第二章　外國商事法律制度概況

2.1　復習筆記

一、美國商事法律制度

1美國《統一商法典》產生的背景及修訂過程

《統一商法典》僅僅是調整商事流轉關系的法律，不包括企業組織法的規定。

2《統一商法典》各篇內容評介

3美國的企業法律制度

（1）公司法

①公司法律概覽

美國的公司法以成文法為主，成文法中又以州法為主。

②公司的特征

a．公司是區別于其參加者和所有者的法律實體。

b．公司獨立存在，公司所有權與管理權分離，代表公司所有權的股票和其他證券可以自由交易。

c．公司實行有限責任。

③公司的種類

a．開放公司

開放公司又稱公開公司，它的股份可以在市場里公開交易。

b．封閉公司

封閉公司是指股東數目不超過35人，沒有得到其他股東的同意不得轉讓股份的公司。

c．有限責任公司

首先，與一般的封閉公司相比，它的適應性更強：

第一、它沒有封閉公司成員人數的限制。

第二、封閉公司必須繳納企業層次上的所得稅，從而出現“兩次納稅”問題。

其次，與合伙相比，它保持了合伙的個人信譽的優點。

④公司的成立——采準則主義

⑤最低資本額

⑥“刺破公司面紗”

a．“刺破公司面紗”的條件

第一、公司設立合法有效且已取得獨立人格。

第二、股東客觀上濫用對公司的控制權。

第三、股東的控制權濫用行為，客觀上損害了債權人利益或社會公共利益。

第四、股東不能為自己的利益而主張否認公司人格。

b．適用“刺破公司面紗”原則的類型

（2）合伙法

①普通合伙

a．普通合伙的定義

兩個或兩個以上的人以營利為目的、以共有人的身份經營一項企業而形成的社團即構成一個合伙。

b．合伙人與交易相對人的關系

每一合伙人的營業行為，均對合伙有約束力，對第三人承擔責任。

c．合伙責任

全體合伙人對合伙交易的第三人承擔無限連帶責任。

新合伙人應對入伙前發生的一切合伙債務承擔責任，除非這種債務僅以合伙財產清償。

d．合伙的訴訟

合伙可以合伙的名義起訴或被訴。

②有限合伙

有限合伙是指由兩名或兩名以上的人根據本州法律成立的，擁有一名或一名以上的普通合伙人和一名或一名以上的有限合伙人的合伙。

a．有限合伙人的權限與責任

有限合伙人是指向有限合伙出資并分享利潤，但不參與有限合伙的經營且僅以其向有限合伙的出資為限對有限合伙債務承擔清償責任的人。

b．普通合伙人的權利和義務

普通合伙人是在有限合伙中負責合伙事業的經營管理并對合伙債務承擔無限連帶責任的人。

普通合伙所享有的權利可以分為兩大類：

第一，經營權。普通合伙人有權代表合伙事業在合伙協議約定的范圍內從事有限合伙的經營管理。

第二，締約權。在合伙協議約定的范圍內，普通合伙人有權代表合伙以合伙的名義同他人訂立合同，而且該合同對整個合伙事業均具有約束力。

在下列事項上，除非得到所有有限合伙人事前的同意或者事后的追認，否則，普通合伙人無權進行：

第一，從事有損合伙事業及經營的行為；

第二，在合伙事業正常業務范圍之外，占有、轉移合伙事業的財產；

第三，接納普通合伙人入伙或者違反章程及協議的約定，接納新的有限合伙人入伙。

③有限責任合伙

a．與普通合伙的區別

第一，普通合伙的合伙人對合伙債務承擔無限連帶責任；有限責任合伙的合伙人對合伙的債務范圍則限于其在合伙中的利益。

第二，普通合伙沒有任何形式的要求；有限責任合伙必須遵守法律對其形式上的要求。

b．與有限合伙的區別

第一，有限合伙的普通合伙人對合伙債務承擔無限連帶責任；有限責任合伙的合伙人都只承擔有限責任。

第二，有限合伙的有限合伙人不得參加合伙的經營；有限責任合伙的合伙人可以與普通合伙人一樣參加合伙的經營，但合伙人只對其本人的及在其直接控制下的人的行為承擔個人責任。

第三，有限合伙與有限責任合伙都有法定的形式要求，但有些有限責任合伙法規定，有限責任合伙的某些規定不適用于有限合伙。

第四，違反形式要求的有限合伙對內仍是有限合伙，對外則可能是普通合伙或有限合伙，而違反形式要求的有限責任合伙則會成為普通合伙。

c．與公司的區別

第一，經營管理權不同。股東無權直接參與公司的經營管理，而有限責任合伙的合伙人除非另有協議約定，有權直接參與合伙事務的經營。

第二，股東的所有權益可自由轉讓，受讓人可以成為股東。有限責任合伙的合伙權利不得任意轉讓，可轉讓的僅限于財產利益，且受讓人也不享有合伙人的地位。

第三，公司利潤的分派受到法律的嚴格限制，有限責任合伙則沒有限制。

第四，公司的收益要繳納兩次所得稅——公司所得稅和股東收益所得稅，而有限責任合伙只繳納合伙人所得稅。

二、英國商事法律制度概覽

1導論

2貨物買賣合同

（1）貨物買賣合同的定義

貨物買賣合同是指出賣人為取得價金貨幣之對價而向買受人轉讓或同意轉讓其貨物所有權的合同。

（2）貨物買賣合同的形式

貨物買賣合同可以是書面的（蓋印的或不蓋印的），也可由口頭形式或部分書面、部分口頭的形式構成，還可以通過當事人的行為默示訂立。

（3）貨物買賣合同的標的物

作為買賣合同標的的貨物，可以是已經存在的貨物，也可以是正在制造的貨物，還可以是賣者在訂立買賣合同后將獲得的貨物。

（4）條件條款和保證條款

①條件條款是合同中規定合同根本內容的條款，它是合同的“核心”，一方違反條件條款時，另一方具有撤約權。

②保證條款是對合同根本內容不那么重要的條款，它對合同的主要目的起輔助作用，違反保證條款時，對方當事人僅取得損害賠償請求權，而無權拒收貨物和撤銷合同。

③某一條款是屬于條件條款還是保證條款，取決于特定買賣合同的結構。

（5）法定默示條款

①所有權

在賣方從事買賣的情況下，他對貨物具有出賣權；在賣方訂立買賣協議的情況下，他在財產交付時已經對之擁有所有權；如果賣方實際上對財產不具有所有權，或者其權利有瑕疵，他將對買方負賠償責任。

在賣方僅具有或者可能將具有某種受限制的所有權的情況下，賣方應明確表示出他將受限制的所有權轉讓給買受人的意圖，在這種情況下，不適用賣方對貨物具有出賣權的默示條件條款。

②說明書

在通過說明書進行貨物買賣的情況下，合同中含有一項重要的默示條件條款：該貨物必須與說明書相符合。

“通過說明書進行貨物買賣”，是指買方是依賴于說明書而訂立該買賣合同，而不問其依賴程度如何。

③適銷性

營業性買賣合同中對賣方存在有下述默示條件條款：貨物應具有可銷售品質。

按照立法解釋，只要貨物符合其使用目的，或符合消費者購買該種貨物的一般目的，即買受人依照相關的價格和條件可以合理地期望它應當具有的正常品質或特質，則該貨物便具備適銷性。

④適用性

在營業性買賣過程中，如果買受人以明示或默示方式使商業出賣人知悉其購買貨物將用于特定目的，則在買賣合同中，對賣方存在以下默示條件條款：該貨物必須合理地適合于買方特定目的。

⑤樣品

在貨物買賣依據樣品而成交的情況下，遵循下述法律規則：

a．大宗供貨在質量上必須與樣品相符合；

b．買受人應當具有將大宗貨物與樣品進行比較的合理機會；

c．貨物不得具有經合理檢驗仍不能發現的不可銷售性品質瑕疵。

3其他商事交易合同

（1）承攬合同

在承攬合同中，一方當事人應移轉或同意移轉貨物的所有權至另一方，但不要求對方當事人必須給以金錢對價。

1982年《貨物和勞務供應法》中有關承攬合同的默示條款包括：

①在所有權方面，權利取得不受追奪及不受干擾地占有的擔保條款；

②有關說明書的責任擔保條款；

③有關可銷售性品質和目的適用性擔保條款；

④有關樣品規則的條款。

（2）服務合同

1982年《貨物和勞務供應法》所規定的服務合同的默示條款如下：

①供應方應以合理的注意與技能提供勞務。

②勞務提供人應當在合理的期限內履行勞務；究竟何者為合理的期限屬于事實問題。

③與勞務提供人訂約的當事人應當支付合理的酬金；究竟何者屬于合理標準的酬金的問題，屬于事實問題。

（3）租賃合同

英國法認為租賃合同屬于一種財產寄托合同。

1982年《貨物和勞務供應法》第7條的規定體現了租賃合同的特有要求：

①所有權狀況，即出租人（寄托人）在租賃期間內應有權將出租物的占有權移轉給承租人（受托人）；如果租賃合同在未來生效，則出租人應在未來的承租期內具有此種權利。

②出租人擔保承租人在租賃期內可以不受干擾地占有承租物，但是某些原始權利人或利益享有人因收費或權利行為而造成對承租占有的干擾，并且承租人在訂約前就已知悉或被告知的，則不在此限。

4租買

租買又稱租購，根據租買合同，租買人同意以分期交納租金的方式接受標的物，并具有選擇取得購買人地位或租用人地位的優先權，即租買人在分期支付了全部約定租金后，可以將租買合同轉變為買賣合同，支付選擇購買價格并取得貨物的所有權，也可以放棄優先權，使租買合同轉變為租用合同，將貨物返還所有人。

（1）金融公司借貸買賣

金融公司信用借貸買賣是一種重要的融資性租買關系。融資性租買是指：由金融公司向買受人提供融通資金，并由買受人分期償還金融公司墊款的交易。

①貨物的所有人根據單純的貨物買賣合同將貨物賣給金融公司；該金融公司立即取得貨物之所有權，并以現金支付所有人。

②該金融公司作為貨物的所有人與租買人達成租購關系。租買人須將全部貨款加融資收費以分期付款形式支付給金融公司；租買人在分期付款期間僅對貨物具有占有權和使用權，僅在最后一次付款后方取得貨物之所有權。

③在形式上，原貨物所有人與租買人之間仍受貨物買賣或租購的有關法律規定規制。

（2）消費者信用交易

法定消費者信用合同是指以最終消費者為借貸人（租買人），租買信貸額在法定幅度以下的租買關系協議。

構成法定消費者信用合同必須符合兩個條件：

①借貸人（租買人）不得是公司或法人，而必須是消費者；

②租買信用貸款額不超過法定幅度。

5合伙法

合伙是指“基于營利目的而共同從事某項經營的人們之間結成的關系”。

合伙并不具有法人身份卻是一個合資企業；每個合伙人都被視為他自己和其他合伙人的代理人。

合伙人單獨地并以其自己所有的資產對合伙的債務承擔責任。合伙人是合伙財產的共同所有人，對合伙組織的法院判決可以通過執行任何一個合伙人的財產來實現。

6公司法

（1）只要具備7人以上（或在非上市公司情況下2人以上）便可以通過確立公司章程的方式設立公司。

（2）私人公司通過其公司章程限制其公司成員不超過50人，限制其轉讓股份的權利，禁止向公眾發行公司股份和債券。

（3）對于公司控制權的規定應依照公司章程的有關規定，在法律上表現為公司股東大會和董事會之間的權限劃分。

（4）公司股權資本可以界定為通過出售公司股份所獲得金錢的總和。

（5）公司亦可能被解散或歇業，這可能是由于強制性、自愿性或者在監管之下進行。

7保險

（1）保險的分類——按照性質

①賠償保險，指以彌補實際損失為特征的保險，其賠償額須在保險單限定范圍內根據損失程度來確定。房屋火災保險和海事保險即屬于此類。

②意外保險，指在規定的意外事件發生時由承保人支付規定款項的保險，其支付額不取決于損失價值或數額而直接依據保險單的規定。

（2）保險合同

保險合同是指投保人與承保人之間訂立的，在保險事件發生時后者須支付規定款項的書面合同。

保險合同包含以下三要素：①特定的對價；②保險事件；③可保性利益；

保險合同并不以承保人向被保險人支付保險金為必備要件，其給付的對價可以是其他形式。

在海事保險合同中，被保險人必須具有可保性利益，否則該合同將可能歸于賭博合同而不發生保險效力。

8票據法

英國票據制度起源于商業慣例。l9世紀末，英國相繼頒布了《賣據法》和《票據法》等一系列法律。其中1882年《匯票法》是一部具有重要影響的成文法例，它不僅適用于英國聯邦自治領，而且在多數英聯邦國家中均有廣泛的適用性。

（1）匯票

無附帶條件的書面命令，它由發票人簽名而向付款人開出，要求付款人見票即付、定期支付或在將來某個可確定的日期付給某特定收款人、其指定人或持票人一筆定額現金。

（2）支票

支票是由發票人向銀行開出的（以銀行為付款人）的一種見票即付的匯票，它是一種不附條件的期票。

（3）本票

本票是指“無附帶條件的書面許諾”，它由發票人簽名而開出，并許諾自己將即期支付、定期支付或者在將來某個可確定的日期支付給特定收款人、其指定人或持票人一筆定額現金。

在票據轉讓中，善意有償的取得人對前任持票人的票上財產權的任何權利瑕疵不承擔責任。

9消費者信用法

基于l971年克羅索委員會提出的消費者信用報告，《消費者信用法》于1974年通過。這一立法引起了法律的廣泛變革。它試圖將所有形式的消費者信用交易都納入一項法規，由此廢除了以前一些僅規定某些特定形式消費者信用交易的立法。

10商事擔保法

（1）寄托

寄托是指寄托人將其動產交付受托人占有，而受托人應在規定期限屆滿時將原物返還寄托人的雙方法律關系。

（2）出當

出當是指出當人為擔保某項貸款債務的履行而將其動產交付承當人的行為。

（3）留置

在英美法中，存在三種留置：占有留置、海事留置和衡平法上的留置。

占有留置權是指留置權人對其占有財產所享有的自申請扣押占有物時起到債權人請求權得到滿足時止的一系列權利。

海事留置權是指留置權人為擔保其海商法上的請求權得到償付而僅對船舶、船上裝備、船上用具和船上貨物享有的扣押請求權，它無須經實際占有而產生；它是對船舶財產的某種扣押請求權，只能通過對此類財產提出訴訟請求來實現。

衡平法上的留置權是指權利人在其某項請求權得到償付前，根據法律授權而對某項

（4）抵押

抵押是指抵押人為擔保某項貸款債務的償還而將其不動產或產權上的利益交付抵押權人的行為。

（5）保證合同

保證合同又稱為擔保合同，它是某人許諾在債務人不履行或不適當履行債務時他將向債權人承擔責任的合同。

在英國擔保法下，保證人對主債務人具有以下三項權利：

①保證人在代為清償債務之前，有權強迫主債務人清償主債務，以解除自己的保證責任。

②保證人在代為償付主債務后，他有權要求主債務人向其給付應有的債款和補償。

③保證人在受到主債務人起訴后，有權申請通知第三人參訴以對抗主債務人，同時有權對主債務人提出追索補償的反訴。

11破產法

公司破產法的法律淵源為：（1）普通法；（2）國會立法。

12商事一般規范

（1）1968年和l972年《交易說明書法》

這兩項立法的目的在于通過刑事制裁防止當事人使用欺詐性或易使人誤解的商業說明書，立法中并無任何有關民事補償措施的規定。

（2）1971年《自動上門提供貨物與勞務法》

根據這一立法的基本規定，領受人在未同意買受和付款的情況下，對于自動上門所提供給他的貨物，如果不屬于在商業或營業上可合理應用的貨物之列，可以視之為無條件贈送的禮品。

（3）1975年《公平交易法》

這一立法設置了公平交易總局局長的職位，賦予了局長依法保護消費者的職責；該法同時設立了保護消費者利益咨詢委員會。

（4）1978年《消費者安全法》

根據該法規定，國務大臣基于保證貨物的安全性、保障貨物說明的適當性或禁止對貨物作不適當說明等目的，有權制定規制性行政法規。

這些法規可以對貨物的成分、內容、設計，結構、成品要求、包裝或其他有關事項作出限制，也可以規定貨物所必須符合的特殊標準。

三、加拿大商事法律制度

1憲法上的問題

2普通法管轄權

（1）商業組織

商業行為可以以個人、合伙或者公司的形式進行。為了從事商業活動而專門取得某種許可通常是不需要的，但法律要求必須取得許可的商業形式除外。

（2）商業交易

加拿大的聯邦立法者已經制定了大量有關商法領域的統一法律，這些法律已經在一些省或全部省被廣泛地采納。

（3）破產與清算

加拿大破產法調整個人破產和公司破產，破產程序可以由債權人申請而提起，也可以由債務人自己申請而提起。

3魁北克商法制度

魁北克商法具有許多與其他省不同的特征：

（1）在那里并沒有獨立的商法典，盡管在魁北克民法典中存在著民事行為和商事行為的區別。

（2）與普通法省的立法一樣，商法中一些最重要的領域幾乎從省立法權中被排除。

（3）魁北克商法已經受到了普通法的強烈影響，尤其是美國法的影響。

四、德國商事法律制度

1概述

（1）《德國商法典》是調整特定營利事業企業經濟活動的特別法。

（2）《德國商法典》所調整的內容，并未“窮盡”商人在私法往來中的法律關系。

2《德國商法典》主要內容評介

（1）第一編：“商人的身份”

①第一編內容概要

第一章：商人。該法典首先對“商人”概念作了規定。

第二章：商業登記簿。主要規定了商業登記簿和登記的效力。

第三章：商號。

第四章：商業賬簿（已廢止）。

第五章：經理權及代辦權。

第六章：商業輔助人和商業學徒。主要是規定了學徒和見習生的任用關系。

第七章：代理商。主要規定了代理商和商事居間商都是獨立的商業輔助人。

第八章：商事居間人。

②商人和營業

a．商人是指經營營業的人。

b．營業是指以營利為目的的、獨立的、有一定計劃的、公開的、合法的活動，即通常人們所說的商務經營活動。

③商號

a．概述

商號是指商人進行其營業經營和進行簽名的名稱。商號在商事交易中具有重要意義:

第一，商號具有識別作用，是區別此商人與彼商人的標志。

第二，商號是商人的無形財產，長期使用的商號具有某種商譽。

第三，商號還具有公示意義。

b．關于商號的一般規定

第一，獨資商人的商號

首先，“商號必須適合于標志商人，并且便于識別”。

其次，“事項容易使人對業務情況產生誤解，而此種業務情況對所稱的交易范圍又十分重要的，此種事項不得加于商號之上”。

第二，獨資商人、無限公司或兩合公司商號的表示

對于獨資商人，表明其為“登記商人”的字樣或一般可以理解的該字樣的縮寫；對于無限公司，表明其為“無限公司”的字樣或一般可以理解的該字樣的縮寫；對于兩合公司，表明其為“兩合公司”的字樣或一般可以理解的該字樣的縮寫。

第三，變更姓名時的繼續使用。

第四，取得營業時的繼續使用。

第五，禁止讓與商號。

第六，現存股東人數變更時的繼續使用。

第七，繼續使用商號時取得人的責任。

以原商號、附加或不附加表示繼任關系的字樣繼續生前所取得的營業的人，對原所有人在營業中設定的一切債務負責任。原所有人或其繼承人已同意繼續使用商號的，對于債務人而言，在營業中設定的債權視為已移轉于取得人。

第八，商號的申報。

第九，便于識別。

（2）第二編：“公司及隱名合伙”

（3）第三編：“商業賬簿”

（4）第四編：“商行為”

①概述

商行為是指商人從事經營營業的全部行為。德國商法上的商行為包含有三種含義：

a．商行為首先是一種行為，該行為的性質由法律所確定，是法律行為的一種。

b．商行為是商人所為的行為。

c．商行為是商人在商事經營過程中所為的行為，具有商事經營的屬性。

在德國，商行為分為兩種：

a．一般商行為，包括商法上的債權行為和商法上的物權行為以及交互計算等。

b．特殊商行為，包括商事買賣、行紀營業、承攬運送業、倉庫營業、運送營業、鐵路運送。

②《德國商法典》有關商行為一般問題的規定

主要包括：a．注意義務。b．商人對要約的緘默。c．動產的善意取得。d．某些有價證券的善意取得。

③特殊商行為——商事買賣

在《德國商法典》有關買賣的10個條文中，有4條涉及商事買賣中的遲延問題，它包括買主受領遲延以及指定買賣和定期交易買賣中的遲延問題。

五、法國商事法律制度

1商法的淵源

（1）成文法

成文法包括了立法行為和監管行為。

（2）商業組織創造的慣例和通則

（3）國際商業公約

（4）習慣，是指那些一般流行時間很久、眾所周知的、恒定的行業行為或做法。

第一類習慣稱為“約定習慣”。第二類習慣是指“習慣法”，它是習俗在商法中的適用。

（5）歐共體關于商事法律的協議。

2法國商事立法的范圍

盡管沒有包括經濟行為的全部，商法在法國法律制度中仍有著非常廣泛的范圍。其中一個原因是對“商事”的定義非常廣泛，它包括工業和商業，只是將農業和礦業排除在外；另外一個原因是對“商事法律”作客觀定義的難度很大。

3商法中的人

（1）商人是指從事商業活動并以其作為經營性職業的人。

（2）未成年人不得為商人；商人的配偶，僅在其本人從事與其夫（妻）的商事活動相獨立的商事活動中，才被視為商人。

4商業行為

（1）商業運作

商業運作往往包括通過商業合同進行的活動，這種合同仍然受約于民法典中規定的合同法規則，但它們還受制于從特別商事交易中發展出來的某些特別規則，這些規定可能是法定的或來源于案例，或者由交易方作為慣例而接受。

（2）財務運作

財務運作包括金融業務和付款業務。

（3）清算或破產

六、日本商事法律制度

1《日本商法典》及其修改、補充

《日本商法典》于l890年由日本政府聘請德國人赫爾曼以《德國商法典》為藍本擬定，采取商行為法原則和商人法原則的折中主義，因法典脫離日本國情和商事習慣引起爭議而延期實施。后經修改，于l893年施行法典中有關公司、票據、破產等部分，直到l898年7月1日才全部施行。

1899年日本政府在舊商法基礎上制定了新商法典。l929年，日本政府又著手對商法典進行修訂，并于l937年通過，于1940年1月實施。

2日本商法的適用基礎

（1）依照企業的主體、活動、組織和設施等，《日本商法典》明確規定了商人、商行為、公司、船舶等概念，依這些概念分別適用各規定。

（2）《日本商法典》首先規定商行為的概念，以此為基礎，規定商人、公司以及船舶的概念。

（3）在規定商行為的概念時，對行為采取按種類列舉的方法。

3日本商法體系概述

（1）第一編為總則；

（2）第二編為公司；

（3）第三編為商行為；

（4）第四編為海商。

4日本商法中的概念和內容

（1）日本商法中的概念

商法是用以調整商人行為的特殊規則，無論商人是企業還是個人，只要這些行為是以營利為目的。商人是指那種職業性地開展商業活動的人。

（2）日本商法中的內容

包括：商事銷售，經常項下賬戶，隱名合同，居間，代理，運輸居間（第559條至第568條），運輸，寄管，保險。該法典還包括了一些與商業（商人、商業登記、商業名稱、商業賬簿、雇傭、商業代理）有關的規定，也包括了與商業公司和海上貿易相關的規定。

5日本商法制度要覽

（1）傭金代理

商人是以居間人的身份為其他商人從事一定范圍的商業活動。

（2）委托代理

商人通常代理他人從事一定商事活動。代理人必須避免與其被代理人進行不正當的競爭行為。