第六章　回避制度

6.1　復習筆記

一、回避的概念和意義

1．回避的概念

我國刑事訴訟中的回避，是指法律規定的與案件或者案件當事人有利害關系或其他關系的偵查人員、檢察人員、審判人員及其他人員，為了避免可能影響公正處理案件的情況發生，不得在本案訴訟中履行司法或者與司法相關聯的記錄、翻譯、鑒定等職務的一項訴訟制度。

2．回避的意義

（1）回避制度是刑事訴訟公正進行的制度保障。

（2）回避制度有利于當事人訴訟權利的行使和接受案件處理結果。

（3）回避制度有利于維護司法機關的權威。

（4）回避制度還可以保護公安、司法人員免受“法理親情沖突”的困擾。

二、回避的種類、理由和適用的人員

1．回避的種類

刑事訴訟中的回避有三種類型：自行回避、申請回避和指令回避。這是以提出回避的主體和方式為標準劃分的。

（1）自行回避是指偵查人員、檢察人員、審判人員以及其他人員，在刑事訴訟中遇有法律規定的應當回避的情形，認為自己不應當在本案訴訟中履行職務時，自己主動提出的回避。

（2）申請回避是指案件的當事人及其法定代理人、辯護人、訴訟代理人，如果認為處理案件的偵查人員、檢察人員、審判人員以及其他人員具有法律規定的應當回避的情形，依法向有關公安、司法機關提出要求他們不得在本案訴訟中履行職務的請求。

（3）指令回避是指依照法律應當回避的人員，本人沒有自行回避，當事人及其法定代理人、辯護人、訴訟代理人也沒有申請其回避的，公安、司法機關及其負責人直接作出回避決定，命令他不得在本案訴訟中履行職務的制度。

2．回避的理由

（1）根據《刑事訴訟法》第28條和第29條的規定，回避的理由有：

①是本案的當事人或者是當事人的近親屬的；

②本人或者他的近親屬和本案有利害關系的；

③擔任過本案的證人、鑒定人、辯護人、訴訟代理人的；

④與本案當事人有其他關系，可能影響公正處理案件的；

⑤接受當事人及其委托的人的請客送禮，或者違反規定會見當事人及其委托的人的。

（2）最高人民法院《關于審判人員嚴格執行回避制度的若干規定》對回避的理由的補充性規定：

①是本案的當事人或者與當事人有直系血親、三代以內旁系血親及姻親關系的；

②本人或者其近親屬與本案有利害關系的；

③擔任過本案的證人、鑒定人、勘驗人、辯護人、訴訟代理人的；

④與本案的訴訟代理人、辯護人有夫妻、父母、子女或者同胞兄弟姐妹關系的；

⑤本人與本案當事人之間存在其他利害關系．可能影響案件公正處理的；

⑥未經批準，私自會見本案一方當事人及其代理人、辯護人的；

⑦為本案當事人推薦、介紹代理人、辯護人，或者為律師等其他人員介紹辦理該案的；

⑧接受本案當事人及其委托的人的財物、其他利益，或者要求當事人及其委托的人報銷費用的；

⑨接受當事人及其委托的人的宴請，或者參加由其支付費用的各項活動的；

⑩向本案當事人及其委托的人借款，借用交通工具、通信工具或者其他物品，或者接受當事人及其委托的人在購買商品、裝修住房以及其他方面給予的好處。

當事人及其法定代理人以上述第6種至第10種理由申請審判人員回避的，應當提供有關證據材料。

3．回避制度適用的人員

（1）審判人員

不僅包括直接審理案件的審判員、助理審判員和人民陪審員，還包括有權參與案件討論、審查和作出處理決定的法院院長、副院長、庭長、副庭長以及審判委員會的成員。

（2）檢察人員

不僅包括直接負責案件的審查批準逮捕、審查決定起訴、出庭支持公訴的檢察人員，還應當包括有權參與案件討論、審查和作出處理決定的檢察長、副檢察長、內設機構的負責人以及檢察委員會的成員。

（3）偵查人員

（4）書記員

包括在案件的立案、偵查、起訴和審判階段擔任記錄、送達工作的書記員。

（5）翻譯人員

（6）鑒定人

（7）特別規定

《律師法》和最高人民法院的有關司法解釋規定，有下列情況之一的人員擔任訴訟代理人、辯護人的，法院不予準許：

①審判人員及法院其他工作人員離任不滿兩年的；

②審判人員及法院其他工作人員離任兩年后，擔任原任職法院審理案件的訴訟代理人、辯護人，對方當事人認為可能影響公正審判而提出異議的，但是作為當事人的近親屬或者監護人代理訴訟或者進行辯護的除外；

③審判人員及法院其他工作人員的配偶、子女或者父母，擔任其所在法院審理案件的訴訟代理人、辯護人的。

三、回避的程序

1．回避的提起

（1）回避的提出

回避的提出是指在刑事訴訟中，公安、司法人員遇有本人應當回避的情形時，自己主動提出的不在本案訴訟中履行職務的請求。

（2）回避的申請

回避的申請是指當事人及其法定代理人在發現審判人員、檢察人員、偵查人員和其他有關人員具有應當回避的情形時提出的，要求他們在本案訴訟中不能履行職務的申請。

2．回避的審查決定

（1）偵查人員、檢察人員、審判人員的回避，分別應當由公安機關負責人、檢察長、法院院長決定；

（2）法院院長的回避，由本院審判委員會決定；

（3）檢察長和公安機關負責人的回避，由同級人民檢察院檢察委員會決定；

（4）書記員、翻譯人員、鑒定人的回避，應當根據其所處的訴訟階段分別由法院院長、檢察長、公安機關負責人決定。

一般來講，需要回避的人員在當事人提出回避申請后，有關人員或者組織作出是否回避的決定前，就應當暫停依職務進行的訴訟行為。但是，對偵查人員的回避作出決定前或者復議期間，偵查人員不能停止對案件的偵查。這是由偵查工作的性質所決定的。

3．對駁回申請的復議

（1）對駁回申請回避的決定，當事人及其法定代理人、辯護人、訴訟代理人可以申請復議一次。

（2）公安機關作出駁回申請回避的決定后，應當告知當事人及其法定代理人，如不服決定，可以在收到“駁回申請回避決定書”后5日內向原決定機關申請復議一次；當事人及其法定代理人對駁回申請回避的決定不服，申請復議的，決定機關應當在3日以內作出復議決定并書面通知申請人。

（3）人民檢察院作出駁回申請回避的決定后，應當告知當事人及其法定代理人，如不服本決定，有權在收到駁回申請回避的決定書后5日內向原決定機關申請復議一次。當事人及其法定代理人申請復議的，決定機關應當在3日內作出復議決定并書面通知申請人。

（4）根據最高人民法院的司法解釋，被決定回避的人員對決定有異議的，可以在恢復庭審前申請復議一次；被駁回回避申請的當事人及其法定代理人對決定有異議的，可以當庭申請復議一次。

（5）由法院當庭駁回，并不得申請復議的情形：不屬于《刑事訴訟法》第28條、第29條所列情形的回避申請，即申請回避的理由不屬于法律和司法解釋規定的回避情形的。

4．違反回避規定的法律責任

第二審人民法院認為第一審人民法院違反回避制度規定的，經查證屬實，應當裁定撤銷原判，發回原審人民法院重新審判。