第七章　回　避

7.1　復習筆記

一、回避的概念和意義

1．回避的概念

刑事訴訟中的回避是指規定同案件有某種利害關系或其他特殊關系的偵查、檢察和審判等人員不得參與處理本案的一項訴訟制度。

2．回避的意義

（1）只有實行回避制度，才能更有效地保障偵查人員、檢察人員和審判人員秉公執法，客觀公正地進行訴訟、處理案件，防止偵查、檢察和審判等人員因受個人感情、恩怨、利害或成見等因素的影響而先入為主或徇私舞弊，出入人罪。

（2）實行回避制度，使參加承辦和處理案件的人員同案件處理結果均無利害關系，有利于維護司法機關的威信，增強司法機關就案件作出的裁判及其他決定的權威性。

（3）實行回避制度體現了訴訟的民主性。因為法律允許當事人依據有關規定申請偵查、檢察和審判等人員回避，并把它看成是包括被告人在內的當事人享有的一項訴訟權利。

現代訴訟中的回避制度具有訴訟民主的意義。對回避制度必須重視，并應認真貫徹執行。違反回避制度，依法應當回避而未回避的，其性質應屬于嚴重違反刑事訴訟法的情形，或者屬于違反法律規定的訴訟程序、可能影響案件正確處理的情形。

二、回避的理由和人員范圍

1．回避的理由

根據我國《刑事訴訟法》第28條的規定，回避的理由是：

（1）是本案的當事人或者是當事人的近親屬的。

本人是本案的當事人，或者是當事人的夫、妻、父、母、子、女、同胞兄弟姐妹的，不能擔任承辦和處理本案的偵查人員、檢察人員和審判人員，也不能擔任本案的書記員、鑒定人和翻譯人員。

（2）本人或者他的近親屬和本案有利害關系的。

本人及其近親屬雖然不是本案的當事人或者當事人的近親屬，但是本人或者其近親屬卻同本案有利害關系，即同案件事實、案件的當事人或其近親屬有某種牽連，案件的處理結果會對他們產生某種影響的，也不能擔任本案的偵查、檢察、審判人員以及書記員、鑒定人和翻譯人員。

（3）擔任過本案的證人、鑒定人、辯護人、訴訟代理人的。

擔任過本案的證人、鑒定人、辯護人或者訴訟代理人，由于所處的訴訟地位和所承擔的訴訟義務等原因，容易形成對案件的某種固定看法。因此，為防止先人為主和主觀片面，這些人也應當回避。

（4）與本案當事人有其他關系，可能影響公正處理案件的。

與本案當事人有其他關系，當然是指與當事人有除上述三種情形之外的某種關系。

（5）《刑事訴訟法》第29條規定，審判人員、檢察人員、偵查人員不得接受當事人及其委托的人的請客送禮，不得違反規定會見當事人及其委托的人。審判人員、檢察人員、偵查人員違反前款規定的，應當依法追究法律責任。當事人及其法定代理人有權要求他們回避。

2．回避的人員范圍

根據我國《刑事訴訟法》第28條和第31條的規定，回避適用于下列人員：

（1）審判人員。

既包括直接負責審判本案的審判員和人民陪審員，也包括對本案有權參與討論和作出處理決定的法院院長、副院長、庭長、副庭長和審判委員會的所有成員。

（2）檢察人員。

既包括直接負責本案的審查批準逮捕和審查決定起訴的檢察員，也包括對本案有權參與討論和作出處理決定的檢察長、副檢察長和檢察委員會的所有委員。

（3）偵查人員。

既包括直接負責本案偵查工作的公安機關和檢察機關的偵查人員，也包括對本案有權參與討論和作出處理決定的檢察長、副檢察長、檢察委員會委員和公安機關負責人。

（4）書記員。

凡在偵查、起訴或審判階段擔任記錄工作的書記員，都應包括在內。

（5）翻譯人員。

既包括在法庭審判時擔任翻譯工作的人員，也包括在偵查、起訴階段訊問被告人和詢問證人、被害人時擔任翻譯工作的人員。

（6）鑒定人。

三、回避的程序

1．回避的種類

（1）自行回避

自行回避是指偵查、檢察和審判等人員，依據有關法律規定，認為自己不應當參與本案的處理而提出回避要求。根據刑事訴訟法的規定，審判人員、檢察人員、偵查人員如果有法定應當回避的某一種情形，應當自行回避。

（2）申請回避

申請回避是指當事人及其法定代理人等對審判等人員提出回避要求。

有權提出申請回避要求的，除當事人及其法定代理人外，還有辯護人、訴訟代理人。

（3）指令回避

指令回避是指對于具有法定應當回避情形的人員，本人并未自動提出回避要求，當事人及其法定代理人等也并未申請要求他們回避，有權決定回避的個人和組織發覺后，進行審查并作出應否回避的決定。

2．回避的決定

不管是自行回避，還是申請回避，都應當講明理由，并應立即依法上報。在回避的要求未經批準和同意之前，任何人都無權自行決定回避或者駁回回避申請。

對回避的要求依法上報后，訴訟程序的進行一般也應隨之暫時停止。但是如果回避要求的提出是在偵查階段，對案件的偵查活動卻不能因此而停止。

根據我國《刑事訴訟法》第30條第1款和第31條的規定：

（1）審判人員、檢察人員、偵查人員的回避，應當分別由院長、檢察長、公安機關負責人決定。

（2）院長的回避由本院審判委員會決定。

（3）檢察長和公安機關負責人的回避，由同級人民檢察院檢察委員會決定。

（4）書記員、翻譯人員和鑒定人的回避，應當根據其所處訴訟階段等具體情況，分別由院長、檢察長或公安機關負責人決定。

3．回避的宣告

（1）自行回避的理由和是否同意其回避等情況，無須向當事人及其法定代理人宣告。

（2）回避的要求是當事人或其法定代理人提出的，對回避的申請作出是否同意的決定后，應當向他們宣告。

（3）對于申請復議的處理決定作出后，也應當向當事人或其法定代理人宣告。

4．回避的救濟

對于不同意回避申請即駁回申請回避的決定，當事人或其法定代理人等還有權申請復議一次。但是，在審查處理復議申請期間，一般不應當影響訴訟程序的重新開始和繼續進行。