第一部分　筆記和課后習(xí)題詳解

第一章　商法導(dǎo)論

1.1　復(fù)習(xí)筆記

一、商法概述

1商的概念

法律意義上的“商”或“商事”，乃是指一切營(yíng)利性營(yíng)業(yè)活動(dòng)和事業(yè)的總稱。

按照商法學(xué)者們的通說(shuō)，現(xiàn)代商法中商事的范圍大致可以分為以下四種：

（1）直接媒介財(cái)貨交易以及傳統(tǒng)上被納入基本商事活動(dòng)的“固有商”；

（2）間接以媒介貨物交易為目的的營(yíng)業(yè)活動(dòng)；

（3）雖不具有直接或間接媒介貨物交易之行為目的，但其行為性質(zhì)與“固有商”和“輔助商”有密切聯(lián)系或者為其提供商業(yè)條件的營(yíng)業(yè)活動(dòng)；

（4）僅與“輔助商”或第三種商有牽連關(guān)系的營(yíng)業(yè)活動(dòng)。

2商法的概念

（1）英美法系的商法概念

在英美法系國(guó)家，商法（Commercial Law）一般不構(gòu)成一個(gè)獨(dú)立的法律實(shí)體或法律部門(mén)，它不過(guò)是一個(gè)概括性的稱謂。無(wú)論是商業(yè)性的交易還是朋友間的交易，有關(guān)合同法和財(cái)產(chǎn)法中與企業(yè)和商業(yè)慣例有關(guān)的那些內(nèi)容的法律都是相同的。

（2）大陸法系的商法概念

①法國(guó)商法為規(guī)范商行為的法律。

②《德國(guó)商法典》是調(diào)整特定營(yíng)利事業(yè)企業(yè)經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的特別法。

③在我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)，商法又稱商事法，就其一般意義言之，是調(diào)整商事活動(dòng)的法律規(guī)范的總稱。

（3）我國(guó)的商法概念

①第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，商法是調(diào)整商事關(guān)系的法律。

②第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，商法是調(diào)整商人以及商事活動(dòng)的法律。

③第三種觀點(diǎn)認(rèn)為，商法是市場(chǎng)交易行為的基本準(zhǔn)則。

　 3．商法的分類(lèi)

（1）古代商法、中世紀(jì)商法、近代商法和現(xiàn)代商法——按照商法的時(shí)代特征進(jìn)行的分類(lèi)

（2）英美法系商法和大陸法系商法——按照法系進(jìn)行的分類(lèi)

（3）形式商法和實(shí)質(zhì)商法——從表現(xiàn)形式上進(jìn)行的分類(lèi)

①形式意義的商法是以“商法”為名稱制定的法典；

②實(shí)質(zhì)意義的商法是指一切調(diào)整商事關(guān)系的法律規(guī)范的總稱。

（4）廣義商法和狹義商法——按照商法包括的范圍進(jìn)行的分類(lèi)

①廣義的商法是調(diào)整各種商事關(guān)系的商法規(guī)范的總稱。

②狹義的商法僅指調(diào)整國(guó)內(nèi)商事關(guān)系的商事私法，即國(guó)內(nèi)商法中的商事私法。

4商法的調(diào)整對(duì)象——商事關(guān)系

（1）商事關(guān)系的概念

商事關(guān)系，是指從事?tīng)I(yíng)業(yè)行為所引起的社會(huì)經(jīng)濟(jì)關(guān)系以及與此相聯(lián)系的社會(huì)關(guān)系的總和。

（2）商事關(guān)系的特點(diǎn)

①商事關(guān)系是發(fā)生在平等商事主體之間的社會(huì)經(jīng)濟(jì)關(guān)系；

②商事關(guān)系是商事主體基于營(yíng)利動(dòng)機(jī)而建立的。

（3）商事關(guān)系的分類(lèi)

①按照商事關(guān)系的基本性質(zhì)，分為基本商事關(guān)系和輔助性商事關(guān)系。

a．基本商事關(guān)系，是指直接體現(xiàn)營(yíng)利性營(yíng)業(yè)內(nèi)容而普遍具有生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)性質(zhì)的經(jīng)濟(jì)關(guān)系。

b．輔助性商事關(guān)系與基本商事關(guān)系的不同之處則在于，它不直接體現(xiàn)營(yíng)利性營(yíng)業(yè)內(nèi)容，而是在特定社會(huì)條件下或特定場(chǎng)合中方具有生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)的性質(zhì)。

②按照商事主體的性質(zhì)，分為雙方商事關(guān)系和單方商事關(guān)系。

．a(chǎn)雙方商事關(guān)系，是指交易當(dāng)事人雙方均為商事主體的商事關(guān)系，它反映了社會(huì)生產(chǎn)過(guò)程中不同階段和環(huán)節(jié)間的經(jīng)濟(jì)聯(lián)系。

b．單方商事關(guān)系，是指商主體與社會(huì)消費(fèi)者之間的商事關(guān)系，它反映了社會(huì)生產(chǎn)與社會(huì)消費(fèi)環(huán)節(jié)之間的經(jīng)濟(jì)聯(lián)系。

5商法與其他部門(mén)法的關(guān)系

（1）商法與民法的關(guān)系

①聯(lián)系

a．商法是以營(yíng)利性的營(yíng)業(yè)行為為調(diào)整對(duì)象的，而營(yíng)利性的營(yíng)業(yè)行為僅僅是經(jīng)濟(jì)生活中的一部分，而民法，尤其債權(quán)制度，則是關(guān)于流通領(lǐng)域的商品交換活動(dòng)的一般規(guī)定。

b．商法和民法都是規(guī)定財(cái)產(chǎn)歸屬和移轉(zhuǎn)的法律，商法的總則總是蘊(yùn)涵在民法之中。

②區(qū)別

a．商事關(guān)系不同于民事關(guān)系，民事關(guān)系包括財(cái)產(chǎn)關(guān)系與人身關(guān)系，民法關(guān)于人身關(guān)系的規(guī)定，一般不具有營(yíng)利性，與商事關(guān)系判然有別。

b．某些制度只適用于商事關(guān)系而不適用于民事關(guān)系。

c．在商事關(guān)系中，等價(jià)有償原則得以普遍適用，而在民事關(guān)系中，有些情況下并不適用等價(jià)有償原則。

③法律適用規(guī)則

a．民法的一般適用和補(bǔ)充適用

b．商法的適用優(yōu)先于民法

c．商法的效力優(yōu)于民法

（2）商法與經(jīng)濟(jì)法的關(guān)系

①共性

a．商法和經(jīng)濟(jì)法都是規(guī)范經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的法律。

b．兩者都具有公法性質(zhì)。

②差異

a．商法和經(jīng)濟(jì)法所追求的利益各異

　 商法著眼于商事主體的權(quán)益，側(cè)重保護(hù)個(gè)體即商事主體的合法利益。經(jīng)濟(jì)法著眼于整個(gè)國(guó)民經(jīng)濟(jì)生活的全局，側(cè)重維護(hù)社會(huì)整體利益。

b．調(diào)整范圍不同

商事法僅調(diào)整商事關(guān)系即商事主體間特有的經(jīng)濟(jì)關(guān)系；經(jīng)濟(jì)法僅調(diào)整因國(guó)家適度干預(yù)商事主體經(jīng)濟(jì)活動(dòng)而發(fā)生的經(jīng)濟(jì)關(guān)系。

c．商法和經(jīng)濟(jì)法的調(diào)節(jié)機(jī)制不同

商法主要確認(rèn)個(gè)體（包括自然人、法人）自我調(diào)節(jié)機(jī)制，即強(qiáng)調(diào)意思自治，當(dāng)事人地位平等；經(jīng)濟(jì)法確認(rèn)社會(huì)整體調(diào)節(jié)機(jī)制，即國(guó)家以全社會(huì)的名義對(duì)國(guó)民經(jīng)濟(jì)整體進(jìn)行調(diào)節(jié)。　

（3）商法與勞動(dòng)法的關(guān)系

①聯(lián)系

a．商法與勞動(dòng)法的關(guān)系是一般法與特別法的關(guān)系。

b．西方許多國(guó)家的法律把企業(yè)所有人與企業(yè)管理人的關(guān)系作為委任關(guān)系，而把企業(yè)所有人與工人的關(guān)系作為雇傭關(guān)系。前一種關(guān)系由商法調(diào)整，后一種關(guān)系由勞動(dòng)法調(diào)整。

c．在北歐一些國(guó)家，由于推行“人民資本主義”，使得工人具有工人與股東兩種身份，同時(shí)，這些國(guó)家的法律也肯定了工人參加企業(yè)管理的權(quán)利，因此形成了商法和勞動(dòng)法交錯(cuò)適用的狀況。

②不同

a．對(duì)受雇人規(guī)定的范圍不同

商法主要是關(guān)于受雇人行為對(duì)外的效果；勞動(dòng)法主要規(guī)定受雇人與雇傭人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。

b．法域不同

商法在企業(yè)維持上注重企業(yè)主體間的合法利益；勞動(dòng)法在社會(huì)政策上則注意保護(hù)企業(yè)輔助者的利益。

（4）商法與刑法的關(guān)系

①刑法中設(shè)有關(guān)于商事的刑罰規(guī)定。

②商法本身設(shè)有關(guān)于刑罰的規(guī)定。

（5）商法與國(guó)際法的關(guān)系

國(guó)際法是指在國(guó)際關(guān)系中，通過(guò)國(guó)家間的慣例和協(xié)議形成的，以國(guó)家間關(guān)系為主要調(diào)整對(duì)象的，對(duì)國(guó)家具有法律拘束力的行為規(guī)范的總稱。

二、商法的歷史發(fā)展

1古代商法

一般認(rèn)為，古代商法是指中世紀(jì)以前的商法。

2中世紀(jì)的商法

（1）中世紀(jì)的商法是商人法，它通常采取屬人主義立場(chǎng)，其大部分規(guī)則僅適用于商人之間。

（2）商人習(xí)慣法的內(nèi)容往往涉及某些最主要的商事要素和商事活動(dòng)。

（3）商人習(xí)慣法實(shí)質(zhì)上是不同地域、不同商人團(tuán)體的各類(lèi)不成文法的總稱，而不同地域所形成和適用的商人習(xí)慣法往往又有內(nèi)容差異。

3近代商法

近代商法是在中世紀(jì)商法的基礎(chǔ)上發(fā)展起來(lái)的，但是，近代商法產(chǎn)生、發(fā)展的社會(huì)經(jīng)濟(jì)背景不同于中世紀(jì)的商法。

4現(xiàn)代商法

5商法產(chǎn)生的原因及現(xiàn)代商法的發(fā)展趨勢(shì)

（1）商法產(chǎn)生的原因

①商法的產(chǎn)生是商品經(jīng)濟(jì)進(jìn)一步發(fā)展的內(nèi)在要求；

②商法的產(chǎn)生是國(guó)家推行重商主義政策的結(jié)果。

（2）現(xiàn)代商法的發(fā)展趨勢(shì)

①動(dòng)態(tài)化的趨向

a．各國(guó)商法典頻繁修改；

b．制定眾多的商事單行法，并通過(guò)單行商事法律廢除了商法典的有關(guān)條款。

②大陸法系和英美法系的相互滲透

③國(guó)際化與統(tǒng)一的趨向

6商務(wù)電子化的趨向

（1）電子商務(wù)法的特征

①它以商人的行業(yè)慣例為其規(guī)范標(biāo)準(zhǔn)；

②它具有跨越任何國(guó)界、地域的，全球化的天然特性。

（2）電子商務(wù)法的影響

①對(duì)公司法的影響

電子商務(wù)將對(duì)公司的管理方式和股東行使權(quán)利的方式產(chǎn)生影響。

②對(duì)票據(jù)法的影響

隨著電子商務(wù)手段的普遍推廣，紙面票據(jù)的使用范圍越來(lái)越小。

③對(duì)合同法的影響

電子商務(wù)最深刻的革命將發(fā)生在合同法領(lǐng)域，不僅要約、承諾均在網(wǎng)上進(jìn)行，而且合同也在網(wǎng)上履行。

三、商法的基本特點(diǎn)與原則

1商法的基本特點(diǎn)

（1）商法兼具公法和私法的特性，是公、私法結(jié)合的法，但其本質(zhì)仍為私法；

（2）商法以促進(jìn)和保護(hù)商事交易中的利益實(shí)現(xiàn)為主旨，具有營(yíng)利性；

（3）商法適應(yīng)商事交易現(xiàn)代化、科技化的要求，具有較強(qiáng)的技術(shù)性；

（4）商法適應(yīng)商事交易國(guó)際化的要求，具有國(guó)際性；

（5）組織法與行為法相結(jié)合。

2商法的原則

商法的基本原則是商法的主旨和基本準(zhǔn)則，是對(duì)于各類(lèi)商事關(guān)系具有普遍性適用意義或司法指導(dǎo)意義，對(duì)于統(tǒng)一的商法規(guī)則體系具有統(tǒng)領(lǐng)作用的基本法律規(guī)則。

（1）依法自由行使權(quán)利原則

①商事主體享有開(kāi)業(yè)權(quán)

開(kāi)業(yè)權(quán)，是指商事主體只要符合法律所規(guī)定的開(kāi)業(yè)條件，都可以通過(guò)辦理獨(dú)資企業(yè)、合伙企業(yè)或公司登記取得商事主體資格。

②商事主體享有自主的經(jīng)營(yíng)權(quán)

在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)條件下，只要合乎法律的規(guī)定，人人皆得從事商行為，商事主體有權(quán)基于市場(chǎng)變化自由地使用、處分自己的財(cái)產(chǎn)；

商事主體有權(quán)根據(jù)市場(chǎng)需求組織生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)，自主地進(jìn)行內(nèi)部管理。

③商事主體有權(quán)自主選擇交易對(duì)象，自主決定交易性質(zhì)

（2）商事主體意思自治原則

意思自治，是指商事主體有權(quán)基于自己的意思形成其私法上的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。

①交易合同必須交易當(dāng)事人自由意志彼此達(dá)成一致才能生效；

②交易的方式以及交易相對(duì)人的選擇等由當(dāng)事人決定，任何人無(wú)權(quán)干涉；

③交易的內(nèi)容由當(dāng)事人自由決定。

（3）誠(chéng)實(shí)信用原則

①商法中誠(chéng)實(shí)信用原則的概念

誠(chéng)實(shí)信用，是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)活動(dòng)中形成的道德規(guī)則。它要求人們?cè)谑袌?chǎng)活動(dòng)中講究信用，恪守諾言，誠(chéng)實(shí)不欺，在不損害他人利益和社會(huì)利益的前提下追求自己的利益。

②誠(chéng)實(shí)信用原則對(duì)商事主體的約束功能

a．應(yīng)依照誠(chéng)實(shí)信用的方式行使權(quán)利

b．應(yīng)依照誠(chéng)實(shí)信用的方式履行義務(wù)

③誠(chéng)實(shí)信用原則解釋、評(píng)價(jià)、補(bǔ)充法律行為的功能

誠(chéng)實(shí)信用原則也是解釋、評(píng)價(jià)、補(bǔ)充法律行為的重要原則。

④誠(chéng)實(shí)信用原則填補(bǔ)法律和合同漏洞的功能

⑤誠(chéng)實(shí)信用原則在具體商事規(guī)范中的適用

（4）合法原則

合法原則要求商事主體的商事活動(dòng)，既要遵守由國(guó)家立法機(jī)關(guān)統(tǒng)一制定的法律，也要遵守國(guó)家行政機(jī)關(guān)制定的行政法規(guī)和規(guī)章以及地方各級(jí)權(quán)力機(jī)關(guān)和各級(jí)政府制定的地方性法規(guī)。

（5）尊重公共利益、公序良俗原則

尊重公共利益原則不僅要求商事主體行使權(quán)利、履行義務(wù)時(shí)不能損及公共利益，而且在某些情形下還要求權(quán)利人負(fù)有為公眾謀取利益的義務(wù)。

公序良俗原則要求商事行為的內(nèi)容及目的不得違反公共秩序和善良風(fēng)俗。該原則包含兩方面的內(nèi)容：

①商事主體所實(shí)施的商行為要尊重社會(huì)公共秩序，即社會(huì)存在和發(fā)展所必需的一般秩序。

②商事主體所實(shí)施的商行為要尊重善良的民間風(fēng)俗和習(xí)慣，即尊重鄉(xiāng)村、社團(tuán)、家庭、婚姻、繼承等倫理習(xí)俗。

（6）鼓勵(lì)交易原則

交易，是指獨(dú)立的、平等的市場(chǎng)主體之間就其所有的財(cái)產(chǎn)和利益實(shí)行的交換。

在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)條件下，商法所鼓勵(lì)的交易應(yīng)當(dāng)具備以下條件：

①這種交易必須是合法、正當(dāng)?shù)慕灰住?/p>

②這種交易必須是自愿的交易。

（7）保障交易便捷原則

①交易簡(jiǎn)便性

a．法律行為文件的證券化和標(biāo)準(zhǔn)化

b．定型化交易規(guī)則

第一，交易形態(tài)定型化，是指商法通過(guò)強(qiáng)行法規(guī)則預(yù)先規(guī)定若干類(lèi)型的典型交易方式，使商事交易的方式定型化。

第二，交易客體的定型化，是指交易對(duì)象的商品化與證券化。

②短期時(shí)效主義

短期時(shí)效主義，就是將交易行為所產(chǎn)生的請(qǐng)求權(quán)的時(shí)效期間予以縮短而從速確定其行為效力的立法規(guī)定。

（8）維護(hù)交易安全原則

①強(qiáng)制主義

強(qiáng)制主義又稱“干涉主義”、“要式主義”，是指國(guó)家通過(guò)商法公法化手段對(duì)于商事關(guān)系施以強(qiáng)行法規(guī)則。

a．現(xiàn)代各國(guó)商法多通過(guò)公法性規(guī)范直接調(diào)控商事管理關(guān)系。

b．現(xiàn)代各國(guó)的商法日益偏重于適用強(qiáng)行法規(guī)則對(duì)商事活動(dòng)加以控制。

c．現(xiàn)代商法在傳統(tǒng)的私法責(zé)任制度之外，逐步發(fā)展出了多種法律責(zé)任并存的法律調(diào)整機(jī)制。

②公示主義

公示主義，是指商事主體應(yīng)當(dāng)依照商法的規(guī)定，公開(kāi)交易中公眾所必須知道的重要事項(xiàng)，即交易當(dāng)事人對(duì)涉及利害關(guān)系人利益的營(yíng)業(yè)事實(shí)，負(fù)有公示告知義務(wù)。

③外觀主義

外觀主義就是指交易行為的效果以交易當(dāng)事人的外觀為準(zhǔn)。

④嚴(yán)格責(zé)任主義

嚴(yán)格責(zé)任主義，是指在商事交易中，債務(wù)人無(wú)論是否有過(guò)錯(cuò)，均應(yīng)對(duì)債權(quán)人負(fù)責(zé)。

四、民商合一的理論基礎(chǔ)

1民商分立與民商合一的歷史沿革

民商分立，是指將民事商事分別立法，于民法法典之外，再制定商法法典，民事法典與商事法典各自獨(dú)立存在。

民商合一，即將民事、商事統(tǒng)一立法，不設(shè)民商之區(qū)別，將商事之規(guī)定，或編人民法法典之中，或?qū)⑵渲贫槊穹ǚǖ涞膯涡刑貏e法規(guī)，在立法邏輯和制度體系上具有內(nèi)在的適應(yīng)性。

2民商合一與民商分立的主要觀點(diǎn)

（1）民商合一的主要觀點(diǎn)

自19世紀(jì)以來(lái)所實(shí)施的自由經(jīng)濟(jì)政策允許每個(gè)人有從事商業(yè)與工業(yè)等有關(guān)工作的自由，某些商法也不一定僅對(duì)具有商人身份的人才能適用，商事糾紛更非商事法庭才能解決。

（2）民商分立的主要觀點(diǎn)

①商法的形成是歷史的沿革，其法則是傳統(tǒng)性的法則，不是說(shuō)要廢除即能將之消滅，也不是想民法化即能將之民法化的法則，況且這些商事法則只有特殊的商事法庭有能力了解與解釋?zhuān)且话闼痉ǚㄍニ芡咨七m用，尤其商人間的糾紛一般法院更是無(wú)法解決。

②商法有其特殊性，如講究行為之快速、交易之安全等，這些特征與民事法之力求穩(wěn)重性與保守性都不相同。

3對(duì)民商合一與民商分立觀點(diǎn)的評(píng)析

4構(gòu)建和諧的民商合一法律體系

在民商立法和法律適用中應(yīng)處理好如下方面三個(gè)關(guān)系：

（1）在立法文件的制定上，要采取制定民法典的同時(shí)在民法典之外另訂商事法規(guī)的辦法。

（2）在立法內(nèi)容上，民法典規(guī)范一般的商品經(jīng)濟(jì)活動(dòng)，商事法規(guī)規(guī)范具體的商品經(jīng)濟(jì)活動(dòng)。

（3）在法律適用效力上，商事法規(guī)有優(yōu)先于民法適用的效力。