包括不同意見，充分尊重、合理吸收各種建設性意見建議。對于立法中的重大問題、意見分歧較大的問題，要在深入研究的基礎上加強溝通協(xié)商，最大限度地凝聚共識、凝聚智慧。”

材料二：北京市人大常委會網(wǎng)站發(fā)布2013年6月21日發(fā)布公告：

“根據(jù)市人大常委會2013年立法工作安排，擬7月下旬召開的市十四屆人大常委會第五次會議將審議《北京市大氣污染防治條例（草案）》。

為協(xié)助常委會做好審議前的準備工作，定于2013年6月21日一6月30日，通過市人大常委會門戶網(wǎng)站，公開征求社會各界對該法規(guī)草案的意見和建議。歡迎積極參與發(fā)表意見。

北京市人大常委會城建環(huán)保辦公室2013年6月21日”

閱讀上述材料，結合有關立法原則的知識，談談你的看法。

答：（1）立法原則的概念

立法原則是指立法主體據(jù)以進行立法活動的重要準繩，是立法指導思想在立法實踐中的重要體現(xiàn)。它反映立法主體在把立法指導思想同立法實踐相結合的過程中要特別注重什么，是執(zhí)政者立法意識和國家立法制度的重要反映。

（2）立法原則的功能

①立法堅持一定的原則，有利于立法主體站在一定的高度來認識和把握立法，使立法能在經(jīng)過選擇的思想理論指導下，沿著有利于執(zhí)政者或立法主體的方向發(fā)展。

②有利于從大局上把握立法，將整個立法作為一盤棋來運作，集中地、突出地體現(xiàn)執(zhí)政者的某些重要意志。

③有利于協(xié)調(diào)立法活動自身的種種關系，統(tǒng)一立法的主旨和精神。

④有利于實現(xiàn)立法的科學化，使立法活動按規(guī)律進行。

（3）立法的基本原則

①憲法原則

憲法是萬法之法，也是其他所有法律和法規(guī)直接或間接的立法基礎。立法應遵循憲法原則，是當今各國立法最基本的準則。

②法治原則

現(xiàn)代社會最為顯著的標志，就在于要求建設法治國家，實現(xiàn)國家生活的法治化和法治生活的現(xiàn)代化。堅持立法的法治原則，就要有一套較為完善的立法制度，為立法權的存在和行使、為立法活動的運行提供法的根據(jù)。

③民主原則

其涵義和內(nèi)容應包括三個要素：

a．立法主體具有廣泛性。人民是立法的主人，立法權在根本上屬于人民，由人民行使。立法主體呈多元化，建立中央和地方、權力機關和政府機關合理的立法權限劃分體制和監(jiān)督體制。

b．立法內(nèi)容具有人民性，以維護人民的利益為宗旨，注意確認和保障人民的權利，而不是以少數(shù)人的意志為依歸。

c．立法活動過程和立法程序具有民主性，在立法過程中貫徹群眾路線，使人民能夠通過必要的途徑，有效地參與立法，有效地在立法過程中表達自己的意愿。

④科學原則

立法的科學原則問題，也就是立法的科學化和現(xiàn)代化問題。現(xiàn)代立法應是科學活動。

a．堅持立法的科學原則，需要實現(xiàn)立法觀念的科學化和現(xiàn)代化，要把立法當科學看待。

b．堅持立法的科學原則，更具直接意義的是要解決方法、策略和其他技術問題。

c．堅持立法的科學原則，需要從制度上解決問題，要建立科學的立法權限劃分體制、立法主體設置體制、立法運行體制。

（4）材料一中張德江委員長在全國人大常委會立法工作會議上要求推進民主立法，拓展人民有序參與立法途徑、堅持了立法的法治原則和民主性原則。充分發(fā)揮人大代表作用和完善法律起草、審議的協(xié)調(diào)協(xié)商機制，堅持了立法的科學原則，實現(xiàn)立法的科學化，使立法活動按規(guī)律進行。

在材料二中北京市人大常委會城建環(huán)保辦公室在北京市人大常委會網(wǎng)站公開征求社會各界對《北京市大氣污染防治條例（草案）》的意見和建議，也堅持了立法的法治、民主等基本原則。

在立法基本原則的指導下我國立法的科學化和現(xiàn)代化水平會不斷提高。同時，從大局上把握立法，能集中地、突出地體現(xiàn)人民意志，統(tǒng)一立法的主旨和精神，使各種立法活動有一種一以貫之的精神品格發(fā)揮作用。立法工作也一定能沿著有利于社會主義的方向發(fā)展。