第7章　辯護與代理

7.1　復習筆記

一、辯護

1．辯護制度概述

（1）辯護

辯護是指犯罪嫌疑人、被告人及其辯護人為維護犯罪嫌疑人、被告人的合法權益，從事實和法律方面反駁控訴，提出有利于犯罪嫌疑人、被告人的證據和理由，證明犯罪嫌疑人、被告人無罪、罪輕或者應當減輕、免除其刑事責任的訴訟活動。

辯護以控訴為前提，相對于控訴職能而存在。

（2）辯護制度

辯護制度，是法律規定的關于辯護權、辯護種類、辯護方式、辯護人的范圍、辯護人的責任、辯護人的權利和義務等一系列規則的總稱。

（3）辯護制度的意義

①有助于實現控辯平等，促進公平審判

②有助于司法人員客觀全面地了解案情，正確處理案件

③有助于強化犯罪嫌疑人、被告人防御權，保護其合法權益

④有助于對社會公眾進行法制宣傳，完成刑事訴訟法的教育任務

2．我國辯護制度的基本內容

（1）辯護人的概念與范圍

辯護人是指接受犯罪嫌疑人、被告人的委托或人民法院的指定，幫助犯罪嫌疑人、被告人行使辯護權，以維護其合法權益的人。

①辯護人的范圍包括：

a．律師。律師是指依法取得律師執業證書或法律職業資格，為社會提供法律服務的從業人員。外國、無國籍的犯罪嫌疑人、被告人委托律師辯護的，只能委托中國律師作為辯護人。

b．人民團體或者犯罪嫌疑人、被告人所在單位推薦的人。

c．犯罪嫌疑人、被告人的監護人、親友。

②下列人員不能擔任辯護人：

a．被宣告緩刑和刑罰尚未執行完畢的人；

b．依法被剝奪、限制人身自由的人；

c．無行為能力或限制行為能力人；

d．人民法院、人民檢察院、公安機關、國家安全機關、監獄的現職人員；

e．本院的人民陪審員；

f．與本案審理結果有利害關系的人；

g．外國人或無國籍人。

（2）辯護人的訴訟地位與責任

①辯護人的訴訟地位

辯護人在刑事訴訟中是犯罪嫌疑人、被告人合法權益的專門維護者。辯護人在刑事訴訟過程中根據自己對法律的理解，對犯罪嫌疑人、被告人被指控事實的把握，斟酌辯護方式、理由、意見，不受犯罪嫌疑人、被告人意志的約束。

②辯護人的責任

a．為犯罪嫌疑人、被告人辯護，應當依據事實和法律規定進行，不得捏造事實和歪曲法律，不得幫助犯罪嫌疑人、被告人隱匿、毀滅、偽造證據或串供、威脅、引誘證人改變證言或者作偽證。

b．辯護人的主要職責是提出犯罪嫌疑人、被告人無罪、罪輕或者減輕、免除其刑事責任的材料和意見，以維護其訴訟權利和其他合法權益。

c．辯護人只有辯護的職責，而無控訴的義務。

辯護律師對在執業活動中知悉的委托人的有關情況和信息，有權予以保密。但是，辯護律師在執業活動中知悉委托人或者其他人，準備或者正在實施危害國家安全、公共安全以及嚴重危害他人人身安全的犯罪的，應當及時告知司法機關。

（3）辯護的種類與方式

①自行辯護

自行辯護，是指犯罪嫌疑人、被告人自己針對指控進行反駁、申辯和辯解，自己為自己所作的辯護。自行辯護是犯罪嫌疑人、被告人行使辯護權的重要方式，它貫穿于刑事訴訟的始終。

②委托辯護

委托辯護是指犯罪嫌疑人、被告人除自行辯護外，為充分維護自己的合法權益，依法委托律師或者其他公民協助其進行辯護。委托辯護可分兩種情形：

a．自訴案件的被告人有權隨時委托辯護人，人民法院自受理自訴案件之日起3日以內，應當告知被告人有權委托辯護人。

b．公訴案件的犯罪嫌疑人自被偵查機關第一次訊問或者采取強制措施之日起，有權委托辯護人。偵查機關第一次訊問犯罪嫌疑人或對犯罪嫌疑人采取強制措施的時候，應當告知犯罪嫌疑人有權委托辯護人。人民檢察院自收到移送審查起訴的案件材料之日起3日以內，應當告知犯罪嫌疑人有權委托辯護人。人民法院自受理案件之日起3日以內，應當告知被告人有權委托辯護人。

③指定辯護

指定辯護是指立案以后，在遇有法定情形時，法律援助機構指定承擔法律援助義務的律師擔任其辯護人，協助其進行辯護。

a．應當指定辯護的情形：

一是被告人是盲、聾、啞人，或者是尚未完全喪失辨認或者控制自己行為能力的精神病人，以及庭審時不滿十八周歲的未成年人沒有委托辯護人的，人民法院、人民檢察院和公安機關應當通知法律援助機構指定承擔法律援助義務的律師為其提供辯護。

二是被告人可能被判處無期徒刑、死刑而沒有委托辯護人的，人民法院、人民檢察院和公安機關應當通知法律援助機構指定承擔法律援助義務的律師為其提供辯護。

b．申請指定辯護的情形：

犯罪嫌疑人、被告人因經濟困難或者其他原因沒有委托辯護人的，本人及其近親屬可以向法律援助機構提出申請。對符合法律援助條件的，法律援助機構應當指派律師為其提供辯護。

（4）辯護人的權利與義務

①辯護人的權利

a．獨立辯護權

辯護人根據自己對事實的認定和對法律的理解，獨立進行辯護。

b．會見通信權

辯護律師持律師執業證書、律師事務所證明和委托書或者法律援助公函要求會見在押的犯罪嫌疑人、被告人的，看守所應當及時安排會見，至遲不得超過四十八小時。危害國家安全犯罪、恐怖活動犯罪、特別重大賄賂犯罪案件，在偵查期間辯護律師會見在押的犯罪嫌疑人，應當經偵查機關許可。

在偵查階段，受委托的辯護律師與在押的犯罪嫌疑人會見與通信，可以了解案件有關情況，提供法律咨詢等。自案件移送審查起訴之日起，辯護律師可以向犯罪嫌疑人、被告人核實有關證據。在審查起訴階段與審判階段，其他辯護人經人民檢察院、人民法院許可，也可同在押的犯罪嫌疑人會見與通信。

辯護律師會見犯罪嫌疑人、被告人，不被監聽。

c．閱卷權

辯護律師自人民檢察院對案件審查起訴之日起，可以查閱、摘抄、復制本案的案卷材料。其他辯護人經人民法院、人民檢察院許可，也可以查閱、摘抄、復制上述材料。

d．調查取證權

辯護律師經證人或者其他有關單位和個人同意，可以向他們收集與本案有關的材料，也可以申請人民檢察院、人民法院收集、調取證據。

辯護律師經人民檢察院或者人民法院許可，并且經被害人或者其近親屬、被害人提供的證人同意，可以向他們收集與本案有關的材料。其他辯護人沒有這項權利。

辯護人認為在偵查、審查起訴期間公安機關、人民檢察院收集的證明犯罪嫌疑人、被告人無罪或者罪輕的證據材料未提交的，有權申請人民檢察院、人民法院調取。

e．提出意見權

辯護律師在案件偵查終結前，有權要求偵查機關聽取其意見，或者向偵查機關提出書面意見。辯護律師提出要求的，偵查機關應當聽取其意見，并記錄在案。辯護律師提出書面意見的，應當附卷。

在審查起訴階段，人民檢察院審查案件應當聽取犯罪嫌疑人委托的人的意見。

在法庭審理中，辯護人可以對證據和案件情況發表意見。

f．參加法庭調查和法庭辯論權

g．經被告人同意，提出上訴的權利

h．申請解除、變更強制措施的權利

i．控告、申訴權

辯護人、訴訟代理人認為公安機關、人民檢察院、人民法院及其工作人員阻礙其依法行使訴訟權利的，有權向同級或者上一級人民檢察院申訴或者控告。

j．拒絕辯護權

委托事項違法、委托人利用律師提供的服務從事違法活動或者委托人故意隱瞞與案件有關的重要事實的，律師有權拒絕辯護。

②辯護人的義務

a．根據事實和法律，提出犯罪嫌疑人、被告人無罪、罪輕或者減輕、免除其刑事責任的材料和意見，依法維護犯罪嫌疑人、被告人的訴訟權利和其他合法權益。

b．會見在押犯罪嫌疑人、被告人時，應當遵守看管場所的規定。

c．參加法庭審判時要遵守法庭規則。

d．辯護律師未經人民檢察院或者人民法院許可，不得向被害人或被害人提供的證人收集與本案有關的材料。

e．辯護人收集的有關犯罪嫌疑人不在犯罪現場、未達到刑事責任年齡、屬于依法不負刑事責任的精神病人的證據，應當及時告知公安機關、人民檢察院。

f．不得幫助犯罪嫌疑人、被告人串供、隱匿、毀滅、偽造證據，不得威脅、引誘證人改變證言或者作偽證及進行其他干擾司法機關訴訟活動的行為。

g．辯護人應當向法院出示物證，讓當事人辨認，對未到庭的證人證言筆錄、鑒定人的鑒定結論和其他作為證據的文書，應當當庭宣讀。

二、刑事代理

1．刑事代理概述

刑事代理是指代理人接受公訴案件的被害人及其法定代理人或者近親屬、自訴案件的自訴人及其法定代理人以及附帶民事訴訟的當事人及其法定代理人的委托，以代理人的名義參加訴訟，進行活動，由被代理人承擔代理行為法律后果的一項法律制度。

（1）刑事代理與刑事辯護不同：

①二者針對的對象不同。刑事代理制度是針對自訴人、被害人、附帶民事訴訟的當事人而設立；刑事辯護制度則是針對公訴案件及自訴案件的犯罪嫌疑人、被告人設立的。

②代理人與辯護人介入訴訟的方式不同。代理人介入訴訟是基于被代理人的委托，而辯護人除了因犯罪嫌疑人、被告人的委托以外，還可以通過法律援助制度介入訴訟活動。

③代理人與辯護人在訴訟中的地位不同。代理人必須在委托人依法授權的范圍內活動，產生的法律后果也要由委托人承擔。而辯護人在刑事訴訟中具有獨立的訴訟地位，不受犯罪嫌疑人、被告人意見的左右。

④刑事代理制度與刑事辯護制度是相對應而存在的。除附帶民事訴訟中被告人的代理外，自訴案件中的代理、公訴案件中的代理中被害人的代理以及附帶民事訴訟中原告人的代理，代理人均在協助被代理人行使控訴職能，而辯護人則是行使辯護職能。

（2）可以被委托為代理人的人員有：

①律師；

②人民團體或者犯罪嫌疑人，被告人所在單位推薦的人；

③犯罪嫌疑人、被告人的監護人、親友。正在被執行刑罰或者依法被剝奪、限制人身自由的人，不得擔任辯護人。

(3)委托代理分為一般代理與特別授權代理。一般代理中，代理人只能代理被代理人進行訴訟行為，無權處分其實體權利；而特別授權代理的代理人除代理被代理人進行訴訟外，還可以據被代理人特別授權的內容，代為處分相關的實體權利。

2．自訴案件的代理

自訴案件的代理是指在刑事自訴案件中，律師或其他公民接受自訴人或其法定代理人的委托，作為代理人參加訴訟。自訴案件的自訴人及其法定代理人，有權隨時委托訴訟代理人。

（1）自訴案件中代理律師的訴訟權利主要是：

①有糾正委托人起訴事實的權利，不能同意無根據的起訴事實和無法律依據的訴訟主張；

②可以代自訴人向人民法院提起訴訟；

③代理律師可以收集查閱與本案有關的材料；

④可以到法院查閱人民檢察院不起訴、被害人起訴后人民檢察院移送給人民法院的有關案卷材料，了解案情；

⑤人民法院開庭審理時，代理律師有權應法院的通知到庭履行職務；

⑥經自訴人授權，有權代委托人依法申請法庭組成人員等人員回避；

⑦在法庭審理中于審判人員訊問被告人后，經審判長許可，可以向被告人發問，可以申請審判長對證人、鑒定人發問或者經審判長許可直接發問，申請通知新的證人到庭，調取新的物證，申請重新鑒定或者勘驗；

⑧法庭調查后，有權發言并且可以和被告方展開辯論；

⑨有權代自訴人閱讀審判筆錄，如認為有遺漏或者錯誤，有權請求補充或者改正；

⑩對司法人員非法剝奪自訴人訴訟權利和人身侮辱等侵權行為，有權提出控告。

（2）自訴案件代理律師的訴訟義務主要包括：

①應按人民法院的通知及時到庭履行義務，不得借故妨礙訴訟的正常進行；

②依法出庭履行職務時，應嚴格遵守法庭的規則和秩序；

③協助自訴人負舉證義務；

④對于人民法院已經生效的判決、裁定或者調解協議，代理律師認為是正確的，則有義務教育委托人認真遵守執行；

⑤對執業中接觸到的國家機密，商業秘密和個人隱私，應當嚴格保守秘密；

⑥履行律師法規定的其他義務。

代理人除代理被代理人進行訴訟外，要經被代理人特別授權，才能代為承認、放棄或者變更訴訟請求、進行和解、提起反訴等。

3．公訴案件的代理

公訴案件的代理是指律師或其他公民接受公訴案件中被害人及其法定代理人或近親屬的委托，擔任訴訟代理人的活動。

公訴案件的被害人及其法定代理人或者近親屬，自案件移送審查起訴之日起，有權委托訴訟代理人。人民檢察院收到移送審查起訴的案件材料日起3日以內，應當告知被害人及其法定代理人或者其近親屬有權委托訴訟代理人。

公訴案件被害人的訴訟代理人執行的是控訴職能，訴訟權利主要包括：

（1）向司法機關反映被害人關于案件處理的意見和懲罰犯罪嫌疑人、被告人的要求，協助司法機關正確處理案件；

（2）在審查起訴階段，可以查閱、摘抄、復制本案的案卷材料，申請人民檢察院向被害人提供的證人或者其他有關單位和個人收集、調取證據；人民檢察院決定不起訴的案件，有權在被害人收到不起訴決定書后的7日以內，向人民檢察院提出申訴，也可經被害人授權代被害人向人民法院提起自訴。

（3）在審判階段，可以查閱、摘抄、復制與本案有關的材料，了解案情。代理律師可以向證人或者其他有關單位和個人收集、調取與本案有關的材料，可以申請人民法院收集、調取。在法庭審理中，訴訟代理人經審判長同意，可以向被告人、證人發問，可以參加法庭辯論等。

4．附帶民事訴訟案件的代理

附帶民事訴訟中的代理，是指律師或其他公民接受附帶民事訴訟當事人及其法定代理人的委托，以訴訟代理人的身份進行的活動。實質上是民事代理。

公訴案件附帶民事訴訟的當事人及其法定代理人，自案件移送審查起訴之日起，有權委托訴訟代理人。自訴案件附帶民事訴訟的當事人及其法定代理人，有權隨時委托訴訟代理人，

附帶民事訴訟中的代理分為一般代理和特別授權代理。特別授權代理，要在授權委托書中注明授權內容，授權訴訟代理人代為承認、放棄或者變更訴訟請求、進行和解、調解等。訴訟代理人應在授權范圍內進行活動，超越代理權限的行為是無效的。在法庭審判中，訴訟代理人除有權參與附帶民事訴訟部分的審理之外，也有權參與刑事訴訟部分的審理。