第一部分　筆記和課后習題詳解

第一章　商法導論

1.1　復習筆記

一、商法概述

1商的概念

法律意義上的“商”或“商事”，乃是指一切營利性營業活動和事業的總稱。

按照商法學者們的通說，現代商法中商事的范圍大致可以分為以下四種：

（1）直接媒介財貨交易以及傳統上被納入基本商事活動的“固有商”；

（2）間接以媒介貨物交易為目的的營業活動；

（3）雖不具有直接或間接媒介貨物交易之行為目的，但其行為性質與“固有商”和“輔助商”有密切聯系或者為其提供商業條件的營業活動；

（4）僅與“輔助商”或第三種商有牽連關系的營業活動。

2商法的概念

（1）英美法系的商法概念

在英美法系國家，商法（Commercial Law）一般不構成一個獨立的法律實體或法律部門，它不過是一個概括性的稱謂。無論是商業性的交易還是朋友間的交易，有關合同法和財產法中與企業和商業慣例有關的那些內容的法律都是相同的。

（2）大陸法系的商法概念

①法國商法為規范商行為的法律。

②《德國商法典》是調整特定營利事業企業經濟活動的特別法。

③在我國臺灣地區，商法又稱商事法，就其一般意義言之，是調整商事活動的法律規范的總稱。

（3）我國的商法概念

①第一種觀點認為，商法是調整商事關系的法律。

②第二種觀點認為，商法是調整商人以及商事活動的法律。

③第三種觀點認為，商法是市場交易行為的基本準則。

　 3．商法的分類

（1）古代商法、中世紀商法、近代商法和現代商法——按照商法的時代特征進行的分類

（2）英美法系商法和大陸法系商法——按照法系進行的分類

（3）形式商法和實質商法——從表現形式上進行的分類

①形式意義的商法是以“商法”為名稱制定的法典；

②實質意義的商法是指一切調整商事關系的法律規范的總稱。

（4）廣義商法和狹義商法——按照商法包括的范圍進行的分類

①廣義的商法是調整各種商事關系的商法規范的總稱。

②狹義的商法僅指調整國內商事關系的商事私法，即國內商法中的商事私法。

4商法的調整對象——商事關系

（1）商事關系的概念

商事關系，是指從事營業行為所引起的社會經濟關系以及與此相聯系的社會關系的總和。

（2）商事關系的特點

①商事關系是發生在平等商事主體之間的社會經濟關系；

②商事關系是商事主體基于營利動機而建立的。

（3）商事關系的分類

①按照商事關系的基本性質，分為基本商事關系和輔助性商事關系。

a．基本商事關系，是指直接體現營利性營業內容而普遍具有生產經營性質的經濟關系。

b．輔助性商事關系與基本商事關系的不同之處則在于，它不直接體現營利性營業內容，而是在特定社會條件下或特定場合中方具有生產經營的性質。

②按照商事主體的性質，分為雙方商事關系和單方商事關系。

．a雙方商事關系，是指交易當事人雙方均為商事主體的商事關系，它反映了社會生產過程中不同階段和環節間的經濟聯系。

b．單方商事關系，是指商主體與社會消費者之間的商事關系，它反映了社會生產與社會消費環節之間的經濟聯系。

5商法與其他部門法的關系

（1）商法與民法的關系

①聯系

a．商法是以營利性的營業行為為調整對象的，而營利性的營業行為僅僅是經濟生活中的一部分，而民法，尤其債權制度，則是關于流通領域的商品交換活動的一般規定。

b．商法和民法都是規定財產歸屬和移轉的法律，商法的總則總是蘊涵在民法之中。

②區別

a．商事關系不同于民事關系，民事關系包括財產關系與人身關系，民法關于人身關系的規定，一般不具有營利性，與商事關系判然有別。

b．某些制度只適用于商事關系而不適用于民事關系。

c．在商事關系中，等價有償原則得以普遍適用，而在民事關系中，有些情況下并不適用等價有償原則。

③法律適用規則

a．民法的一般適用和補充適用

b．商法的適用優先于民法

c．商法的效力優于民法

（2）商法與經濟法的關系

①共性

a．商法和經濟法都是規范經濟活動的法律。

b．兩者都具有公法性質。

②差異

a．商法和經濟法所追求的利益各異

　 商法著眼于商事主體的權益，側重保護個體即商事主體的合法利益。經濟法著眼于整個國民經濟生活的全局，側重維護社會整體利益。

b．調整范圍不同

商事法僅調整商事關系即商事主體間特有的經濟關系；經濟法僅調整因國家適度干預商事主體經濟活動而發生的經濟關系。

c．商法和經濟法的調節機制不同

商法主要確認個體（包括自然人、法人）自我調節機制，即強調意思自治，當事人地位平等；經濟法確認社會整體調節機制，即國家以全社會的名義對國民經濟整體進行調節。　

（3）商法與勞動法的關系

①聯系

a．商法與勞動法的關系是一般法與特別法的關系。

b．西方許多國家的法律把企業所有人與企業管理人的關系作為委任關系，而把企業所有人與工人的關系作為雇傭關系。前一種關系由商法調整，后一種關系由勞動法調整。

c．在北歐一些國家，由于推行“人民資本主義”，使得工人具有工人與股東兩種身份，同時，這些國家的法律也肯定了工人參加企業管理的權利，因此形成了商法和勞動法交錯適用的狀況。

②不同

a．對受雇人規定的范圍不同

商法主要是關于受雇人行為對外的效果；勞動法主要規定受雇人與雇傭人之間的權利義務關系。

b．法域不同

商法在企業維持上注重企業主體間的合法利益；勞動法在社會政策上則注意保護企業輔助者的利益。

（4）商法與刑法的關系

①刑法中設有關于商事的刑罰規定。

②商法本身設有關于刑罰的規定。

（5）商法與國際法的關系

國際法是指在國際關系中，通過國家間的慣例和協議形成的，以國家間關系為主要調整對象的，對國家具有法律拘束力的行為規范的總稱。

二、商法的歷史發展

1古代商法

一般認為，古代商法是指中世紀以前的商法。

2中世紀的商法

（1）中世紀的商法是商人法，它通常采取屬人主義立場，其大部分規則僅適用于商人之間。

（2）商人習慣法的內容往往涉及某些最主要的商事要素和商事活動。

（3）商人習慣法實質上是不同地域、不同商人團體的各類不成文法的總稱，而不同地域所形成和適用的商人習慣法往往又有內容差異。

3近代商法

近代商法是在中世紀商法的基礎上發展起來的，但是，近代商法產生、發展的社會經濟背景不同于中世紀的商法。

4現代商法

5商法產生的原因及現代商法的發展趨勢

（1）商法產生的原因

①商法的產生是商品經濟進一步發展的內在要求；

②商法的產生是國家推行重商主義政策的結果。

（2）現代商法的發展趨勢

①動態化的趨向

a．各國商法典頻繁修改；

b．制定眾多的商事單行法，并通過單行商事法律廢除了商法典的有關條款。

②大陸法系和英美法系的相互滲透

③國際化與統一的趨向

6商務電子化的趨向

（1）電子商務法的特征

①它以商人的行業慣例為其規范標準；

②它具有跨越任何國界、地域的，全球化的天然特性。

（2）電子商務法的影響

①對公司法的影響

電子商務將對公司的管理方式和股東行使權利的方式產生影響。

②對票據法的影響

隨著電子商務手段的普遍推廣，紙面票據的使用范圍越來越小。

③對合同法的影響

電子商務最深刻的革命將發生在合同法領域，不僅要約、承諾均在網上進行，而且合同也在網上履行。

三、商法的基本特點與原則

1商法的基本特點

（1）商法兼具公法和私法的特性，是公、私法結合的法，但其本質仍為私法；

（2）商法以促進和保護商事交易中的利益實現為主旨，具有營利性；

（3）商法適應商事交易現代化、科技化的要求，具有較強的技術性；

（4）商法適應商事交易國際化的要求，具有國際性；

（5）組織法與行為法相結合。

2商法的原則

商法的基本原則是商法的主旨和基本準則，是對于各類商事關系具有普遍性適用意義或司法指導意義，對于統一的商法規則體系具有統領作用的基本法律規則。

（1）依法自由行使權利原則

①商事主體享有開業權

開業權，是指商事主體只要符合法律所規定的開業條件，都可以通過辦理獨資企業、合伙企業或公司登記取得商事主體資格。

②商事主體享有自主的經營權

在市場經濟條件下，只要合乎法律的規定，人人皆得從事商行為，商事主體有權基于市場變化自由地使用、處分自己的財產；

商事主體有權根據市場需求組織生產經營，自主地進行內部管理。

③商事主體有權自主選擇交易對象，自主決定交易性質

（2）商事主體意思自治原則

意思自治，是指商事主體有權基于自己的意思形成其私法上的權利義務關系。

①交易合同必須交易當事人自由意志彼此達成一致才能生效；

②交易的方式以及交易相對人的選擇等由當事人決定，任何人無權干涉；

③交易的內容由當事人自由決定。

（3）誠實信用原則

①商法中誠實信用原則的概念

誠實信用，是市場經濟活動中形成的道德規則。它要求人們在市場活動中講究信用，恪守諾言，誠實不欺，在不損害他人利益和社會利益的前提下追求自己的利益。

②誠實信用原則對商事主體的約束功能

a．應依照誠實信用的方式行使權利

b．應依照誠實信用的方式履行義務

③誠實信用原則解釋、評價、補充法律行為的功能

誠實信用原則也是解釋、評價、補充法律行為的重要原則。

④誠實信用原則填補法律和合同漏洞的功能

⑤誠實信用原則在具體商事規范中的適用

（4）合法原則

合法原則要求商事主體的商事活動，既要遵守由國家立法機關統一制定的法律，也要遵守國家行政機關制定的行政法規和規章以及地方各級權力機關和各級政府制定的地方性法規。

（5）尊重公共利益、公序良俗原則

尊重公共利益原則不僅要求商事主體行使權利、履行義務時不能損及公共利益，而且在某些情形下還要求權利人負有為公眾謀取利益的義務。

公序良俗原則要求商事行為的內容及目的不得違反公共秩序和善良風俗。該原則包含兩方面的內容：

①商事主體所實施的商行為要尊重社會公共秩序，即社會存在和發展所必需的一般秩序。

②商事主體所實施的商行為要尊重善良的民間風俗和習慣，即尊重鄉村、社團、家庭、婚姻、繼承等倫理習俗。

（6）鼓勵交易原則

交易，是指獨立的、平等的市場主體之間就其所有的財產和利益實行的交換。

在市場經濟條件下，商法所鼓勵的交易應當具備以下條件：

①這種交易必須是合法、正當的交易。

②這種交易必須是自愿的交易。

（7）保障交易便捷原則

①交易簡便性

a．法律行為文件的證券化和標準化

b．定型化交易規則

第一，交易形態定型化，是指商法通過強行法規則預先規定若干類型的典型交易方式，使商事交易的方式定型化。

第二，交易客體的定型化，是指交易對象的商品化與證券化。

②短期時效主義

短期時效主義，就是將交易行為所產生的請求權的時效期間予以縮短而從速確定其行為效力的立法規定。

（8）維護交易安全原則

①強制主義

強制主義又稱“干涉主義”、“要式主義”，是指國家通過商法公法化手段對于商事關系施以強行法規則。

a．現代各國商法多通過公法性規范直接調控商事管理關系。

b．現代各國的商法日益偏重于適用強行法規則對商事活動加以控制。

c．現代商法在傳統的私法責任制度之外，逐步發展出了多種法律責任并存的法律調整機制。

②公示主義

公示主義，是指商事主體應當依照商法的規定，公開交易中公眾所必須知道的重要事項，即交易當事人對涉及利害關系人利益的營業事實，負有公示告知義務。

③外觀主義

外觀主義就是指交易行為的效果以交易當事人的外觀為準。

④嚴格責任主義

嚴格責任主義，是指在商事交易中，債務人無論是否有過錯，均應對債權人負責。

四、民商合一的理論基礎

1民商分立與民商合一的歷史沿革

民商分立，是指將民事商事分別立法，于民法法典之外，再制定商法法典，民事法典與商事法典各自獨立存在。

民商合一，即將民事、商事統一立法，不設民商之區別，將商事之規定，或編人民法法典之中，或將其制定為民法法典的單行特別法規，在立法邏輯和制度體系上具有內在的適應性。

2民商合一與民商分立的主要觀點

（1）民商合一的主要觀點

自19世紀以來所實施的自由經濟政策允許每個人有從事商業與工業等有關工作的自由，某些商法也不一定僅對具有商人身份的人才能適用，商事糾紛更非商事法庭才能解決。

（2）民商分立的主要觀點

①商法的形成是歷史的沿革，其法則是傳統性的法則，不是說要廢除即能將之消滅，也不是想民法化即能將之民法化的法則，況且這些商事法則只有特殊的商事法庭有能力了解與解釋，而非一般司法法庭所能妥善適用，尤其商人間的糾紛一般法院更是無法解決。

②商法有其特殊性，如講究行為之快速、交易之安全等，這些特征與民事法之力求穩重性與保守性都不相同。

3對民商合一與民商分立觀點的評析

4構建和諧的民商合一法律體系

在民商立法和法律適用中應處理好如下方面三個關系：

（1）在立法文件的制定上，要采取制定民法典的同時在民法典之外另訂商事法規的辦法。

（2）在立法內容上，民法典規范一般的商品經濟活動，商事法規規范具體的商品經濟活動。

（3）在法律適用效力上，商事法規有優先于民法適用的效力。