第三章　商事主體

3.1　復習筆記

一、概述

1商事主體的概念

商事主體，指具有商事權利能力，依法獨立享有商事權利和承擔商事義務的個人和組織。

（1）商事與經營是商事主體概念的基礎和核心，是把握商事主體概念的關鍵。

①商事，指以商業或營利為目的的事業或行為，即商行為或商務經營活動。

②經營，一般認為，經營是以營利為目的的、獨立的、持續的、不間斷的職業性經濟活動。這種活動的特點是：a．營利性；b．持續性；c．獨立性；d．公開性；e．正當性。

（2）成為商事主體還必須具備兩項要件：

①商事主體應當是以商事主體的身份自身進行經營的人。

②商事主體應當具有權利能力或獨立人格。

2商事主體的分類

（1）德國法上的商事主體

①按是否需要商業登記及有無登記的強制性義務劃分，分為法定商人、注冊商人、自由登記商人及小商人

a．法定商人

又稱為必然商人或免登記商人。德國舊商法典規定，凡是從事法律條款所列舉的任何一種商事經營活動的人，都是商人，這些人即便沒有在商事登記簿上登記注冊，也當然獲得商人資格，成為商事主體。

b．注冊商人

法定商人以外的商事活動經營者，如果需要一種以商人方式建立起來的經營活動，即有義務在商事登記簿上登記注冊，稱為注冊商人或應登記商人。

c．自由登記商人

就從事農業、林業及其附屬產業的經營者而言，他可以自由選擇是否在商事登記簿上進行注冊登記，如果他進行了注冊登記，則企業的注銷就要適用對商人公司注銷的一般規則。此種商人稱為自由登記商人或可為商人。

d．小商人

德國法上的小商人，根據經營的種類和范圍，不需要一套完整的商事機構，它的經營活動可以不按照商法典和其他商事法規中的嚴格規定來進行，也不需要對經營活動中的權利和義務加以特別規定的保護性措施。

②按被認定為商人的原因劃分，分為完全商人、擬制商人及表見商人

a．完全商人

完全商人包括法定商人、注冊商人和自由登記商人，它們在經營活動中，根據經營的種類和范圍，需要建立一套完整的商事組織機構。

b．擬制商人。

根據德國商法的規定，如果企業已經在商事登記簿上登記注冊并且正在從事經營活動，雖然企業本身僅是小商人甚至并不從事商行為，但鑒于登記的效力，該企業應當被視為商人，即擬制商人。

③將公司商人進一步分為形式商人和其他商人性公司

公司中的形式商人是指具有商人身份和性質的資合公司，包括股份公司、股份兩合公司和有限責任公司，這些公司都有一個共同的特點，即以相當數額的財產為基礎，主要以公司的財產作為信用的保證。

（2）日本法上的商事主體

①固有商人

固有商人是指為謀取利益，有計劃、反復、繼續地從事一種或多種營業行為并以此為職業的人。

②擬制商人

a．店鋪及其他依靠類似店鋪的設備，把販賣商品作為職業的人；

b．礦業經營者；

c．依照公司法設立的以營利為目的的社團。

③小商人

小商人是指在公司以外的營業資金不足2000日元的商人。

（3）小結

從德國商法、日本商法中的商事主體概念和分類中我們可以看出：

①因為商事主體概念是確定商法典適用范圍的基石或基石之一，所以有必要對它進行清晰的界定。

②商法是民法的特別法，有關商事主體（及商行為）的事項必須優先適用商法，對于商事主體的描述應該嚴密，沒有遺漏。

③使商事主體的定義標準簡明而又有操作性是商事立法的趨勢。

④民事主體即便不以營利性的經營為業，也可以選擇通過商事登記而成為受商法約束的商事主體。

3企業與商事主體

企業是現代市場經濟中最重要的商事主體。一般認為，企業是人力和物力相組合的、有組織的經濟實體。

二、商事個人

商事個人，又稱商個人、商自然人、個人營業，是指具有商事權利能力和商事行為能力，獨立從事商行為，依法承擔商法上的權利和義務的自然人。

1個體工商戶

個體工商戶是在法律允許的范圍內，依法經核準登記，從事工商業經營的公民。

（1）商事能力

商事能力是商事主體在商法上的商事行為能力和商事權利能力的統稱，指商事主體依據商業登記所核定的經營范圍，獨立地從事特定的商行為，享有商法上的權利并承擔相應義務的資格和能力。

（2）商事權利和商事義務

①商事權利，是指商事主體依據商法或商事特別法能夠為一定行為或不為一定行為的可能性，以及能夠要求他人為一定行為或不為一定行為的可能性。

③商事義務，是指商事主體依法為實現他人的利益而為一定行為或不為一定行為的必要性。

（3）債務承擔

①個體工商戶由個人經營的，以個人全部財產承擔民事責任；

②由家庭經營的，以家庭全部財產承擔民事責任。

③以公民個人名義申請登記的個體工商戶，用家庭共有財產投資，或者收益的主要部分供家庭成員享用的，其債務應以家庭共有財產清償。

④在夫妻關系存續期間，一方從事個體經營的，其收入為夫妻共有財產，債務也應以夫妻共有財產清償。

（4）稅收征收

經主管稅務機關認定和縣以上稅務機關（含縣級）批準的生產、經營規模小，達不到《個體工商戶建賬管理暫行辦法》規定設置賬簿標準的個體工商戶的稅收征收管理，實行個體工商戶稅收定期定額征收。

2農村承包經營戶

農村承包經營戶是在法律允許的范圍內，按照承包合同的規定從事商品經營的農村集體經濟組織的成員。農村承包經營戶在商事能力、注冊登記、商事權利與義務、責任承擔等方面類似于個體工商戶。

3獨資企業

獨資企業，是指依照《個人獨資企業法》在中國境內設立，由一個自然人投資，財產為投資人個人所有，投資人以其個人財產對企業債務承擔無限責任的經營實體。

（1）個人獨資企業的設立與變更

農村村民、城鎮待業人員、個體工商戶經營者、辭職退職人員、法律法規允許的離退休人員和其他法律、法規不禁止從事營利性活動的人員，可以申請開辦個人獨資企業。

申請設立個人獨資企業，應當由投資人或者其委托的代理人向個人獨資企業所在地的登記機關提交設立申請書、投資人身份證明、生產經營場所使用證明等文件。

個人獨資企業設立分支機構，應當由投資人或者其委托的代理人向分支機構所在地的登記機關申請登記，領取營業執照。

個人獨資企業存續期間登記事項發生變更的，應當在作出變更決定之日起的15日內依法向登記機關申請辦理變更登記。

（2）商事權利和義務

個人獨資企業在生產經營中享有以下權利：

①對其財產享有所有權，其財產可以依法轉讓或繼承；

②對經核準登記的名稱在規定范圍內享有專用權；

③在核準登記范圍內有自主經營的權利；

④可以自由決定企業的機構設置，招用或者辭退職工；

⑤決定企業的工資制度和利潤分配形式；

⑥按照國家價格管理規定，制定企業的商品價格和收費標準；

⑦訂立合同；

⑧申請專利，注冊商標；

⑨依法同外國公司、企業和其他經濟組織或者個人舉辦中外合資經營企業、中外合作經營企業；

⑩承攬來料加工、來樣加工、來件裝配，從事補償貿易；

11符合規定條件的，可以申請貸款；

12法律、行政法規規定的其他權利。

個人獨資企業在經營活動中必須履行下列義務：

①遵守法律、行政法規，遵守誠實信用原則，不損害社會公共利益；

②在名稱中不使用“有限”或“有限責任”字樣；

③依法納稅。

（3）個人獨資企業事務的管理

個人獨資企業投資人可以自行管理企業事務，也可以委托或者聘用其他具有民事行為能力的人負責企業的事務管理。

（4）債務清償責任

投資人應當對個人獨資企業的對外負債承擔無限清償責任。個人獨資企業投資人在申請企業設立登記時明確以其家庭共有財產作為個人出資的，則應當依法以家庭共有財產對企業債務承擔無限責任。

（5）解散和清算

①個人獨資企業因下列情形之一而解散：

a．投資人決定解散；

b．投資人死亡或者被宣告死亡，無繼承人或者繼承人決定放棄繼承；

c．被依法吊銷營業執照；

d．法律、行政法規規定的其他情形。

②個人獨資企業解散的，由投資人自行清算或者由債權人申請人民法院指定清算人進行清算。

個人獨資企業財產應當按照下列順序清償債務：a．所欠職工工資和勞動保險費用；b．所欠稅款；c．其他債務。

清算期間，個人獨資企業不得開展與清算目的無關的經營活動。

三、商事合伙

1概述

（1）合伙的歷史與現狀

我國合伙制度分別以民事基本法和商事主體法為淵源，以前者規范民事合伙，再以后者規范商事合伙，客觀上適應了合伙制度發展的趨勢。

（2）合伙的法律地位——民商事主體的獨立地位

（3）我國合伙法的淵源

主要包括：①《民法通則》；②《合伙企業法》。

2商事合伙的設立

（1）合伙人責任的性質

①有限合伙

有限合伙是為了在某一商號的名義下經營商事營業而建立的一種商事合伙，這種合伙中包含兩種合伙人，即有限責任合伙人和無限責任合伙人：前者只在其認繳的合伙出資的限度內，對合伙的債權人承擔個人責任；后者則需要對合伙債務承擔無限連帶清償責任。

②隱名合伙

隱名合伙則是作為隱名合伙人的出資者與商事企業（獨資企業、合伙或公司）業主之間的一種契約，根據該契約，隱名合伙人負責向企業提供一定數額的資金，并相應地參與企業利潤分配，分擔企業的虧損。

（2）合伙協議的性質

①雙務及有償契約

商事合伙是二人或二人以上互約出資、以共同經營營利性事業為目的的契約，合伙人均負有對合伙出資的債務，該債務在合伙人相互之間構成對價關系。

②諾成性及不要式契約

合伙因合伙人意思表示平行一致而成立，不需要以現實的給付為要件，而且意思表示無須任何特別的方式。

（3）出資

普通合伙企業的合伙人可以用貨幣、實物、土地使用權、知識產權或者其他財產權利以及勞務出資。

對于有限合伙而言，僅以其認繳的出資額為限對合伙企業債務承擔責任的合伙人不得以勞務出資。

（4）商業登記

①在我國，合伙企業必須依法經核準登記，領取營業執照，在此之前不得以合伙企業名義從事合伙業務；

②合伙企業設立分支機構，也應當向分支機構所在地的企業登記機關申請登記，領取營業執照。

③合伙企業登記事項發生變更的，執行合伙事務的合伙人應當自作出變更決定或者發生變更事由之日起l5日內，向企業登記機關申請辦理變更登記。

④合伙企業解散的，在清算以后還要依法辦理注銷登記。

（5）合伙成立的效力

在我國，合伙企業一旦成立，在合伙人之間產生出資給付、利益分配及在合伙解散后分配剩余財產等債權的關系。除此之外，合伙成立就合伙財產還有物權的效力，成立與合伙人財產相分離的獨立的財產，即合伙財產。

3商事合伙的財產

合伙企業的財產包括合伙人的出資、以合伙企業名義取得的收益和依法取得的其他財產。“以合伙企業名義取得的收益”，應該理解為合伙經營中積累的合伙財產，尤其是合伙業務執行所得?！耙婪ㄈ〉玫钠渌敭a”則是基于合伙財產而得的財產，又可分為合伙財產的天然孳息、法定孳息及因財產的毀損、滅失而獲得的損害賠償債權等。

合伙人投入的財產，由合伙人統一管理和使用，合伙經營積累的財產，則歸合伙人共有。

4合伙事務的執行

（1）合伙事務的決定

①決定商事合伙的重大事務必須經全體合伙人一致同意。

②商事合伙的其他事務，由合伙人按照合伙協議約定的表決辦法作出決議，合伙協議未約定或者約定不明確的，實行合伙人一人一票并經全體合伙人過半數通過的表決辦法。

（2）合伙事務的具體執行

商事合伙事務的具體執行，可由全體合伙人共同執行，更多的卻是由部分合伙人執行。

執行合伙企業事務的合伙人對外代表合伙企業，并對不執行事務的合伙人負有以下義務：①報告義務；②注意義務；③忠實義務；④自己執行事務的義務；⑤利益轉移的義務。

就有限合伙而言，有限合伙人不執行合伙事務，不得對外代表有限合伙企業。除非合伙協議另有約定，有限合伙人可以同本有限合伙企業進行交易，也可以自營或者同他人合作經營與本有限合伙企業相競爭的業務。

5損益分配

合伙企業的利潤分配、虧損分擔，按照合伙協議的約定辦理；合伙協議未約定或者約定不明確的，由合伙人協商決定；協商不成的，由合伙人按照實繳出資比例分配、分擔；無法確定出資比例的，由合伙人平均分配、分擔。

就普通合伙企業而言，合伙協議不得約定將全部利潤分配給部分合伙人或者由部分合伙人承擔全部虧損。但有限合伙企業的合伙協議可以約定將全部利潤分配給部分合伙人。

6合伙債務的承擔

合伙企業對其債務，應先以其全部財產進行清償；合伙企業財產不足清償到期債務的，各普通合伙人應當承擔無限連帶清償責任。

（1）連帶責任

各普通合伙人除以合伙財產為一般擔保負有物的有限責任之外，還負有以自己的全部財產為擔保的人的無限責任。

償還合伙債務超過自己應當承擔數額的普通合伙人，有權向其他合伙人追償。

（2）補充責任

在我國法上，只有在合伙企業財產不足以清償到期債務的時候，各普通合伙人才應當承擔無限清償連帶責任。

7入伙、退伙

（1）入伙

新合伙人加入合伙企業，除合伙協議另有約定外，應當經全體合伙人一致同意，并依法訂立書面入伙協議。

新合伙人對入伙前合伙企業的債務承擔無限連帶責任。

（2）退伙

①意定退伙

意定退伙，指依合伙人一方的意思表示終止該合伙人與其他合伙人之間的合伙契約及合伙法律關系。

合伙協議約定了合伙企業的經營期限的，在合伙企業存續期間內，有下列情形之一時，合伙人可以退伙：a．合伙協議約定的退伙事由出現；b．經全體合伙人同意退伙；c．發生合伙人難于繼續參加合伙企業的事由；d．其他合伙人嚴重違反合伙協議約定的義務。

合伙協議未約定合伙企業的經營期限的，合伙人在不給合伙企業事務執行造成不利影響的情況下，可以退伙，但應當提前30日通知其他合伙人。合伙人違反前述規定，擅自退伙的，應當賠償由此給其他合伙人造成的損失。

②當然退伙

合伙人有下列情形之一的，無須一方的意思表示，當然發生退伙的效力：

a．死亡或者被依法宣告死亡；

b．個人喪失償債能力；

c．作為合伙人的法人或者其他組織依法被吊銷營業執照、責令關閉撤銷，或者被宣告破產；

d．法律規定或者合伙協議約定合伙人必須具有相關資格而喪失該資格的；

e．合伙人在合伙企業中的全部財產份額被人民法院強制執行。

③除名

合伙人有下列情形之一的，其他合伙人一致同意，可以決議將其除名：

a．未履行出資義務；

b．因故意或者重大過失給合伙企業造成損失；

c．執行合伙企業事務時有不正當行為；

d．合伙協議約定的其他事由。

④退伙的效力

合伙人因退伙而喪失合伙人資格，同時，退伙人應與合伙企業進行財產關系的整理,包括：a．財務結算。b．退還財產份額。c．對原有合伙債務的責任。d．虧損承擔。

8商事合伙的解散、清算

（1）解散

合伙企業有下列情形之一時，應當解散：

①合伙協議約定的經營期限屆滿，合伙人不愿繼續經營的；

②合伙協議約定的解散事由出現；

③全體合伙人決定解散；

④合伙人已不具備法定人數滿30天；

⑤合伙協議約定的合伙目的已經實現或者無法實現；

⑥被依法吊銷營業執照、責令關閉或者撤銷；

⑦出現法律、行政法規規定的合伙企業解散的其他原因。

（2）清算

合伙企業解散后，必須經過清算程序，合伙關系才完全消滅。

①清算人

a．合伙企業解散，清算人由全體合伙人擔任。

b．未能由全體合伙人擔任清算人的，經全體合伙人過半數同意，可以自合伙企業解散后15日內指定一名或者數名合伙人，或者委托第三人，擔任清算人。

c．15日內未確定清算人的，合伙人或者其他利害關系人可以申請人民法院指定清算人。

②清算人的職責

a．清理合伙企業財產，分別編制資產負債表和財產清單；

b．處理與清算有關的合伙企業未了結的事務，此時清算人不能著手開展新業務，但可以為了結事務，從事新的法律行為；

c．清繳所欠稅款；

d．收取債權、清償債務；

e．處理合伙企業清償債務后的剩余財產；

f．代表合伙企業參與民事訴訟或者仲裁活動。

③合伙債務的清償

合伙企業財產在支付清算費用后，按下列順序清償：a．職工工資和社會保險費用、法定補償金；b．所欠稅款；c．合伙企業的債務；d．返還合伙人的出資。

合伙企業注銷后，原普通合伙人對合伙企業存續期間的債務仍應承擔無限連帶責任。

合伙企業依法被宣告破產的，普通合伙人對合伙企業債務仍應承擔無限連帶責任。

四、商事公司

五、商事輔助人

1代理商

（1）代理商的概念

代理商是受其他商事主體（被代理人）之托，在代理權限內，以被代理人的名義實施商事法律行為的商事主體。

（2）代理商的特征

①代理商所經營的業務是為被代理人促成交易或以被代理人的名義締結交易。

②代理商必須固定地從事受人之托促成交易或代人締結交易的活動。

③代理商是獨立的商事經營者。獨立是指“基本上可以自由決定自己的活動和支配自己的工作時間”。

2居間商

（1）居間商的概念

居間商，指向委托人報告訂立合同的機會或者提供訂立合同的媒介服務，由此領受報酬的商事主體。

（2）居間商的特點

①受人之托，搜索及報告可以訂約的相對人，或者周旋于各方之間，使合同得以訂立；

②所媒介的行為為商行為；

③以居間為營業。

3行紀商

（1）行紀商的概念

行紀商，是指以自己的名義為委托人從事貿易活動，并因此領受報酬的商事主體。

（2）行紀商的特點

①以委托人的利益從事活動，其行為所帶來的經濟上的利益或損失均由委托人承受；

②以自己的名義進行活動，與第三人訂立合同時，對該合同直接享有權利、承擔義務，第三人不履行義務致使委托人受到損害的，行紀商應當承擔損害賠償責任；

③以行紀業務為營業；

④在賣出或者買入具有市場定價的商品時，除委托人有相反意思表示的以外，自己可以作為買受人或者出賣人，并仍然可以要求委托人支付報酬。

4倉儲營業商

（1）倉儲營業商的概念

倉儲營業商是指儲存、保管存貨人交付的倉儲物，由此領受倉儲費的商事主體。

（2）倉儲營業商的特點

①對存貨人交付的倉儲物進行堆藏和保管；

②除存貨人另有指示外，沒有對倉儲物的處分權；

③須有堆藏和保管倉儲物的倉庫設備；

④堆藏和保管的倉儲物為動產；

⑤以倉儲物的堆藏和保管為營業。

5承攬運送商

承攬運送商是指以將旅客或者貨物從起運地點運輸到約定地點為營業，并因此受領票款或運輸費用的商事主體。

6商業銀行

商業銀行是指依照我國《商業銀行法》和《公司法》設立的吸收公眾存款、發放貸款、辦理結算等業務的商事主體。

7保險公司

保險人是指與投保人訂立保險合同，收取保險費，并承擔賠償或者給付保險金責任的商事主體。保險公司應當采取股份有限公司或國有獨資公司的組織形式。

設立保險公司，必須經保險監督管理機構批準。設立保險公司，其注冊資本的最低限額為人民幣2億元，且為實繳貨幣資本。