※【重點難點】危害行為有作為和不作為之分。作為是指積極的行為，即行為人以積極的身體活動實施某種被刑法禁止的行為。從表現形式看，作為是積極的身體動作。不作為是指消極的行為，即行為人消極地不履行法律義務而危害社會的行為，是行為人能夠履行而不履行的危害行為。從表現形式看，不作為是消極的身體動作。盡管作為只能是積極而為，不作為通常是消極不為，但又不能絕對以積極與消極、動與靜來區分作為與不作為。作為與不作為的區別，關鍵在于是否與負有特定法律義務相聯系。與作為違反禁止性規范不同，不作為違反的是命令性規范。

例2-1（多選）：下列選項中，構成不作為犯罪的是（　）。

A.甲非法持有毒品50克

B.鍋爐工乙沒有按時給鍋爐加水，導致鍋爐爆炸，造成重大人員傷亡和財產損失

C.納稅人丙采取涂改賬本、銷毀賬冊方法逃稅，數額巨大

D.路人丁見到李某落水而見危不救

【講解】A項表述中，甲構成非法持有毒品罪，對于持有型犯罪，一般認為屬于作為犯罪。B項表述中，乙有按時給鍋爐加水的作為義務，乙沒有按時加水違反加水的作為義務，構成不作為的爆炸罪。C項表述中，區分作為與不作為的關鍵不在于身體有無動靜，而在于造成結果的關鍵行為有無違反義務規范。逃稅罪只能由不作為形式構成，即行為人有依法履行向國家繳納稅款的特定法律義務，能履行而不履行。但是，逃稅罪往往表現為行為人積極地涂改賬本、銷毀賬冊的積極行為，而不是消極地身體靜止。D項表述中，不作為犯罪的義務來源須有法律的明文規定，但路人丁不負有救助落水人的法定義務，丁不構成犯罪。

【答案】BC

※【重點難點】成立不作為犯罪需要具備如下三個條件：（1）行為人負有某種特定義務；（2）行為人能夠履行義務；（3）行為人不履行特定義務，造成或可能造成危害結果。成立不作為犯罪在主觀上要求行為人具有故意和過失，不作為犯既可以是故意犯罪，如放火罪，也可以是過失犯罪，如過失致人死亡罪。

例2-2（單選）：下列實行犯罪中，既可以由作為實施，也可以由不作為實施的是（　）。

A.交通肇事罪

B.搶劫罪

C.拒不執行判決、裁定罪

D.組織賣淫罪

【講解】本題表述的“實行犯罪”指的是實行犯。A項表述中，交通肇事罪既可以由作為方式實施，也可以由不作為方式實施，不作為方式構成的交通肇事罪，例如，甲明知在高速路上不得停車而將卡車停在高速公路上，結果在大霧天氣導致后車追尾，造成重大損失。甲負有將卡車移出高速公路的作為義務，但由于甲的不作為，使交通安全處于危險狀態，甲的行為構成不作為的交通肇事罪。B項表述的搶劫罪只能是作為犯。C項表述的拒不執行判決、裁定罪只能是不作為犯。D項表述的組織賣淫罪只能是作為犯。

【答案】A

※【重點難點】不作為犯罪的義務來源有：（1）法律上的明文規定。（2）行為人職務、業務上的要求。（3）行為人的法律地位或法律行為所產生的義務。（4）先前行為引起的義務。

例2-3（多選）：下列情形構成不作為犯罪的是（　）。

A.孩童小強溺水，其父在河岸上見危不救，導致小強溺水而死

B.乙有扶養能力，但將其喪失生活能力的父母遺棄

C.丙路過一高樓時發現高樓起火燃燒，但丙沒有報警

D.竊賊丁在公交車上將乘客林某的錢包盜走，另一乘客吳某看見丁盜竊而未阻止

【講解】A項表述中，父親負有救助其子小強的義務，這是基于法律地位（監護）所產生的義務，違反該義務構成不作為犯罪。B項表述中，乙負有贍養義務，這是基于法律的規定（《婚姻法》）所產生的義務，違反該義務構成不作為犯罪。C項表述中，丙沒有救助火災的職務或業務要求的義務，這不同于負有職務要求的消防員的救助火災的義務，丙的行為不構成不作為犯罪。D項表述中，吳某既沒有職務或業務要求的阻止義務，也不存在基于法律地位所產生的阻止義務，更不存在法律規定的阻止義務，吳某的行為不構成不作為犯罪。

【答案】AB

例2-4（單選）：甲向乙的飲料中投毒，看到乙喝了幾口之后將飲料遞給丙，因擔心罪行敗露，甲并未阻止丙喝下剩余的飲料，導致乙、丙均死亡。關于本案，下列表述不正確的是（　）。

A.甲的行為構成投放危險物質罪

B.甲對乙構成作為犯罪

C.甲對丙構成不作為犯罪

D.甲對丙的不作為義務來源于其先行行為

【講解】A項表述中，甲的行為構成故意殺人罪，因為甲的投毒行為沒有危及公共安全，不構成投放危險物質罪。B項表述中，甲對乙當然是作為犯罪。C、D項表述中，甲基于其投毒的先行（前）行為引起的危險，負有消除危險的義務（誰引起的危險，誰就要消除危險），但甲并未阻止丙喝飲料，因而對丙構成不作為的故意殺人罪。

【答案】A

例2-5（單選）：下列情形構成不作為犯罪的是（　）。

A.甲男與乙女系戀人，后來乙女提出分手，甲男聲稱如果分手就自殺，但乙女執意分手，甲男便跳河自殺身亡。乙女構成不作為故意殺人罪

B.趙男與梁女系夫妻，梁女明知趙男受賄數額巨大而不加制止，梁女構成不作為受賄罪

C.游泳教練丙帶著初學游泳的學員丁到河流游泳，當丁游入深水區時，丙不加制止導致丁被淹死

D.武某正在河中游泳，突然發現何某在深水中掙扎，但武某并未及時救助，導致何某溺水死亡

【講解】A項表述中，甲男的自殺風險并非乙女本人創設，也不存在乙女引起的先前行為，因而乙女不構成不作為故意殺人罪。B項表述中，基于法律地位或法律行為所產生的義務屬于不作為構成犯罪的義務來源，這種地位或行為存在于父母與子女、監護人與被監護人、保姆與嬰兒等之間，但夫妻之間、成年兄弟姐妹之間，因系平等主體，并不存在這種法律地位或者法律行為所產生的不作為的義務來源，因而也就不存在不作為犯罪。C項表述中，屬于因先前行為產生的不作為犯罪。D項表述中，何某陷于危險，非武某造成，不存在先前行為引起的義務；何某與武某也不存在法律地位上的特殊關系，我國刑法又沒有規定“見危不救”罪，武某亦無法律規定的救助義務，因而武某不構成不作為犯罪。

【答案】C

※【重點難點】純正不作為犯和不純正不作為犯：純正不作為犯是指行為人的行為構成了法定犯罪行為本身就是不作為的犯罪。純正不作為犯只能以不作為的形式來實現。不純正不作為犯是指行為人因不作為而構成了法定犯罪行為本身應是作為的犯罪。不純正不作為犯既可以通過作為的方式來實現，也可以通過不作為的方式來實現，通過不作為的方式來實現，就成為不純正的不作為犯。

例2-6（單選）：下列實行犯罪中，屬于純正不作為犯的是（　）。

A.玩忽職守罪

B.盜竊罪

C.巨額財產來源不明罪

D.代替考試罪

【講解】A項表述的玩忽職守罪表現為不履行職責（不作為）或者不正確履行職責（亂作為），即：玩忽職守罪既可以作為方式實施，也可以不作為方式實施，為不純正不作為犯。B項表述的盜竊罪只能以作為方式實施。C項表述的巨額財產來源不明罪是典型的純正不作為犯。其他較為典型的純正不作為犯還有丟失槍支不報罪，不報安全事故罪，逃稅罪，遺棄罪，拒不履行信息網絡安全管理義務罪，拒不執行判決、裁定罪，隱瞞境外存款罪，放縱制售偽劣商品犯罪行為罪，放縱走私罪，拒傳軍令罪，拒不救援友鄰部隊罪，等等。D項表述的代替考試罪只能以作為方式實施。

【答案】C

例2-7（單選）：關于不作為犯，下列說法正確的是（　）。

A.不純正不作為犯因違反罪刑法定原則而不為罪

B.不純正不作為犯屬于實害犯

C.見危不救的行為屬于純正不作為犯

D.純正不作為犯只能由刑法明文規定

【講解】A項表述中，罪刑法定原則當然適用于不純正不作為犯，因為是否構成犯罪是由刑法明文規定的，刑法沒有明文規定為犯罪的，不構成犯罪，當然也不構成不作為犯罪（包括純正不作為犯和不純正不作為犯）。B項表述中，不純正不作為犯包括實害犯（如故意殺人罪）、危險犯（如放火罪），也可以是行為犯或抽象危險犯（如拒不履行信息網絡安全管理義務罪）。C項表述中，見危不救可能構成不作為犯罪，也可能不構成犯罪，倘若行為人負有救助義務，或者因先前行為引起的救助義務，或者因法律地位或法律行為引起的救助義務等，違反上述救助義務而不予救助的，構成不作為犯罪，但沒有上述救助義務，則不構成犯罪。D項表述中，純正不作為犯就是由法律明文規定的只能由不作為方式構成的犯罪。

【答案】D

例題拓展

例2-8（多選）：下列關于不作為犯罪的相關表述，正確的有（　）。

A.保姆張某不給嬰兒喂奶任其餓死，張某的行為構成不作為的故意殺人罪

B.甲、乙追趕盜走甲自行車的竊賊丙，丙無路可逃跳入河中，甲、乙有能力救助而不救助，致使丙被淹死，甲、乙的行為構成不作為的故意殺人罪

C.刑法規定，將代為保管的他人財物非法占為己有，數額較大，拒不退還的，構成侵占罪。該罪以拒不退還為成立條件，屬于不作為犯罪

D.逃稅罪是一種不履行納稅義務的行為，只能由不作為構成

【講解】A項表述中，保姆負有基于法律地位或法律行為而產生的義務，倘若違反該義務，導致嬰兒餓死，構成不作為的故意殺人罪。B項表述中，當先前行為制造了法益侵害的危險時，防止侵害結果的發生成為作為義務的來源。甲、乙的追趕行為導致丙處于危險狀態，甲、乙有救助義務，否則構成不作為犯罪。C項表述中，侵占罪是將代為保管的他人財物、他人的遺忘物或者埋藏物非法據為己有，拒不退還或者拒不交出的行為。侵占罪的核心要素是“非法據為己有”，而拒不退還是為了掩飾“非法據為己有”，只有在非法據為己有之后，又經要求退還而拒不退還的，才構成侵占罪。換言之，“拒不退還”或者“拒不交出”是對“非法據為己有”的強調，“非法據為己有”與“拒不退還”并非并列關系。從“非法據為己有”的角度分析，侵占罪是作為犯而非不作為犯。D項表述中，逃稅罪是典型的不作為犯罪。

【答案】ABD