|引論|　擺事實、講道理、斷是非

從實踐中來，到實踐中去。

——毛澤東[1]

法律并不總是很合乎邏輯，幸虧如此。

——波斯納[2]

這本書匯集了多年來我分析法律個案（包括司法個案或涉法社會事件）的一些論文。分析個案，自然與相關部門法有關，但這仍是一本有針對性的法理之作。

首先針對的是目前中國理論法學研究的一個突出問題：喜歡談論一些抽象的概念或命題，而不是面對真實的生活世界，察覺其中很難甚或就是不能為這類理論命題涵蓋的事實，清楚地講出點道理，不是講“某國怎么做”或“張三怎么說”，而是講這事在我們生活中的道理。這不僅有助于決策和行動，更有助于心態平和，好好活著。

其次，從方法上看，這些個案分析或可用作法學教育，讓法學生察知，進而能有效應對，法律經驗世界中各種行動者對事實和規范的利用、挪用甚至死磕，以及由此而來的意義的復雜、流變和微妙，也因此真正理解了在這個世界中法律人選擇的可能和必要。

再次，既然涉及具體的法律案件或事件，卻又不像部門法學人那樣往往不得不更關注直接的法律應對甚或訴訟的勝負，我希望還能從中摳出點新意，與相關部門法或司法實踐或其他有關；起碼可以用法理方式來重新表達相關部門法通常以教義方式表達的一些內容。我希望以此展示（而不是論證）理論法學的實踐意義，也即競爭力。

一

如今的法理研究常常讓許多法律人覺得非常無力，非但于法律人的實務沒什么實際幫助，更重要的是對總體理解把握法律往往也缺乏智識啟發。其實不僅在中國如此，波斯納法官就曾多次吐槽法理學，認為其研究的都是些有點常識還要養家糊口的人連一分鐘都懶得思考的問題；他引證了哈特《法律的概念》，一點不裝，他坦承，看不出這本書為啥受人崇敬；在一個判例中，波斯納就指出：“美國法的慢性病之一就是概念越來越多，這導致人們更注意定義，而不是實踐。”[3]

法理，在我看來，必須至少在某一點上有助于我們更清晰、更真實、更全面地理解這個世界，而不應攢一堆值得供奉的正確命題。舉一個法學的核心概念或命題為例。我們如今很多人主張“為權利而斗爭”，有“權利本位”論，主張“走向權利的時代”，等等。抽象地看，當然很對，我們確實應當維護每一個人的權利。這類主張或話語有法治意識形態宣傳的效果。但理論法學如果不能由此再向前邁進一步，則無助于理解和發現新問題，其意義就會非常局促。因為在真實世界中，幾乎所有案件或爭議事件都不是或至少很難說是一個界定和維護某一方權利的簡單問題。一個最基本的事實就是科斯指出的權利相互性。[4]保護一方主張的權利，一定會波及，至少是影響，甚至“侵犯”另一方主張的權利。宿舍內，我唱歌，你就沒法安靜；你想熄燈休息，那我怎么看書學習？除非借助大家都認同的方式，達成協議并遵守協議——其實就是雙方都修改并自我限定自己的權利主張，這種沖突就不可能有你好我好大家好或“雙贏”的局面。無論如何主張“為權利而斗爭”“權利哲學”“權利本位”等，或是再多抽象的討論，都無法解決這類問題；對權利問題只可能具體地分析，具體地限定，具體地解決。如果沖突各方相互不妥協，如果居間調解無法達成共識，那就只能交由各類裁判者判決，而判決的真正意義并非只是宣布一個決定，而是由此得以合法化地“強制執行”“你不服不行”，哪怕你真實的感覺是自己的權利被剝奪了。

這種權利沖突也不限于民商事案件，即所謂的好人之間。它同樣會，并以同樣的程度和同樣的百分比，出現在刑事案件中，在所謂的或“本質上”的好人與壞人之間。刑法和刑訴法主張保護被告的權利要做的就是這事。當然這很人權，很善良，很暖心，至少在主要是但不只是刑事法律人/法學人看來如此。但也必須看到，無論你是否贊同，是否支持，如此主張和保護刑事被告的權利都一定會以犧牲受害人的某些權益為代價，還會以增加警方和檢方直至整個國家的人力、財力和智力支付為代價。“疑罪從無”當然很好，至少就原則而言，在某一個具體案件上是這樣的，否則沒有良心。但從社會層面來看，當其他變量不變時，一刀切的“疑案從無”，不論疑點大小和程度，不論涉及輕罪、重罪以及再犯的概率（如恐怖犯罪），不論是誰（法官、檢察官、辯護律師乃至有時社會公眾）心中的疑點，不論社會科技發展和潛能，換言之完全沒有成本收益考量或社會風險考量，結果一定趨于，與“證據確實、充分”或“不存在合乎情理之懷疑”相比，有更多案件最后無法破案，無人出庭受審或出庭后無法定罪。這對你我也許無關，但這意味著至少受害人沒得到法律允諾的公正救濟，意味著有些世俗意義的罪犯因未成為法律意義上的罪犯而被放縱了。社會公眾因此對警方、檢方和法官可能產生更多不滿、批評、指責、嘲笑甚至辱罵。如果否認這一點，那就是沒有腦子。我們希望自己有良心，也有腦子。

相比日常的書本上的法理，社會生活的經驗現象，即便一則新聞，也會令人有法理的覺悟，對現有法理命題有所反思。大約兩周前，某地警方抓獲兩名14歲竊賊。審訊時，其中一位竟有些得意地說：“我知道我還能偷400多天，到16歲我就不偷了！”[5]這可以說是通常說的“知法犯法”，但有些許不同，因為行為人告白自己正依法犯罪[6]，盡管這個“罪”只是社會意義的，而非刑法意義的。不應低估這些細微的不同，以及它可能具有的法理可能性。若只是知法犯法，許多人，甚或法律人，看到的就是這位少年的荒唐，或是現行法治還不完善，等等。針對這類現象和民眾反映，最高檢也已開始有所動作。[7]很好。但從法理視角看，這里就有個智識無解的問題：無論我們喜歡不喜歡，如果真的僅僅依法辦事，必然結果之一就一定是有更多人“依法犯罪”“依法違法”。由此才可以理解孔子當年曾預測和告誡過的：“道之以政，齊之以刑，民免而無恥”；老子當年也曾預測和告誡過：“法令滋彰，盜賊多有”；以及與此相伴的其他歷史實踐或斷言。[8]進而可能理解孔子他們之所以這么說，不是因為兩位哲人愚蠢，或有社會偏見，只相信人治/禮治，搞法律虛無主義；恰恰因為他們務實，不僅理解人性的復雜和法律的功能，更看到當時社會的技術能力和政治治理能力，才準確預判了相應的不可欲結果。只要不將他們的看起來“反法治”命題當成普世真理，則會發現，他們的洞察反倒比不具體考察社會各種條件一味重復“依法治國”更有法理意義，至少這有助于預測甚或弱化以“成”文化為法治核心可能引發的不可欲后果之一。它起碼告誡我們，法治是防君子不是防小人的。真正務實的人不可能指望單靠法治就能建構一個完美的世界，法治只是要件之一，用來建設和規范一個絕大多數人覺得還行的世界。因此，如此思考，或理解先哲，絲毫不意味著看輕法治；就如今天歐洲人仍討論《理想國》并不意味著貶低法治。而且，事實勝于雄辯，得相信人性，在現代社會條件下，真有實效的法治實踐一定會比任何反法治的言辭更強有力。

真正負責任的法律人，無論是理論法學還是部門法學，一定不會是那些成天掰活和捯飭各種概念、教義、理論甚或理論家名字的人，那些愛給學者分類貼標簽的人，那些太善于歸納、概括、梳理思想理論源流脈絡的人；而一定是那些高度關注各類事實，努力清理和理解這些事實背后的意味，基于職責，但更出于公心，不僅聽取各類訴求，而且會設身處地發現各方甚或不在場者的潛在的未來訴求，盡力協調平衡立法、行政和司法中那些都可以也很容易用各種教義、理論或人名的虎皮裝飾的利益沖突，毅然地，有時甚至是不計毀譽地，在制度范圍內，在自己能力可及的范圍內，坦然做出自認為最佳的選擇的人。有時，甚至因為這種抉擇，他其實在一定程度上是以“人治”來推進或創造法治。[9]事實上，這類法律人，即便懂，他/她也根本不在意理論，因為更重要的從來都是改造世界，而不是解釋世界。若只研究法律，那他/她也仍然會認真具體實在地了解相關的各種事實，發現必須應對的種種實在或潛在的麻煩，然后根據各種資源和條件，提出應對這些麻煩的決斷。他不僅能說清如此決斷的所以然，更重要的甚或是，至少是獨自憑欄時，他/她還會承認并理解，這個“最佳選擇”有時就等于“只能如此”，承認決策者的無力和無奈。

其實這就是我喜歡的，也認為是中國法理研究應當堅持的進路。用一句老話來說，就是擺事實，講道理（法理），斷是非。三者的順序也不能亂。只有針對眾人確實能經驗感知的事實，才能展開可分享的說理，即便由于對相關因素的評價不同，甚至因為自我利益的驅動，各自的判斷有所甚或完全不同。

這也是本書的追求。盡管是非常不同的案例，涉及不同部門法，我從各案例提煉的爭點也很不同，但我都希望盡可能從案件中的事實出發，不僅是法律人通常關注的狹義的案情，還有那些會被法律人有意遺忘、主動省略或懶得以實證經驗核實的各類事實，甚至會包括案件或事件發生的歷史和社會的語境。我不是上帝，并非無所不能，我只能拒絕居高臨下以所謂的普世價值命題來裁判。我追求一種更生動也更開放的案例分析。所謂更生動，我不急于用案例分析來印證或支持某一個法理命題或法學教義，也不總是急于得出一個僅解決此案糾紛的確定方案，我更希望發現和展示在我看來有法律制度、理論意義的重要爭點，由此開放一個或一些更有智識意味的分析。我希望，即便這個爭議以某種方式處置完了，我提出的這個問題以及有關的討論本身，仍有意思，仍可能對其他法律人或其他事有點啟發甚或只是“忌憚”。

這其實就是一種法理話語，十年前桑本謙就已推過[10]，我在此加一助力。只因為，這對目前中國法理研究的主流，會是個重要補充。

二

我希望這一追求更貼近中國的法律實踐，也有助于改進法律教學。

由于先前法理學關心的問題過于抽象，許多法理學課程和著述也就容易與日常法律實務相距遙遠，甚至會鼓勵學生花時間和精力去“思考”一些從情境設定上就注定不可能有滿意答案，只會讓人自覺慚愧的抽象難題；典型如“電車難題”。法學生，理論法學生尤甚，可以概括復述眾多學者的理論，或某某教義及其要件，卻往往無力細致透徹地分析一個真實的法律個案或涉法事件；除了對大詞對概念對命題對各種“說”外，對其他各類事實均不敏感。由于太重視“依法”，他們已經習慣了篩選、省略、剪裁個案事實，將之塞進自認為合適和重要的概念、語詞或要件中去，卻無力體察人們無意間提及的某個細節在當時語境對此案甚至此類案件的意義，自然也很難從具體案件或事件中提煉對本案或本事件至關重要的爭點，更沒法展開有一般意義的法學/法律的理論分析。這不僅禍害了喜歡理論的法學生，也會禍害一些部門法的學生。當理論法學不能有效訓練啟發他/她的理論思維，面對個案，他/她就一定看不出其中的特別之處，發現不了有意義的問題，只能做教義分析，擺弄要件或程序，甚至死磕或煽情。

甚至，中國法學院的法律實務教育也注定脫離實際。主要原因是用做分析的案例是虛擬的，或是老師預先設計的。事實已給定，剩下來的就是給定條件下的邏輯演繹、推理和論辯，模擬法庭的勝方從來都是因為其出色的辯論。這太容易誤導未經世事的年輕法學生，以為訴訟輸贏關鍵在于辯論和表達。真實世界中，法官或任何裁判者，會欣賞出色的論辯，但不可能完全不考慮自己決斷的社會后果，因此其判決的最重要輸入，其實是案件的基本事實，其中透出來的是非對錯，除了法律外，其他種種社會規范也會影響裁判者的是非判斷。論證的作用其實是邊際的，可以強詞奪理，卻很難混淆是非，更沒法顛倒黑白。

抽象討論很難說服人。就讓我以新近網上流傳頗廣的兩份律師文件為例證來作個比較。一份是張扣扣案一審律師的法庭辯護詞；另一份是，就劉強東性侵傳聞，劉的律師發布的聲明。[11]這也可以補上本書欠缺的對案件中律師角色的分析，盡管第四章的附錄和第七章結語也略有涉及。

據律師的辯護詞，張扣扣之所以大年三十，殺了王父、王大和王三，起因是，22年前，張王兩家因瑣事廝打，時年13歲的張扣扣目睹了王三以木棒打擊張母致其死亡。王三被法院以故意傷害致死罪判刑7年，服刑僅4年后出獄。由于，當年法院對王三的懲罰沒給張扣扣“足夠的正義感受”，沒有撫平張的“心靈創傷”，沒有排遣其“復仇欲望”，張扣扣殺王家父子三人據說因此是復仇，“有可原諒或可寬恕的基礎”。甚至張扣扣的復仇還有“節制的一面”——只殺了王家的男人，沒殺在場的女人。

這份辯護詞極端偏頗。當年張王兩家的糾紛是張母首先挑事（對人臉上吐唾沫），也是張母先用一米長的鋼條擊打王三的頭，打破了王三左額左臉，王三隨手撿起木棍還擊，失手致張母傷重死亡。[12]死了人，當然不幸，但王三并非故意，甚至有理由辯論和認定是防衛過當。法院認定王三故意傷害致死，判了7年。不算輕，因王三當時17歲，刑法明文規定可從輕或減輕處罰；王家也賠了些錢，不多，但在當時也算盡其所能了。[13]實際服刑4年，接近刑期的2/3；這類犯人在獄中只要不惹事，聽管教，減刑完全正常。辯護詞避開這些基本事實，也算辯護律師盡責；但借此隱射先前判決不公，暗示張扣扣是司法制度的受害者，為張扣扣殺人辯護，這就過了。

因為張扣扣不滿判決，殺人就有“可原諒或可寬恕的基礎”？當事人對判決不滿其實是任何社會都會有的現象，還不少見。這既不意味司法判決一定就有問題，也不意味不滿判決的當事人可以自行其是，甚至以所謂的復仇挑戰司法判決。從定義來看，司法就不大可能讓沖突各方都滿意。爭議所以發生，需要“打官司”，讓法官斷案，根本原因就是，人的天性，趨于認定自己更有理，只認或更認自個兒的理。在爭名于朝、爭利于市的今天，加之律師主要是為自身職業利益而介入，都趨于強化這類不滿。

說張扣扣“復仇”也是有意混淆視聽。不錯，在人類歷史上，可以說司法是復仇的替代，但司法也是對復仇的鎮壓。事實上，甚至復仇也是個制度，就為鎮壓聽任情緒支配的復仇，這種復仇過于血腥，一定會過分，一定會殃及無辜，因此一定會引發循環復仇，導致世仇，令所有相關人都無法有和平的預期。因此才有了“以牙還牙，以眼還眼”的實踐，有了“以直報怨”的規范，以及當社會有剩余產品后有了最早的司法，所有這些主要都不再為滿足復仇者的欲望，而是為了社會公共利益而有節制有分寸地懲罰侵害他人權益的人，為鎮壓人們的復仇沖動。在允許復仇的時代，社會也只允許“以牙還牙，以眼還眼”，隱含的其實就是后來的“罪刑法定”“罪刑相適應”“一事不二罰”；強調“以直報怨”，就是拒絕“以怨（情緒性地）報怨”；強調“一人做事一人當”，因此就是要“罪責自負”，不允許殃及無辜！民間也還一直有“冤家宜解不宜結”的說法，反對世仇。但張的所謂“復仇”是在事發22年后，司法已經依法處置過了，王三也已服過刑了，大年三十，張精心策劃謀殺了王家父子三人（另有王二因外出，才撿了一條命）。確實沒殺王家女人，但這就是“節制”？是同恐怖分子比嗎？

辯護詞中還有其他一堆純屬虛頭巴腦的民（社）科類辯解。根據弗洛伊德“童年創傷說”律師推斷出張扣扣“幾乎不可能成為一個健全的正常人”。張自幼家境貧寒，學歷不高（初中），長期工作生活不如意，收入微薄，曾幾次被人騙入傳銷組織；父親小學文化，對張管教嚴苛有余，溫情不足，母親去世早，姐姐出嫁早，家庭沒給他足夠關愛，尤其是女性的關愛，張扣扣有很強的戀母情節；張扣扣“不打牌不抽煙不喝酒，不惹事……對人有禮貌，（甚至）衣服都是自己洗”，所以結論稱“張扣扣本質上……不是壞人”。

父親管教嚴苛有余，溫情不足；但這不恰恰是中國社會“嚴父”形象嗎，律師有何種理由苛求張父？母親離世，姐姐遠嫁；那么那些父母離異、母親另嫁的獨生子又怎么說？“戀母情節”更是望文生義；俄狄浦斯王可是出生后當即被親媽遺棄，但也沒見他行兇殺人。即便特崇拜弗洛伊德，你也不能直接無視“天將降大任于是人也，必先苦其心志，勞其筋骨……”吧？希特勒也不抽煙不喝酒，又是世界上最早的動物保護主義者，自殺前還記得給愛娃一個名分——對比一下如今的一些“渣男”！但就算你說的這一切都是真的，這與行兇殺人有關嗎？法官能就此判決：因為張扣扣本質是個好人，我們判他死緩或無期？

這位律師拿出了撒手锏，發出了“柔軟的懇求”，以他自稱“最誠懇的態度，懇求法庭能夠刀下留人，給張扣扣留下一條生路”，期待法院“體諒人性的軟弱，拿出慈悲心和同理心，針對此案做出一個可載入史冊的偉大判決”。[14]你是律師啊！“你的柔情我永遠不懂”！

完全且故意漠視本案以及與本案有關的基本事實，用所謂的名人名言趣聞軼事代替說理，以引證代替論證，以華而不實的修辭、引證堆砌以及太不節制的多情表達，蠱惑不了解案情的公眾，不談實體法，也不談程序法，就胡扯隨意剪輯的所謂法理，捎帶著打個擦邊球，搞點司法政治：讓不會吱聲的社會，讓此刻沒法吱聲的前案法官，來背鍋。徹底地無視本案事實，徹底地不討論可能相關的法律，這份辯護詞根本沒把審案法官當回事，只想放到網上“感動”網民。這是一份法庭辯護詞嗎？這是個贗品！因為它根本不在意眼前的法庭、本案法官，以及前案法官的判決，以及中國《刑法》的規定。他根本就沒遵守律師依法辯護的規則。這個依法不僅指自己的言行要守規矩，而且辯論的問題和訴求也必須有制定法的根據！

很顯然該律師有超出刑法的追求。因為這是在中國，訴諸民意是近年來，少數律師無計可施時，常用的手段之一，反正中國法官也不可能因為你法庭上無視法官不談法律只煽情就吊銷你的從業執照。甚至說不定還真能讓案子翻轉——想想2017年“辱母案”的二審。就此而言，這種辯護詞，也算是此案律師心中最好的辯護詞了！想想，若真一一擺開此案的上述基本事實，辯護律師還能說啥？支持判張扣扣死刑？既然收了人家錢，那就總得說幾句吧！還必須大義凜然，慷慨陳詞，那才可能讓通常不明就里、沒時間也沒真打算明就里的社會公眾，僅從辯護律師理直氣壯的姿態甚至聲調中，推斷這律師或許真有點道理，至少不可能完全沒有道理。這是修辭學最關鍵的（但與其陳述是否真實絲毫無關）的倫理感染力。[15]走出法庭，往網上一放，自己的職業生涯就多了個很不錯的廣告。[16]我覺得這涉嫌違反律師職業倫理。

然而，不講有效辯護，僅就其想影響的目標受眾——公眾——而言，這份辯護詞卻是成功的。因為有不少人，包括一些律師，覺得這辯護詞真不錯，紛紛轉發，甚至為之動容。但為什么？為什么這份沒啥干貨的辯護詞會有如此效果？關鍵在于，辯護律師刪選剪裁了此案的事實，用抽離事實的抽象命題，用情緒性表達，將行兇殺人包裝成了好像還很有點正當性的“復仇”。中國法學教育的重大欠缺也便利了這套把戲——不只是不會擺事實，而是根本不關注事實，煽情，民粹，甚至玩火，根本不關心這樣做的長遠社會后果。

再看看劉強東的律師的聲明。檢方已決定不提任何指控，若是普通人普通事件，這類聲明毫無必要。但劉是著名企業家，公眾人物，涉嫌性侵指控，公眾很容易腦補細節，添枝加葉，不僅會長期影響劉本人，而且可能影響他的企業，這就需要澄清一些事實了。因此，就其功能而言，這份聲明也可以說是一份“辯護”，但針對的不是檢察官或法官，只是公眾。我覺得這一辯解頗為成功。不動聲色，未做任何評價，聲明中只有一系列清晰、節制、細致、按時序排列的對事件過程的陳述。除房間里究竟發生了什么外，每一句陳述都可以得到驗證。這里僅摘錄其中主要的幾段：

當晚聚餐前，劉強東不認識女方。劉強東及其助理并沒邀請女方參加晚宴，也沒邀請她坐在劉強東身邊。

劉強東的助理買酒供兩場聚會：當晚的聚餐，大約24個人；次日另一晚宴。當晚只喝了一小半酒，14瓶左右。沒喝的酒聚餐后裝回了車上。

劉強東和女方聚餐時都喝了酒。期間女方曾主動向劉強東敬酒，也主動給自己杯中添酒。劉強東沒醉，女方也沒任何行為表明她醉了。

餐后，大家一起決定去某位聚餐人租的房子繼續聚會。女方主動說想參加，和劉強東一起離開餐廳。女方、劉強東及其兩位助理共乘劉強東該周租賃的一輛SUV，前往那所房子。

在車內，助理目睹女方主動與劉強東親熱，沒有任何拒絕或不情愿的表示。

車停在那所房前。兩位下車后，女方主動建議不參加聚會，去女方公寓。劉強東和女方回到車上，女方將自己公寓地址輸入司機的手機，讓司機找到她的住地。

到公寓樓后，女方邀請劉強東進樓。她用自己的門禁卡開了樓門，并示意劉強東進去。女方主動挽起劉強東胳膊走進樓。

公寓內一位居民在走廊上看到了女方和劉強東。他注意到劉強東和女方胳膊相挽走得很近，兩人看起來都很高興。兩人看起來都沒醉，女方路過時面露微笑。

房間里發生的一切都是自愿的。該女士全過程都很主動，沒有任何不情愿的表示。

聲明肯定也省略了某些可作其他解釋的事實。例如，它只提及女方的主動，沒提晚宴上、車內和車下雙方的互動，更沒提劉的任何主動。但劉是玩偶嗎？此外，聲明中兩次提及女方“沒有任何拒絕或不情愿的表示”，似乎透出劉有過主動或“積極”的互動。但律師并不打算為劉立牌坊，只需清除性侵傳言，就夠了！

還值得一提的是，劉的律師是位女性，在相當程度上，這也會增強該聲明對于中國公眾的可信度。

中國的法學院教育因此很需要一種工匠精神。一方面，要培養這種“讓事實說話”的技能，包括這種樸實無華但生動有效的修辭。[17]法學生必須在大量真實和虛擬個案中摸爬滾打，不斷轉換設定自己在個案中的虛擬角色，學會從不同角色的視角分析案件和自我利益，分析并解構包括司法判決書在內的種種法律文件，逐漸養成精細的辨別力和洞察力，不僅能理解自己在某案中的具體角色，也能看穿或預判該案其他角色的各自追求和策略，更重要的是能按自己的角色去行動，去互動，乃至當必要且可能時，有能力超越具體個體的利益視角去行動。這種超越才能避免“匠氣”！而諸如此類的能力，以及這種超越，都不可能從理論本身獲得，不可能從讀書中獲得，無論是正義理論還是司法理論，無論是修辭學還是法律解釋理論。唯一的路，因此算是特定意義的捷徑，就是大量分析案例，始終保持著對經驗事實和話語的敏感、認真和專注。但這一定是一種更多質疑的態度，不是教義學的態度。

三

盡管始終關注法律實踐，但從一開始，我分析個案就拒絕淪為針對個案的法律對策或建言。本書各章力求基于與個案相關的各種“事實”，特別是那些我們無論有意無意都不可能無視的各種因素，以一種不局限于部門法，不局限于直接利害關系人的主張，避免被輿論和媒體裹挾，以更開放的法理視角展開討論，努力澄清并重新理解個案涉及的利害和法律爭點。也正是從顯然不受理論指導也沒打算接受理論指導的案件涉事者的日常實踐中，我察覺到，然后才逐步理解了，這些案件或事件中蘊含的某些道理，不僅可用來理解和分析此案，而且有助于我以類似的思考去考察其他案件和事件。個案研究的經驗告訴我，理論其實只是從特定維度對紛繁的生活實踐的一種抽象描述，它不可能追隨、更沒法規訓真實生活的復雜和生動。因此，看起來再好的理論，也不應試圖以其抽象的命題來規訓真實生活的永恒生動、飽滿和復雜。理論法學人必須始終清醒自己習慣的那種話語在真實生活世界中的局限，并能不斷以對經驗的考察來理解生動的法律世界。

以我的個案分析為例。我的法理起點其實大致是自由主義，雖然一直警惕教條主義，起初卻還是有點教條的。我最早分析的個案，《〈秋菊打官司〉的官司、邱氏鼠藥案和言論自由》一文（因已收入其他書，就不再收入本書），就是一個例證。該文更強調權利，強調權利的制度性配置，試圖以法律位階理論來論證言論自由/表達高于賈氏主張的肖像權和邱氏主張的名譽權，還拒絕用法經濟學的邊際分析來權衡和裁斷兩種權益的輕重。[18]本書第一章也突出強調了與自由主義配套攜手而行的個人自由和責任。

但也就在這一章，當涉及簽字者應是患者還是患方（患者加患者家屬或單位）時，在一系列強硬的現實/事實面前，我就不得不從抽象的原子化個人這個基本假定中后撤了。試想，如果患者已是癌癥晚期，只能活兩個月，從醫生職業倫理看，你該如何讓你的患者“知情并同意”；而如果不告知他/她全部真實情況，病人同意的又是什么？如果為手術付費者并非患者本人，而是患者親屬，或——如此前——是患者的工作單位，那么從合同法的合意原則來看，這個知情同意就沒理由拒絕考慮實際支付費用者的知情和同意。從這些想象但真實的社會場景，我開始理解中國和其他東亞國家（日本和韓國），在醫療手術法律上，為什么采取了與美國截然相反、不一定更正確卻仍然有道理的做法：醫生會爭取甚或有時只爭取患者親屬的知情同意。對諸多社會事實或約束條件的理解，以及對社會語境的關注，或多或少改變了我研究前的預判，修正了我的法理立場。這個改變與接受或喜歡某種法理無關，甚至與某種法理的論述是否邏輯強大也無關，有關的其實是我必須面對的生活情境：眾多個人意志并不那么堅強、忍受不了殘酷真相的患者，以及大量財力有限的患者親屬或工作單位。我只能設身處地，像一個普通人那樣來分析論證，我得出了一個不符合自由主義、個人主義信條但在中國語境中更合乎情理的結論。我放棄了一些于現實生活中根據不充分的法律信條，我需要有助于理解或指導我觀察理解周邊普通人真實生活的命題。

也是因對事實的關注，我才發現，幾乎因其不證自明而已被學人從其著述中摒棄的罪責自負原則——個人主義在刑法的重要體現，在許多時候，在刑事懲罰中，仍會以某種方式殃及無辜（第三章）；甚至死刑會導致“死不是死者的不幸，而是生者的不幸”。我并不因此而極端主張廢除死刑。但針對當時已實行了30年的獨生子女政策的當代中國，體會古代“存留養親”的司法實踐，我認為，中國應當把這個問題納入立法考量；但在此之前，則應以某種方式讓這一點進入司法裁判者的視野，甚至律師也應在相關案件中修改自己的辯護策略和話語。

藥家鑫案的分析意味著有些有長期深厚社會民意基礎的社會規范一定會影響中國的司法。這導致在一系列個案研究中，我有意關注那些可能影響并可能支持法官有效司法的社會規范。在討論“南京虐童案”時（第四章），我概括了我們社會中有關父母親打孩子的一系列社會規范。我知道這很犯忌諱，絕對政治不正確，逆反一時頗為洶涌的民意，因為這是支持和指引父母打孩子的社會規范。但我想指出的是，這也是限制和約束父母打孩子的社會規范。盡管此前沒人系統地總結，卻一直為中國社會廣大民眾自覺實踐著。這不就是“百姓日用而不知”的“君子之道”嗎？！照《周易》的說法，仁者會說這就是“仁”，智者會說這就是“智”。[19]我們有理由把這里的“道”“仁”和“智”換成“法理”或“智慧”。它不來自其他高大上的理論，不來自抽象的思考，只是認真對待了中國父母，以及文中提及的世界眾多國家的父母，琢磨了他們打孩子的具體做法，解說了其中隱含的道理。

對社會規范的關注包括吸納，但更包括限定，因為沒有放之四海而皆準的規范，所有的普遍規范其實都隱含了某些條件。第五章分析了歷史上中國有關保護個人隱私的一些社會規范，歧視性的如“為尊/長者諱”，以及普遍性的“揭人不揭短”。我不僅努力指出其發生的道理，也努力展示中國歷史上，為平衡其他重要利益，這些規范在實踐中所受到的限制，例如“為老不尊”等。

對社會事實的關注促使理論修正，不限于家庭法或刑法。針對罔顧事實的太意識形態化和教條化的自由主義法律話語，我從自由主義、女性主義和社群主義視角分析了“黃碟案”中被無視的經驗事實（第二章），不僅重新界定了“黃碟案”的爭點，讓人們看到了那些因為太顯著才不被人看見的此案諸多基本事實，那些對于社區生活，尤其是農村村落，極為重要但容易為城市生活省略，也確實被一眾法律人的感官過濾的事實。這令我從日常生活經驗層面更切實地理解了，中國是一個各地政治經濟發展不平衡的大國這一將長期且全面影響中國社會的基本命題，以及這一命題對于中國法治和司法實踐以及法學研究的普遍指導意義。

但也并非都如此莊嚴，也不限于歷史或農村。一則“搞笑”電影《無極》的網絡短片讓我看到并討論了當代中國城市社會的一個問題，與網絡有關，與知識產權有關（第六章），借用了歐美知識產權法的“戲仿”概念。只是借用，不僅因為當代中國知識產權法中沒有這個概念，盡管中國社會中“戲仿”的做法極為普遍，更因為我并沒太多關注通常與“戲仿”直接相關的知識產權保護，我更關注“戲仿”背后的中國電影批評和電影觀眾消費指南問題。這個問題逼著我走上了“戲仿”研究的“邪路”。但邪路走多了，也可能會有路。所有的路其實程度不同都始于“邪路”。

對舞劇《紅色娘子軍》（以下簡稱為舞劇《紅》）知識產權爭議一案來龍去脈的細致分析（第七章），讓我有了至少兩番道理質疑法院的這一裁決。一套有關舞劇《紅》的知識產權，另一套有關此案的乃至一般的司法實踐和論說。但最重要的是，這讓我重新反思了現代社會更具一般意義的產權實踐問題。

基于個案的分析，結論卻可能影響更廣泛的法律實踐。在編撰本書時，我發現重復出現的主題是個人權利自由與家庭、社群、社會利益的沖突。不因為個人的理論偏好，只因為這是當代中國社會的一個非常重要的現實。中國目前40%的人口住在農村，他們的生存狀態是村落社群的。即使在城市，社群情感也依然強烈。想想，廣場舞，而不是“起舞弄清影”，就因為“高處不勝寒，何似在人間”！現代工商城市生活是在重塑著個人和社會，個人本位的法律日益增多，但這一變化只是功能性的、回應型的，而不是價值論的或目的論的。即便無法避免，立法者、司法者和法律/法學人也不能誤以為已經知悉“天意”或“真理”，應當追求，努力以犧牲家庭、社群、社會的權益為代價。因為，首先，真正愿意且能夠實踐原子化個人主義的人更多是社會競爭中的“強者”，這就是民間說的，“有錢，任性；沒錢，認命”。而任何社會，從定義上看，絕大多數人都不可能是這類強者。其次，即便成功人士，其實也只有在社會群體中，才可能有效感受自身的成功、榮耀甚或虛榮，才有“任性”的場子。甚至，再極端一點，若無此參照，又何以收獲孤芳自賞，體驗清高和孤獨，甚或憤世嫉俗，遺世而獨立？

這一點對中國法律人特別重要。目前絕大多數中國法律人非但城市化了，一眾律師和法學家甚至基本已“中/資產階級化”了。我的意思是，其日常交往、收入、生活方式、思想情感與社會中下層有了顯著差別，其話語體系更大程度透著自由主義和個體主義。當個人與社群沖突時，他們更關注抽象的個人，而不是在現有法律制度和法律話語中更容易被忽略的社群和群體。對這類法理問題的敏感，對這類視角的自覺，適度的換位思考是法律/法學人保持接地氣的必修課。

盡管都是個案分析，事后來看，大致可分為兩大類。

一類是針對個案重要法律爭點的分析討論。任何案件其實都可以有很多法律爭點，從證據到法律，因為世界上沒有兩個案件完全相同；即便一樣的地方，也可以因關注點不同，或視角不同，分析不同。

但我會更關心個案中凸顯但為當時學界和輿論普遍忽略或認為無關緊要的一些問題，事實或法律問題。因此，不同程度上，我的絕大部分個案研究都屬于“頂風作案”。不是愛唱反調，只因為，學術重復沒有價值。必須獨立發現不僅對此案的法律應對可能有實踐意義，而且對其他案件（甚至未必同類的案件）也可能有一般意義的問題。這才是法理的個案研究，有別于卻更有可能補足部門法的個案研究。部門法學者不會想要多一個敲邊鼓或搗糨糊的，法官也不需要你告誡他早已熟知的。

另一類個案研究則集中關注司法決策及其法理表達，包括判決書中表述的解釋、論證或“證成”。這不可能完全脫離對個案的研究，但比前一類個案研究多了一個關注點，即關心或集中關心在這一個案中法官是如何分析論證的，在努力設身處地理解法官的同時，又保持一種苛刻的分析態度——看似相似卻有別于批評態度，這必然也要包括分析理解塑造法官思考和判斷的諸多社會和制度條件。這類研究的要點不是我贊同或不贊同某一判決，而是為什么贊同或不贊同。這類研究，至今國內還不多。之前因為判決書不公布，研究少還說得過去。如今判決書全面上網了，已不缺研究資料了；但會有多少人愿意投入這一領域，我也沒信心。擔心的道理多年前我就講過了：中國的判決書其實只有當事人關心，并且關心的往往也只是最后那句話。[20]但有些事，即使沒多少人做，也該做；或者，正因為沒多少人做，才更該做。

屬于這類研究的，有“藥家鑫案”（第三章）的附錄；“虐童案”（第四章）的第三節、第四節，以及“舞劇《紅》案”（第七章）的上篇。第八章借“許霆案”討論司法如何解決某一類“難辦案件”，即依據現有法律無論說理、解釋和論證都不能證成一個合理判決，除非“超越法律”（“違法”）。在這種情況下，我的分析結論是，更合適、更好的回應方式，是借助現行司法制度來回應這類案件的法律問題。第九章涉及最高人民法院司法決策更容易出現但必須注意的一個問題。最高人民法院可以以各類司法解釋介入它并不熟悉且很少有制度制約的立法領域和公共政策領域，就一些問題事實上行使了“準立法權”，由于“最高”，它要比其他各級各類法院都更容易過界甚至越權，并因此在某些問題上改變了自己與其他國家機構間的憲法關系位置。

雖然討論的是法律事項，但由于法理的關注，有意無意地，其中有些個案分析提出的問題已經超越了法律。對舞劇《紅》的分析最為典型。這一爭議的發生和演變展示了20—21世紀之交中國社會一些深層次的與法治有關的問題：隨著法律日益滲入我們的日常生活，許多人變得更有心計了，并都在法治的名目下正當化了。這種情況的彌散，構成一個重大社會生態問題，會是許多人不得不面對的一個重大人生問題。具體從業的法律人可以不思考這些問題，但理論法學人有理由關注這類現象。

我不認為，本書各章對事實的關注方式，個案應對建議或從個案中獲得的法理啟發是正確的，值得推薦。其實，正確從來不是我的最高追求。個案法理分析追求的更多是開放問題，開放智識，更生動、強健和野蠻的思考；更有效溝通理論法學和部門法的理論和實踐。

任何理論話語，長期而言，如果不能以某種方式有助于廣大普通人的日常生活實踐，那么它就一定是死路一條，無論什么規劃，或以何種名目出現，也無論從業者何等虔誠，何等努力，都最多只能令其茍延殘喘。經院哲學曾經宏大、系統、縝密和智慧，如“針尖上可以站幾位天使”這種論題。這種情況并不只屬于過去，而是一直就徘徊在我們身邊，最突出的，就是現代社會中，那日漸增多的“非物質文化遺產”，不是因為其不高明，而只因為世事變遷帶來的蕭瑟秋風。法學不是經院哲學，也不是數學、邏輯，甚至不是嚴格意義上的社會科學，它更多是一種職業技能，如果它還有存在的理由，它就必須回應社會實踐的需求。法理更是必須以某種方式讓法學/法律從業者獲得部門法甚或其他學科無法及時提供的些許啟發。社會功用永遠是學術存在的根據。

而這就是本書的主題。

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[1]這是對毛主席原話的一種概括，原話是：“認識從實踐始，經過實踐得到了理論的認識，還須再回到實踐去。認識的能動作用，不但表現于從感性的認識到理性的認識之能動的飛躍……”《實踐論》，《毛澤東選集》卷1，人民出版社1991年，頁292。

[2]United States v. Browning, 436 F.3d 780, 782（7th Cir. 2006）.

[3]波斯納：《法理學問題》，蘇力譯，中國政法大學出版社2001年，頁2、4。波斯納：《各行其是：法學與司法》，蘇力譯，中國政法大學出版社2017年，頁76注〔26〕。

[4]科斯：《社會成本問題》，《論生產的制度結構》，盛洪、陳郁譯校，上海三聯書店1994年，頁142。

[5]《兩14歲少年偷竊手機案值20多萬，被抓后竟稱“還能再偷400天”》，http://china.huanqiu.com/article/2019-01/14148797.html?agt=46。

[6]《中華人民共和國刑法》（以下簡稱《刑法》）第17條規定：已滿十六周歲的人犯罪，應當負刑事責任。已滿十四周歲不滿十六周歲的人，犯故意殺人、故意傷害致人重傷或者死亡、強奸、搶劫、販賣毒品、放火、爆炸、投毒罪的，應當負刑事責任。

[7]2019年2月12日，最高人民檢察院向社會發布了《2018—2022年檢察改革工作規劃》。其中第15項寫道：檢察機關將深化涉罪未成年人的教育感化挽救工作，探索建立罪錯未成年人臨界預防、家庭教育、分級處遇和保護處分制度。http://www.chinanews.com/gn/2019/02-12/8751564.shtml。

[8]楊伯峻：《論語譯注》，中華書局1980年，頁12；陳鼓應：《老子今注今譯》，商務印書館2003年，頁280。又如：“善人在上，則國無幸民。諺曰：‘民之多（僥）幸，國之不幸也。’”“先王議事以制，不為刑辟，懼民之有爭心也。”“刑不可知，則威不可測。”李學勤主編：《十三經注疏·春秋左傳正義》，北京大學出版社2000年，頁674、1226、1227。

[9]想想“1979年，那是一個春天，有一位老人在中國的南海邊畫了一個圈。”“同其他創新者一樣，制度開創者必須是位冒險家。他做的不是跨過從現行法到新情況的堅固大橋，他要帶來一個‘范式轉換’，后來者才能因此實踐‘常規科學’。”Richard A. Posner, Law, Pragmatism, and Democracy, Harvard University Press, 2003, p.91。

[10]請看，桑本謙：《理論法學的迷霧：以轟動案例為素材》，法律出版社2008年。

[11]《張扣扣案一審辯護詞》，http://www.lawview.net/Item/Show.asp?m=1&d=1813；《劉強東代理律師Jill Brisbois女士就案件事實的公開聲明》，https://www.sohu.com/a/283861318_99933661。

[12]《知情人講述：我所知道的張扣扣殺人案》，news.ifeng.com/a/20180220/56142862_0.shtml。又請看，周公子：《張扣扣不是你們的英雄，蹭流量的大號們，散了吧！》https://www.zhihu.com/people/zhou-gong-zi-43。

[13]請看知乎網友紅糖小糍粑的分析，https://www.zhihu.com/question/308450019/answer/570493117。

[14]《張扣扣案一審辯護詞》，《張扣扣案一審辯護詞》，http://www.lawview.net/Item/Show.asp?m=1&d=1813；《劉強東代理律師Jill Brisbois女士就案件事實的公開聲明》，https://www.sohu.com/a/283861318_99933661。

[15]亞里士多德：《修辭學》，羅念生譯，三聯書店1991年，頁24—25；又請看，波斯納：《修辭、法律辯護和法律推理》，《超越法律》，蘇力譯，北京大學出版社2016年，頁447—450。

[16]細致分析后，知乎網友“DoonnerDie”認定該律師幾乎“毫無刑事辯護經驗”；“胖貓咪scofield”判斷“這就是給媒體公眾的辯護詞”，就為“提高辯護律師的知名度”。https://www.zhihu.com/question/308450019/answer/570493117。

[17]“智識教育主要不是采購事實，而是學會讓事實生動起來……高手的標志就是，當他的思想磁流穿過之際，那些外行眼里亂糟糟的事實，立刻井然有序，生動有效。”Oliver Wendell Holmes, Jr., The Essential Holmes, ed. by Richard A. Posner, University of Chicago Press, 1992, pp.224—225. 關于好的法律修辭，請看，Richard A. Posner, Law and Literature, 3rd ed., Harvard University Press, 2009, ch.9。

[18]馮象曾批評了我的這一教條主義的立場，認為“在理論上，我們無法論說一般意義上的權利優先；我們只有具體的、隨時變化的、歸根結蒂屬于道德立場的策略選擇，以及支持這些立場和選擇的社會力量之對比、傾軋、聚散。”馮象：《政法筆記》，江蘇人民出版社2004年，頁44。

[19]周振甫：《周易譯注》，中華書局1991年，頁235。

[20]蘇力：《謹慎，但不是拒絕：對判決書全部上網的一個顯然保守的分析》，《法律適用》，2010年1期。