1.2　重點難點導學

一、知識產權的概念和范圍

1．知識產權的概念特征

（1）知識產權是區別于傳統所有權的另類權利，是產生于精神領域的非物質化的財產權。

（2）以知識產權名義所統領的各項權利并非都是來自知識產權領域。從權利來源看，知識產權主要產生于智力創造活動和工商業經營活動。從權利對象看，則由創造性成果、經營性標記、信譽以及其他知識信息所構成。

（3）知識產權是法定之權，其產生一般須由法律認可，并非所有的知識產品都可以成為知識產權的客體。

2．概念與范圍

知識產權是人們對于自己的智力活動創造的成果和經營管理活動中的標記、信譽所依法享有的專有權利。

（1）廣義的知識產權，包括著作權、鄰接權、商標權、商號權、商業秘密權、地理標記權、專利權、植物新品種權、集成電路布圖設計權等各種權利。

（2）狹義的知識產權，即傳統意義上的知識產權，包括著作權（含鄰接權）、專利權、商標權三個主要組成部分。一般來說，狹義的知識產權可以分為兩個類別：①文學產權，包括著作權及與著作權有關的鄰接權；②工業產權，主要是專利權和商標權。

在當代信息社會里，知識產權的范圍有向“信息產權”擴充的趨勢。

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二、知識產權的性質和特征

1．性質

知識產權是一種新型的民事權利，是一種有別于財產所有權的無形財產權。

（1）權利本體的私權性是知識產權歸類于民事權范疇的基本依據

知識產權是一種界定知識財產權利形態的制度安排，它以私權的名義強調了知識財產私人所有的法律性質。

①知識產權是“私人”的權利，國家即使在某種情況下作為權利主體出現，也與其他民事主體處于相互平等的關系。

②知識產權是“私有”的權利，即采取私人占有的產權形式。

（2）權利客體的非物質性是知識產權區別于財產所有權的本質特性

知識產權的客體即知識產品（或稱為智力成果），是一種沒有形體的精神財富。知識產品之無形是相對于動產、不動產之有形而言的，它具有不同的存在、利用、處分形態：①不發生有形控制的占有；②不發生有形損耗的使用；③不發生消滅知識產品的事實處分與有形交付的法律處分。

2．特征

（1）知識產權的獨占性

知識產權是一種專有性的民事權利，它同所有權一樣，具有排他性和絕對性。獨占性雖是知識產權與所有權的共同特征，但其效力內容及表現形式各不相同。

①表現形式的不同

由于知識產品是精神領域的成果，知識產權的專有性有著其獨特的法律表現：

a．知識產權為權利人所獨占，權利人壟斷這種專有權利并受到嚴格保護，沒有法律規定或未經權利人許可，任何人不得使用權利人的知識產品。

b．對同一項知識產品，不允許有兩個或兩個以上同一屬性的知識產權并存。

②效力內容的不同

知識產權與所有權在獨占性效力方面也是有區別的，表現在：

a．所有權的排他性表現為所有人排斥非所有人對其所有物進行不法侵占、妨害或毀損，而知識產權的排他性則主要是排斥非專有人對知識產品進行不法仿制、假冒或剽竊。

b．所有權的獨占性是絕對的，即所有人行使對物的權利，既不允許他人干涉，也不需要他人積極協助，在所有物為所有人控制的情況下，無地域和時間的限制。而知識產權的獨占性則是相對的，這種壟斷性往往要受到權能方面的限制（如著作權中的合理使用、專利權中的臨時過境使用、商標權中的先用權人使用等），同時，該項權利的獨占性只在一定空間地域和有效期限內發生效力。

（2）知識產權的地域性

①知識產權作為一種專有權在空間上的效力并不是無限的，而要受到地域的限制，即具有嚴格的領土性，其效力只限于本國境內。　

②挑戰

至20世紀下半葉，由于地區經濟一體化與現代科學技術的發展，知識產權立法呈現出現代化、一體化的趨勢，由此知識產權的嚴格地域性特征受到挑戰。

a．跨國知識產權的出現。知識產權跨出一國地域的限制，從而在多個國家同時發生效力。

b．涉外知識產權管轄權與法律適用的發展。涉外知識產權糾紛的非專屬管轄與知識產權法律適用的多元化，都會對這一權利的地域性特點帶來重大影響。

（3）知識產權的時間性

①知識產權僅在法律規定的期限內受到保護，一旦超過法律規定的有效期限，這一權利就自行消滅，相關知識產品即成為整個社會的共同財富，為全人類所共同使用。

②著作權的保護期限，主要是對作者的財產權而言的，即作者只能在一定期限內享有對作品的專有使用權和獲得報酬權。而對作者的人身權，有的國家規定為無限期永遠存在（如法國），有的國家則規定與財產權保護期相同（如德國）。

【例】簡述知識產權和物權的區別。（人大2010年研；江西財經大學2007年研；北科2004年研）

答：知識產權是基于創造性智力成果和工商業標記依法產生的權利的統稱。物權是指權利人在法定的范圍內對特定的物享有的直接支配并排他的權利。

知識產權與物權的區別如下：

（1）權利的對象或標的不同。

物權的對象是動產和不動產以及其他實實在在存在的物理上的“物”。知識產權的對象則是不含物質實體的思想或情感的表現形式，是非物理的虛擬的“物”。

（2）在獨占性、專有性和排他性上，知識產權顯然要弱于物權。

物權人對物的占有、使用、收益和處分行為，其為這些行為的權利是絕對的和排他的。知識產權人對其智力成果的占有、使用、收益和處分行為，法律明確規定了對知識產權的限制制度。

（3）物權往往可以通過事實占有實現，知識產權則須仰仗法律的保障。

物權人占有和使用其標的物時，則事實上有效地排除了其他人同時占有和使用其標的物的可能。知識產權的對象并不依賴于特定的載體存在，只要被公開，則很難被權利人實際控制占有。

（4）當知識產權與物權發生沖突時，知識產權通常要讓位給物權。

在一件實體物之上可以并存著物權與知識產權，當物權轉讓時，著作權通常還留在原權利人手中。在這種物權和著作權分別屬于不同的主體的情況下，著作權會因物權的對抗而無法實現。

（5）知識產權的期限不同于物權的期限。

知識產權在法律上明確規定一定的期限，期限屆滿，權利歸于消滅。物權則無此法律規定，物權的期限與物的自然壽命競合。

（6）知識產權作為一種財產，其價值無論質的規定性還是量的規定性，都不同于物權。

物作為勞動產品，其價值的質的規定性取決于人的勞動，量的規定性則取決于社會必要勞動時間。終究不能擺脫價值規律的制約。知識產權則不然。創造性智力成果和工商業標記本身是無價的，它不能用相對價值的原則來表現價值和衡量價值量。

三、知識產權的主體

1．知識產權的主體

權利主體即是各類知識產權的所有人。這里所說的人，既可以是自然人，也可以是法人，在一定條件下還包括非法人單位以至國家。

2．知識產權的主體制度的特點

知識產權的主體需具備何種資格，他們享有何種權利，這是由國家法律直接規定的。與一般財產權主體制度相比較，知識產權的主體制度具有以下特點：

（1）知識產權的原始取得，以創造者的身份資格為基礎，以國家認可或授予為條件。

（2）知識產權的繼受取得，往往是不完全取得或有限制取得，從而產生數個權利主體對同一知識產品分享利益的情形。

（3）知識產權法對外國人的主體資格，主要奉行“有條件的國民待遇原則”，有別于一般財產法所采取的“有限制的國民待遇原則”。

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四、知識產權的客體

1．知識產權客體的含義

（1）知識產權的客體是人們在科學、技術、文化等知識形態領域中所創造的精神產品，即知識產品。知識產品是與物質產品（即民法意義上的物）相并存的一種民事權利客體。

（2）知識產權的客體與對象的關系

①觀點一：知識產權的客體與對象是不同范疇，前者是指基于對知識產權對象的控制、利用和支配行為而產生的利益關系或社會關系；“知識產權的對象就是知識本身”。

②觀點二：知識產權的客體與對象是同一范疇。

④本書觀點：可以在同等概念意義上來認識知識產權的客體與對象，并將其概括為可認知的、可利用的知識形態產物。

2．知識產品的概念

（1）“知識產品”產生于科學、技術、文化等精神領域，是人類智力活動的成果與經營管理活動的結晶，明顯表現了客體的非物質性。

（2）知識產品的本質內涵，突出了它是精神勞動的產物，以及在商品經濟條件下具有的商品意義，從而反映了知識產權所包含的財產權性質。

3．知識產品的類別

（1）創造性成果

①作品及其傳播媒介，泛指文學藝術領域中以不同表現形式出現并且具有原創性的創造成果（著作權客體），以及在傳播作品過程中產生的與原創作品有關聯的各種產品、物品或其他傳播媒介（鄰接權客體）。

②工業技術，一般是指在工業、農業、商業等產業領域中能夠物化在物質載體上的知識和技能。它是根據科學原理和生產實踐經驗而發展成的工藝操作方法與技能，以及與這些方法和技能相適應的生產工具和其他物質設施。

（2）經營性標記

經營性標記，一般是指在工業、農業、商業等產業領域中能夠標示產品來源和廠家特定人格的區別標記。包括商標、商號、產地名稱等在內的工商業標記，是人們生活中所見最多的標志。它具有標志藝術的一般特點：①標記性；②宣傳性；③適應性。

（3）經營性資信

經營性資信，泛指工商企業在經營活動中所具有的經營資格、經營優勢以及在社會上所獲得的商業信譽，包括特許經營資格、信用及商譽等。

經營性資信的構成：①內在因素是主體的經營能力。②外在因素表現在兩個方面，或是來自于某一組織或機關授予的資格，或是來自于社會公眾給予的評價和信賴。

其中，創造性成果發生于科學技術及文化領域，經營性標記和經營性資信產生于工商經營領域。

4．知識產品的基本特點

（1）創造性

①專利發明所要求的創造性最高，它必須是該項技術領域中先進的科學技術成就。

②著作權作品所要求的創造性次之，它要求作品必須是作者創造性勞動的成果，但任何作品只要是獨立構思和創作的，不問其思想內容是否與他人作品相同或類似，均可取得獨立的著作權。

③商標所要求的創造性僅達到易于區別的程度即可。

（2）非物質性

即知識產品的存在不具有一定的形態（如固態、液態、氣態等），不占有一定的空間。

（3）公開性

知識產品與物質產品不同，它必須向社會公示、公布，使公眾知悉。公開性是知識產品所有人取得知識產權的前提，而有形財產所有人并無將其財產公開的義務。

（4）社會性

知識產品的社會屬性表現在它的產生、使用和歸屬等各個方面：

①從它的產生來看，任何一項知識產品，特別是創造性成果，都是人類智力勞動的結晶。

②從它的使用來看，一項知識產品可以同時為若干主體所“占有”，為許多人所共同利用。

③從它的歸屬來看，知識產品既是創造者個人的精神財富，同時又是社會財富的一部分。

【例】知識產品與虛擬財產（中南財大2010年研）

答：（1）知識產品是概括知識產權各類客體的集合概念，主要包括三類：①創造性成果，包括作品及其傳播媒介、工業技術；②經營性標記；③經營性資信。

（2）虛擬財產特指具備現實交易價值的虛擬物，且必須依賴于網絡空間中的虛擬環境而存在，主要包括游戲賬號、游戲角色及其游戲過程中積累的貨幣、裝備、寵物等物品。

（3）知識產品與虛擬財產的比較

①知識產品雖有內在的價值和使用價值，但沒有外在的形體，因而有其非物質性。而虛擬財產以電子數據的形式存在于一定的磁盤空間上，具有物質性。

②知識產品必須具有創造性，創造性是知識產品構成知識產權客體的條件，也是取得法律保護的先決條件。而在虛擬財產的形成過程中并無創造性的智力勞動。

③知識產品作為知識產權的客體，具有一定的地域性，其效力只限于本國境內。虛擬財產則不具有此項特點。

④知識產品一般都由法律設定一定的保護期限，超過該期限，便不再保護。而虛擬財產并不具有時間限制。

⑤一般而言，知識產品所有人必須將知識產品向社會公示、公布，為社會所知悉，才能取得知識產權。知識產品產生的目的也具有公開性。而虛擬財產權利的取得并不以該虛擬財產是否公開為前提，甚至某一虛擬財產可能還具有一定程度的秘密性和隱私性。

五、知識產權的保護

1．知識產權的保護范圍

知識產權的保護范圍由法律給予特別的規定。在限定的保護范圍內，權利人對自己的知識產品可行使各種專有權利，超出這個范圍，權利人的權利失去效力，即不得排斥他人對知識產品的合法使用。

2．侵犯知識產權行為的基本特征

（1）侵害形式的特殊性

①侵害知識產權的行為主要表現為剽竊、篡改和仿冒，施加影響的對象是作者、創造者的思想內容或思想表現形式，與知識產品的物化載體無關。

②與對有形財產的侵權行為不同，對知識財產的侵權行為在形式上并不影響知識產權所有人的權利行使。

（2）侵害行為的高度技術性

侵害知識產權行為與具有智力創造性特征的知識產品的利用相聯系，往往有相當程度的“技術含量”。該類侵權性的使用行為一般要憑借相應的技術手段，因而較一般財產權侵害行為更具有隱蔽性和欺騙性。

（3）侵害范圍的廣泛性

由于知識產品的非物質性和公開性，合法使用與侵權使用通常在同一時空條件下產生。在知識產品利用極為便利的條件下，使用行為極有可能構成侵權行為，且受侵害的對象往往不是某一單項權利。

普遍存在的侵害行為有兩個重要表現：

①個體侵權行為“普及化”。靜電復印技術與電子錄制技術的推廣與運用，使得非法復制行為日趨盛行。

②高科技侵權行為“國際化”。在國際互聯網絡空間里，知識產品可以極快極方便地在全球范圍內傳播，為不同國家的不同主體所接受和利用（包括合法使用和非法使用），跨國侵權行為成為一件容易的事情。

（4）侵害類型的多樣性

在立法例上，侵害知識產權有直接侵權行為與間接侵權行為之分，法律對此規定有不同的過錯條件及處罰標準。

間接侵權，有兩種含義：

①行為人的行為本身并不構成侵權，但其行為幫助和導致了直接侵權的發生，因而對知識產權所有人造成了損害，亦稱“二次侵權”，如故意出售、出租、進口侵權復制品的行為。

②“行為人”并沒有從事任何侵權行為，但由于特定社會關系的存在，依法須對他人的侵權行為承擔一定的責任。

3．侵犯知識產權行為的歸責原則

歸責原則是侵權損害賠償責任的核心問題。關于侵害知識產權的賠償責任，學術界與司法界普遍主張采取二元歸責原則，即在采用過錯責任原則的基礎上補充適用其他歸責原則。其中有代表性的觀點主要有以無過錯責任為補充原則和以過錯推定責任為補充原則兩種。

本書觀點：在采用過錯責任原則的基礎上補充適用過錯推定原則較為適宜。實行這一歸責原則，可以使知識產權所有人免除舉證責任而處于有利地位，有助于制裁那些雖無主觀過錯但缺乏抗辯事由的侵權行為人。

4．對侵犯知識產權行為的法律救濟

（1）民事救濟措施

知識產權的民事救濟，主要采取請求停止侵害和請求賠償損失的方法。

①請求停止侵害是一種物權之訴，既包括請求除去已經發生之侵害，也包括除去可能出現之侵害。

②請求賠償損失則是一種債權之訴，其填補損害的方式即是金錢賠償。

（2）刑事救濟措施

①關于侵犯知識產權罪的類型，《知識產權協定》對各締約方作了最低要求的規定，即至少應制裁假冒商標或剽竊版權作品的犯罪，但其適用條件有二：a．侵權使用達到一定的商業規模；b．非法使用人主觀上出于故意。

②我國《刑法》在“侵犯知識產權罪”與“擾亂市場秩序罪”的章節中，規定了侵犯商標權犯罪、侵犯專利權犯罪、侵犯商業秘密權犯罪、侵犯商譽權犯罪等各種犯罪行為，其罪名涉及侵犯知識產權的主要領域。

（3）行政救濟措施

①關于行政救濟措施，《知識產權協定》要求各締約方加強司法機關的權力，以建立一種對侵權行為的有效威懾。

②我國相關立法所采取的行政救濟措施與《知識產權協定》相當，具體說來，有訓誡（警告）、責令停止制作和發行侵權復制品、沒收非法所得、沒收侵權復制品和侵權設備以及罰款等措施。

六、知識產權法的概念、體系及地位

1．概念

知識產權法是調整因知識產品而產生的各種社會關系的法律規范的總和，它是國際上通行的確認、保護和利用著作權、工業產權以及其他智力成果專有權利的一種專門法律制度。

2．體系

（1）著作權法律制度；

（2）專利權法律制度；

（3）工業版權法律制度；

（4）商標權法律制度；

（5）商號權法律制度；

（6）地理標記權法律制度；

（7）植物新品種權法律制度；

（8）商業秘密權法律制度；

（9）反不正當競爭法律制度。

3．地位

知識產權法的地位，是指它在整個法律體系中所處的地位，即它是否為一個獨立的法律部門或是歸類于何種法律部門。

（1）從世界范圍說，知識產權法基本上采用單行法的立法體例。

（2）在我國的法律體系中，知識產權法屬于民法的范疇。

知識產權法并沒有獨特的、僅屬于它自己所有的調整對象和調整手段，因而不具有成為獨立法律部門的條件。