“身體憲法學(xué)”入門隨譚

從突尼克的群裸寫真中，吾人會看到現(xiàn)代憲法的隱形框架；而在反思中國古代的凌遲作為一種“破毀身體的工藝”時，吾人照樣會體認到憲法在人類文明史上的重大意義。然而，憲法在人類身體上的效力范圍，則不止于此。一門名曰“身體憲法學(xué)”的學(xué)問，或許也應(yīng)可成立吧。

——題記

一、突尼克群裸寫真的隱形框架

當(dāng)代美國攝影師突尼克（SpencerTunick），以拍攝大規(guī)模男女群裸的寫真照片聞名于世，以致混成了“另類”的攝影大師，“另類”到連美國一些州的警察都逮過他。你還別說，在他的作品中，那些如同波浪般起伏跌宕的肉色，驀地綿延開去，在光線的作用下產(chǎn)生出一種無比強烈的視覺沖擊效果，在人心靈的磐石上震蕩出幽深的回響。

看到這樣的作品，我總想了很多，其中還想到了我念茲在茲的憲法——

這正是一片憲法所保護著的身體啊！

那一不留神居然就發(fā)源在“西方”的憲法，說透了，其實質(zhì)也就是一種被實定化了的自由主義，所以它的主旨也就在于保護人的自由，即現(xiàn)在被各國人民、法學(xué)家、活動家和政府泛稱得有點濫了的“人權(quán)”。而最初獲得保護的主要類型，無非就是“三大自由”——人身自由、精神自由、經(jīng)濟自由。

關(guān)于這三大自由之間的關(guān)系，套用咱們中國慣用的政治話語來說，其中，人身自由是起點，精神自由是要點，而經(jīng)濟自由嘛，那——就是、就是……重點了。是啊，現(xiàn)代日本著名憲法學(xué)家小林直樹先生曾指出，人身自由應(yīng)與精神自由一道，并列為人類生活的“第一次元的要求”，但我們大家更為熟悉的邏輯是由卡爾·馬克思給定的，他早就透過眼前的重重迷霧看出了其中的要害——保護自由？那不就是要保障“你們資本主義”的生產(chǎn)秩序嘛。這樣一說，經(jīng)濟自由當(dāng)然就可以被視為“重點”了。有關(guān)這一點，西方學(xué)說也是承認的。而道理說到這里，也就通透了。法國小說家法郎士就說得絕：“自由對于窮人而言，不過是在塞納河的橋下露天過夜的自由。”

那塞納河，根本就沒有流過我們中國，不可能在我們小時候生活過的村莊里落下它的橋墩，但我們統(tǒng)統(tǒng)都理解面包的含義。我也一度囫圇吞棗地接受過上述的那類分析，反正肚子空著的時候，人類是最具有批判性的。現(xiàn)在嘛，偶爾有了咖啡喝之后，特別是有了憲法學(xué)的“法眼”之后，呵呵，就慢慢琢磨著那三大自由體系內(nèi)部的邏輯秩序了，覺得里面還是挺自洽的。德國的拉德布魯赫曾斷言，西方近代法律中的“人”，乃是模仿“極為利己、狡猾至致的”商人的形象而設(shè)想出來的概念，一句話就道出了如今法經(jīng)濟學(xué)的兩大理論假設(shè)，即理性人和經(jīng)濟人。近代憲法上的人，即自由的享有主體，何嘗不是這樣呢？而能全面享有這三大自由的人，簡單地素描起來，無非就是身心活絡(luò)、可以干活的那種人。于是，身心活絡(luò)，便分別升華為規(guī)范意義上的人身自由和精神自由；而經(jīng)濟自由，不就是干活的自由嗎？但說到底，人要干活，首先就得身心活絡(luò)，然而正像阿奎那早就說過的那樣，人的精神是囚禁在自己身體之中的，于是乖乖，歸根結(jié)底，憲法就得首先保護人的身體。

突尼克寫真中的身體，就是這樣的一大片被憲法所保護了的身體，一大片赤裸裸的而被憲法所保護的人的身體。這又使人聯(lián)想起日本的樋口陽一先生說的“赤裸裸面對國家”的那種近代人的形象。可想而知，憲法不僅保護突尼克所拍攝的那一大片身體，而且還保護他以及他所拍攝的所有身體之主人的表達方式、表達內(nèi)容——只要每一個身體裸露“得體”，他也拍得“得體”。據(jù)說，這老兄自1994年起就開始實施“裸體漂流攝影”計劃，奔走于多個國家之間，組織了大約50組展出，有時竟有上千名的男男女女，志愿為他的創(chuàng)作裸露自己的身體，而每一個身體的主人，估計都是吃飽了的，不必再餓著肚子躺在某個“橋下露天過夜”的那種現(xiàn)代人。

于是，當(dāng)我看了突尼克拍攝的群裸之后，就莫名地感動起來，就想起了憲法。是啊，突尼克的作品應(yīng)該有一種隱形的框架，像畫框那樣，那就是憲法。

二、破毀身體的工藝

與突尼克的人體攝影藝術(shù)不同，另一種有關(guān)人體的“藝術(shù)”則是一種行動，但又不是現(xiàn)代一般意義上的“行為藝術(shù)”，而是特指古代中國對人的身體實行極端破毀的一種作業(yè)——凌遲。

被凌遲的身體，是沒有得到憲法保護的身體。

我看過一幅被凌遲的紀實照片。身體的主人，據(jù)說是晚清的一位妓女，照片上自然沒有記載其罪，實際上也難以復(fù)考，據(jù)說是殺害了官員吧。那照片也是當(dāng)時在場的一位外國人給拍下的，成為今日吾儕研究中國酷刑的重要歷史資料。

其實，在西方的歷史上，也有慘絕人寰的酷刑種類。尤其是在中世紀，由于羅馬法的復(fù)興和天主教宗教法庭的先例等因素的影響，歐洲許多國家普遍存在各種野蠻的酷刑，它們通過破毀囚徒的肉身，盡量使之痛苦最大化，其目的在于恢復(fù)完整的社會秩序，同時也便于罪犯的靈魂得到救贖，為此刑罰本身就成為一種公開展示的、血淋淋的獻祭儀式。福柯的《規(guī)訓(xùn)與懲罰》一書的開篇，便用數(shù)頁的篇幅，轉(zhuǎn)引了1753年《阿姆斯特丹報》的報道，具體描述了同年法國人達米安（Damiens）因謀刺國王路易十五而被判處極刑的行刑情景，讀起來就足以令人毛骨悚然，其殘酷的程度似乎并不亞于中國古代的凌遲。為此當(dāng)代日本學(xué)者富谷至先生，就曾經(jīng)在其《中國古代的刑罰》一書中提出這樣一種觀點：較之于古代西方，古代中國的刑罰在哲學(xué)倫理觀念上是秩序化的，而且不見得那么殘忍，這反而導(dǎo)致沒有自我突破性的反思，為此沒有順利走上現(xiàn)代法治的道路。

但不管如何，在上面所說的那個可憐的晚清妓女被施以凌遲之際，彼時西方的許多國家，都早已經(jīng)過了啟蒙時代，都誕生了憲法——我說的當(dāng)然都是實質(zhì)意義上的憲法，而不是光“寫在羊皮紙上”的那種文本——所以，類似的酷刑也就為憲法所禁止了的。這自然是人類文明進化的一種成就，無怪乎鴉片戰(zhàn)爭之后，英國人一開始接手統(tǒng)治香港，在法制上首先的一個舉措，就是廢除了當(dāng)時中國的酷刑，包括合法化的刑訊逼供。而晚清中國，則是在“仿行立憲”期間的1905（光緒三十一年），才由時任修律大臣的沈家本提出奏請，得以將凌遲、梟首、戮尸等法“永遠刪除，具改斬決”的。然而，上文所說的那可憐的妓女的身體，一副曾經(jīng)很好看、很性感的身體，一副曾經(jīng)被踐踏、被蹂躪的身體，根本來不及趕上這個時節(jié)，更來不及得到憲法的保護，就在眾目睽睽的圍觀之下，被交給一伙拿著鐵鉤利刃的男人，給凌遲了。

凌遲，據(jù)考本應(yīng)寫為“陵遲”，原意為“丘陵之山勢漸緩”，后移用于說明刑罰古制，乃指“殺人者欲其死之徐而不速也”。而為了達到使受刑人“死之徐而不速”的效果，就得一刀一刀地割其身上的肉，直到差不多把身上的肉全部割完為止，才剖腹、斷首，使之?dāng)烂砸步袆帯⒋珥荨⑴L剖等，俗稱“千刀萬剮”，坊間悍婦罵人時所說“挨千刀的”，更是一種直白的表述。其實，據(jù)說明代之前，凌遲一般只剮120刀，但明代開國皇帝老兒畢竟出身于最底層的窮人，難免有一股偏激的狠勁，乃偏向于峻刑重誅，凌遲的刀數(shù)也陡然大增，多者竟可達至數(shù)千。考諸史籍，這個朝代至少有兩個著名的凌遲案件，其執(zhí)行過程均得到了比較完整的記錄，一為正德五年（1510年）的宦官劉瑾，另一則為崇禎年間的進士鄭鄤，前者受剮3357刀，后者更殘一些，竟達3600刀。

至于凌遲的刀法，雖有日本的富谷至先生的上述觀點，但窺其細部，還是極為殘虐的。本來，古中東的波斯帝國，據(jù)說對于反叛者也適用過類似凌遲的酷刑，但其刀法簡單，只是像切西瓜似的四等份、四等份地大切，而我們古代的中國人就精細得多了，竟然將凌遲發(fā)展成為一種“絕活”，一種“工藝”——據(jù)說，行刑時，劊子手每刀割下的肉，要求控制在很小的程度，直至如指甲般大小，而如果犯人在所定刀數(shù)完成之前預(yù)先斃命，劊子手往往會被圍觀民眾嗤笑，甚至還有丟掉飯碗的可能。最為恐怖的是，劊子手每割一刀，受刑人就會號叫一聲，而劊子手也會跟著號叫一聲，現(xiàn)場一片驚悚。劊子手還會把割下的肉片，用大白瓷盤貼在上面，供圍觀人鑒賞，事后也可以把肉片一塊塊地出售，因為民間傳說人肉可作為配制瘡癤藥的原料。富谷至先生在替咱們中國古代刑罰申辯的時候，曾指出這種凌遲乃發(fā)源于契丹民族遼（916—1125）的一種制度，但應(yīng)該說，中國古代凌遲在行刑時則意外地貫徹了一種“工具理性”，為此說也是破毀身體的工藝。

且看那被告發(fā)謀反的大太監(jiān)劉瑾伏誅，據(jù)當(dāng)時參與監(jiān)刑的官員張文麟記載，“先十刀一歇一喝。頭一日該剮三百五十七刀，如大指片，在胸膛左右起初開刀……”整個行刑過程竟歷時三天才告完畢，其間的第一天晚上暫停時，“押瑾順天府宛平縣寄監(jiān)，釋縛，瑾尚食粥兩碗”，到第三天才斷其喉，盡其肉，乃去也。連對劉瑾恨之入骨的張大人在記錄完了之后，都不禁嘆曰：“逆賊之報亦慘矣！”

劉瑾在歷史上曾作惡多端，其悲慘結(jié)局似可符合了當(dāng)時人們的報應(yīng)觀。但文人鄭鄤被凌遲處死，則可謂悲慘的冤案。此人江蘇常州人，本是天啟年間進士，為當(dāng)時江南名士之一，頗有“文章氣節(jié)”。崇禎初年，據(jù)說他受邀趕入京城，原以為可入閣為官，但生性耿直，缺少心計，卷入了黨爭，受到“平庸首輔”溫體仁等人的毀謗，告發(fā)他有“杖母”“蒸妻”和“奸妹”三大罪狀，為此被崇禎親自批示處以凌遲，于公元1639年8月26日執(zhí)行。這一年，剛好是北美殖民地在制定自己根本法方面邁出了第一步，人類歷史上一份成文的現(xiàn)代憲法性文件《康涅狄格根本法》誕生了，但這邊廂的天朝上國，則即將陷入亡國的血腥之亂。古賢說誅殺英才，于國“不祥”，這可能是為了阻赫帝王濫殺文人的，但崇禎帝居然聽信讒言殺了鄭鄤，不久后果亡國。

明代的《瑞嚴公年譜》，記下了當(dāng)時鄭鄤受刑的場面。茲抄錄之：

黎明臠割之旨乃下。行刑之役具提一筐，筐內(nèi)均藏鐵鉤利刃，時出刃鉤穎以沙石磨利之。埊（di音第，同地）陽（即鄭鄤）坐于南牌樓下，科頭跣足，對一童子囑咐家事絮絮不已。鼎沸之中忽聞宣讀圣旨應(yīng)剮三千六百刀，劊子手百人群而和之如雷震然，人皆股栗。炮聲響后，人擁擠至極，原無所見，下刀之始不知若何。但見有丫之木指大繩勒其中，一人高距其后伸手取肝肺兩事置之丫顛。忽又將繩引下，聚而割之如娟。須臾小紅旗向東馳報，風(fēng)云電走，云以刀數(shù)據(jù)報大內(nèi)。

最近筆者剛好翻讀到李陽泉先生所寫的《中國文明的秘密檔案》，發(fā)現(xiàn)其中也描述了這次行刑的整個過程，似乎基本上是根據(jù)上述《瑞嚴公年譜》的記述寫的，只是好像搞錯了刀數(shù)（共計少了243刀），但讀來通俗易懂，也更是令人毛骨悚然。現(xiàn)一并抄錄于此，聊備一考。

黎明，圣旨下達讓當(dāng)日執(zhí)行，有司官員立即下令傳齊有關(guān)人役押解犯人前往西市（后稱西四牌樓，即今北京西四）。那天早晨就有一伙人役在牌樓旁邊搭起一座棚子，里面供監(jiān)斬官等人在此就坐，棚子前面豎起一根上邊有分叉的粗木桿。不一會兒，行刑的劊子手們也提前來到，他們每人帶一口小筐，筐里放著鐵鉤和利刃。劊子手們?nèi)〕鲨F鉤利刃等，放在砂石上磨得非常鋒利。辰、巳時分，監(jiān)斬官帶校尉、人役等押著鄭鄤來到刑場。鄭鄤被暫時停放在南牌樓下，他坐在一只大籮筐里，沒有戴頭巾也沒有穿鞋襪，正在向一名書童喋喋不休地囑咐家中后事。這時，圍觀的群眾人山人海，把周圍的道路、空場堵得水泄不通，附近的房頂上都爬滿了人。西城察院的官長就位之后，高聲宣讀圣旨，由于周圍人聲嘈雜，他都念些什么，人們誰也聽不清楚，只聽他最后的一句是：“照律應(yīng)剮三千三百五十七刀。”劊子手齊聲附和，聲如雷震，圍觀的群眾莫不心驚膽顫，兩腿發(fā)抖。只聽得三聲炮響，之后開始行刑。

人群更加騷動起來，爬在房上的人有的站起身，伸長脖子，想看看劊子手怎樣剮人。但由于近處的人圍得密不透風(fēng)，稍遠一些就看不見行刑的場面。過了好大一會兒，只見那有分叉的粗木桿上垂了一條繩子，有人在木桿后面拉動繩子，繩子的另一端便吊起一件東西，鮮血淋漓，原來是人的肺和肝，一直吊到木桿最高處。這說明犯人的肉已被割盡，開始剖腹取五臟了。又過了一會兒，木桿上的繩子放下來，卸下肝肺，吊起一顆人頭，這說明鄭鄤已被砍了腦袋，懸掛示眾。接著又把鄭鄤的軀體也掛了起來，使他的胸貼著木桿，背朝著眾人，大家看見他背上的肌肉被割成一條一縷的，卻沒有割掉，千百條密麻叢集，就像刺猬似的。這時，凌遲之刑宣告結(jié)束，有兩名校尉手舞紅旗，騎著快馬向東飛馳，他們是去宮中把剮的刀數(shù)向皇帝報告。后來，有劊子手把鄭鄤的尸體取下，把他身上的肉一條條地出售。據(jù)說人們買這人肉是作為配制瘡癤藥的原料。

李陽泉先生最后所述的有關(guān)鄭鄤之肉被賣給坊間愚民做藥材一事，筆者還查到一個資料：時人計六奇在《明季北略》中也記述道：“歸途所見，買生肉以為痔瘡藥料者，遍長安市。”乖乖！一個正直的文人，被凌遲處死，死后的肉片，還被賣去給一大批冷血的愚民做屁股后面使用的“痔瘡藥料”，這就是咱們中國古代社會曾經(jīng)存在過的一種不可不謂“獨特”的文化現(xiàn)象。對此，《明季北略》最后嘆曰：“二十年前文章氣節(jié)，功名顯赫，竟與參術(shù)甘皮同奏朕功！”

寫到這里，不得不由人想起魯迅借《狂人日記》，直罵我們中國的歷史寫滿了“吃人”二字。他還曾在《南腔北調(diào)集·偶成》里指出：“了不起的殘忍智慧酷刑的方法，卻絕不是突然就會發(fā)明，一定都有它的師承或祖?zhèn)鳎嵝獭陌l(fā)明和改良者，倒是虎吏和暴君，這是他們惟一的事業(yè)，而且也有工夫來考究。”但從中國古代的這凌遲酷刑，從凌遲所得的肉片能在民眾之間作為“痔瘡藥料”自由流轉(zhuǎn)的現(xiàn)象，聯(lián)想到他老人家寫到的前近代性的“人血饅頭”，的確就使人不得不進一步聯(lián)想到咱們中國的傳統(tǒng)文化了。就此而言，李陽泉先生雖然不小心搞錯了鄭鄤受剮的具體刀數(shù)，但他所寫的那本《中國文明的秘密檔案》的副標題卻是相當(dāng)?shù)轿坏摹蔷褪恰段覀儦v史的另一張面孔》。

諸君不要搞錯，我們中國傳統(tǒng)文化，當(dāng)然也有它的“正面”，而西方文明自然也有它的負面，即所謂的“另一張面孔”。有關(guān)這一點，前述的日本學(xué)者富谷至先生說得還是夠我們中國人中聽的。但問題的關(guān)鍵可能在于，西方文明畢竟比我們早產(chǎn)生了現(xiàn)代法治文明，早產(chǎn)生了“人的尊嚴”這樣的觀念，早產(chǎn)生了憲法這么一種利器。而如果我們現(xiàn)代的中國讀書人，還不愿意去審視自己民族文化中的這“另一張面孔”，審視自己民族文化的“屁股”后面曾經(jīng)使用過的人肉“痔瘡藥料”，那就只能想象一下了——假如你就是鄭鄤，或者就是那位被綁在架子上號叫的女人……

乖乖！無論你多么慢條斯理，無論你多么吐納風(fēng)雅，也無論你多么儀觀偉然，你的身體準會敏感地渴求憲法的撫慰。

三、身體上的社會性建制

以上講的，都涉及憲法在人的身體上的效力范圍。但這樣的議題，實在多樣。比如身體的裸露范圍，同樣就跟憲法的效力范圍有關(guān)。比如裸露自己的身體去抗議政府，或去抗議公共政策的形成者、影響者等，這在一些成熟的憲政國家，在一定條件下也是受憲法保護的范圍。保護的機制和技術(shù)稍微復(fù)雜了一些，簡單地說可以這樣描述：普通法律可能對這種行為實施的時間、地點、方式，進行一些聲稱是必要的規(guī)制，但被規(guī)制的當(dāng)事者如果不滿這類規(guī)制，就可以通過違憲審查這一制度裝置，要求對這些規(guī)制的法律進行審查，看它是否超出了憲法上有關(guān)言論自由的保護規(guī)范所保護的范圍。

但是現(xiàn)代“身體社會學(xué)”告訴我們說，那些活生生的裸體，其實也經(jīng)過了一系列社會性的建構(gòu)。據(jù)傳，當(dāng)年辛亥革命的北伐軍打到武漢時，在這個“九省通衢”大城市的街頭上也曾出現(xiàn)了一批裸體游行，歡迎革命軍的婦女隊伍，比池莉小說中的姐妹們還不知要“辣”多少倍呢。但在中國，這注定只是一縱即逝的現(xiàn)象，而且在當(dāng)時，就難免被民初的晚清遺老們罵成是“離經(jīng)叛道”的，原因也是因為身子雖然裸了，但卻沒有形成一種強韌的社會性建制。即使是前幾年，也聽說在杭州有一位女生，居然繞著西子湖畔裸奔了起來，但馬上就被一群聞訊趕來的警察包圍，并加阻止，可是把那女孩拿來一問，才知道她只是一位精神有些失常的在杭高校女博士生，因為課程壓力才導(dǎo)致如此，云云。

你不反對甚至渴望我們的社會出現(xiàn)這樣一種景象嗎？——比如，不是一個可憐的精神失常的女生，而是一批意志健全的、有法律行為能力的女生，可以組織起來，繞著我們西子湖畔集體裸奔，以抗議大學(xué)給博士生規(guī)定了太過嚴苛的畢業(yè)條件，以致大家都難以承受，以至于都有女生瘋了來裸奔過呢，所以她們這下也來裸奔抗議。乖乖！這一旦實行起來，在一些人看來，還真會平添了一番“風(fēng)月無邊”的況味，應(yīng)和了乾隆帝當(dāng)年在西湖邊所留下的“蟲二”這兩字御筆的雅意。

但是且慢！你別有這樣的奢望了。即使我們的女生有這樣的勇氣，也有這樣的想象力，我們目前的憲法也是不可能給予有效保護的——雖然我們憲法中也有保護言論自由的條款，而且這個條款也被憲法專家們解釋為已經(jīng)包含著“象征性表達自由”之內(nèi)涵的程度了，但不得不說，支撐這一內(nèi)涵的那種社會性建制——呵呵，那還尚未完成。我們已經(jīng)完成了的建構(gòu)，主要還是憲法文本本身。

總之，身體與憲法的關(guān)系可大了。憲法上的人（人格），以及人的各種基本權(quán)利，其實都是以“身體”為載體，并借助這個“平臺”展開的，乃至形成了一整套體系。反之，憲法對身體的態(tài)度，也可以作為我們認識憲法，乃至進而認識憲法所立足的社會性建制的一個活生生的指標。

這一點，是可從種種的角度加以思考的。前面我們從凌遲扯到憲法，就屬于這種探索，只不過它是反映了我們在課堂里曾經(jīng)說過的那種negativeapproach（反向思考）的方式而已。這一反向思考的結(jié)論，從我們憲法學(xué)視角正向視之，也是可以成立的，因為作為法治文明的結(jié)晶，憲法畢竟是禁止酷刑的。現(xiàn)在有些國家的憲法，就直接寫上了這樣的規(guī)定，如美國《憲法》第8修正案中就明確規(guī)定“不得施加殘酷和不尋常的懲罰”，日本現(xiàn)行《憲法》第36條也規(guī)定“絕對禁止公務(wù)員施行刑訊及酷刑”。當(dāng)代西方的“身體社會學(xué)”（thesociologyof thebody）還有一個號稱“奠基性”的理論，說來非常簡單，但卻相當(dāng)重大，那就是從身體中確認了人的本體性脆弱（ontologicalfrailty）。我想，這一點憲法也是看到了的。

透過身體去看憲法，多少有點想吊人胃口之嫌，但這絕不是一種無聊的隨談。我們甚至可以想到，不僅人的身體裸露范圍與方式，而且人的身體之所在本身，也與特定憲法的效力范圍有著密切關(guān)系。人的身體的處所，就是選擇憲法制度的事實依據(jù)。比如當(dāng)那種叫作“飛機”的東東，將你的身體從北京運載到了美國，可以看到哈佛大學(xué)校園里期末考試之前學(xué)生用裸奔的方式去緩解壓力的情景時，那你就肯定是受到美國憲法的保護了。也就是說，你甚至可以跟人家一起裸奔呢。但如果你的身體，是誕生在中國的，那一般的情形是，你或許一輩子都得接受中國憲法給你所設(shè)定的制度，即使出了國，在美國混到了綠卡，你本身的精神意識也已經(jīng)或多或少地受到了中國憲法制度的影響了，甚至你的身體本身，按照人家“身體社會學(xué)”的傳統(tǒng)觀點來看，也會體現(xiàn)了中國式的“社會性建構(gòu)”。質(zhì)言之，你是無論如何也無法徹底“裸奔”出這種中國式制度建構(gòu)的。

但裸奔看似只是采用了裸著身子去跑一跑的簡明形態(tài)，實際上也是對規(guī)訓(xùn)秩序的一種權(quán)且突圍。說到這里，我們就順便回到福柯的話題上去吧。在前文提及的《規(guī)訓(xùn)與懲罰》那本書中，福柯批判的不僅是中世紀的酷刑制度，更主要的是批判透過監(jiān)獄制度所體現(xiàn)的現(xiàn)代權(quán)力的運作模式。他不否認在現(xiàn)代文明制度下，中世紀的酷刑和肉刑已經(jīng)受到了禁止，而且隨著一種被邊沁稱為“政治秩序中的哥倫布之蛋”的現(xiàn)代監(jiān)獄的發(fā)明和發(fā)達，自由刑在懲罰制度中也占據(jù)了重要的地位，但他認為，說到底自由刑仍然是在人類的身體上做文章的，即實際上也是對人的肉體所進行的一種“規(guī)訓(xùn)”，而監(jiān)獄無非就是一種規(guī)訓(xùn)組織，整個現(xiàn)代社會都是一種充斥著規(guī)訓(xùn)行動的龐大組織，讓人類的身體無以逃遁。

四、尾聲：二三遐想

寫到這里，我便一閃念想起去年跟弟子們討論的一件事：我說畢達哥拉斯早就有洞見了，認為作為一種懲罰，我們的靈魂是囚禁在肉體里的，后來的許多宗教思想，比如基督教傳統(tǒng)中的托馬斯·阿奎那的學(xué)說，尤其是偌斯替主義，也都是這樣認識的，這種觀點很樸素，但其實也夠有“終極意義”的啦——人類的脆弱、不自由乃至一切的罪惡和痛苦的根源，從某種意義上而言最終無非都是因為我們?nèi)祟惗紦碛小吧眢w”這樣的一種臭皮囊；那么，既然現(xiàn)在人類的科技文明這么發(fā)達，是否應(yīng)該想象一下，發(fā)明一種能夠?qū)⑷说撵`魂從身體這所“監(jiān)獄”中安全“解救”出去并加以妥為“安頓”的科學(xué)技術(shù)呢，比如，至少也可以通過一種手術(shù)，將足以維持人類生命的、最少限度的神經(jīng)元系統(tǒng)從身體中分離出去，裝在我們各自按照自己的偏好預(yù)先選好了的、類似某種美麗精致的鼻煙壺那樣的器具里，然后放飛在空中，飄浮在云海；這如果可能，那么且慢！你們想一想，那時我們憲法學(xué)將面臨什么課題？不！人類還需要法律規(guī)范系統(tǒng)嗎？

這個討論還沒進入后面的法學(xué)話題，就被在場的幾位女生的嗔怪，給“駁回”到了現(xiàn)實——呵呵，或許，她們可能強烈地反對舍棄自己的身體，而被裝在“鼻煙壺”中（都怪我不自覺地采用了具有男性主義色彩的話語），孤獨地飄浮于茫茫宇宙；或許，她們已經(jīng)通過現(xiàn)在的網(wǎng)絡(luò)購物系統(tǒng)，購買了一柜好看的衣服等著穿呢。

唉，回到現(xiàn)實，那就不得不順便想起鞏獻田教授了。據(jù)說這位前輩前兩年曾從馬克思主義的立場，反對了《物權(quán)法》草案出臺。我迄今沒有認真看過他的立論，只知道他還提到《物權(quán)法》屬于違憲的觀點。鞏教授果然也是好樣的！居然能把那么多人給氣得七竅生煙。但我們可以想象，如果將來咱們中國有可能像老鞏的一位同事——從事憲法學(xué)的張千帆教授近期所主張的那樣建立了聯(lián)邦制，那中國的意識形態(tài)問題啊、國家制度問題等，或許也好辦多了。比如，我們現(xiàn)在不是還有許多人想搞傳統(tǒng)社會主義嗎？沒問題！不妨尊重這部分公民的政治意愿，在國內(nèi)專門騰出一個州，成立一個他們認為正統(tǒng)的社會主義共和國，讓所有中國人用腳投票，凡是主張搞傳統(tǒng)社會主義的人，就統(tǒng)統(tǒng)可以去那個州安家立業(yè)，讓他們的身體都“沿著社會主義的金光大道奮勇前進”，把“田”都“獻”出去搞“人民公社”也行，不要《物權(quán)法》也行，反正人家愛怎么折騰就這么折騰。而至于老鞏嘛，也可以去做那個社會主義共和國的第一桂冠法學(xué)家了，免得你們不滿，還那樣罵他——但這說到底，還是涉及身體與憲法的問題，即人類是否可以在一國之內(nèi)通過自己身體的移動，自由地選擇制度的問題了。

既然身體跟咱們憲法關(guān)系這么密切，最后我就進一步突發(fā)奇想了：那身體社會學(xué)、身體政治學(xué)、身體倫理學(xué)等，林林總總有關(guān)“活生生的身體”的學(xué)問都成立了，在當(dāng)下我們極為沉悶的中國憲法學(xué)界，能不能也搞一個“身體憲法學(xué)”啊！如果能搞的話，那么，立足于當(dāng)下我們所面臨的現(xiàn)實語境，這篇小文，或許可算是“身體憲法學(xué)”的一個入門津梁？