第一節(jié)　現(xiàn)行涉外立法質(zhì)量狀況

從我國(guó)涉外立法現(xiàn)狀看，還存在很多影響涉外審判質(zhì)量的問題。這些問題不解決，僅僅依靠司法審判本身難以保障案件裁判的效果。

一、立法規(guī)范缺乏可操作性

目前存在的問題之一是立法者對(duì)立法技術(shù)不夠重視，導(dǎo)致一些法律規(guī)范缺乏可操作性。

（一）法的規(guī)范不完整，只有行為模式，沒有后果模式

一些立法條文只具有宣示性，無(wú)法兌現(xiàn)這些規(guī)范的授權(quán)性、鼓勵(lì)性規(guī)定，也無(wú)法處罰觸犯這些規(guī)范的命令性、禁止性規(guī)定的行為。很多法律規(guī)范僅具有政治宣言內(nèi)容，卻欠缺法律上權(quán)利義務(wù)等方面的構(gòu)成要件，也欠缺法律效果方面的規(guī)定，因此在實(shí)踐上很難得到適用。這種情況在《民法通則》和《物權(quán)法》關(guān)于財(cái)產(chǎn)權(quán)利的一些條文中表現(xiàn)最為明顯。《民法通則》第73條第2款規(guī)定：“國(guó)家財(cái)產(chǎn)神圣不可侵犯，禁止任何組織或者個(gè)人侵占、哄搶、私分、截留、破壞”。《民法通則》第74條第3款規(guī)定：“集體所有的財(cái)產(chǎn)受法律保護(hù)，禁止任何組織或者個(gè)人侵占、哄搶、私分、破壞或者非法查封、扣押、凍結(jié)、沒收”。這些條文具備宣言性效果，卻沒有對(duì)違反這些條文的處理后果，因而沒有法律操作性。民法不是政治宣言，它的條文中“神圣不可侵犯”“受法律保護(hù)”這類詞語(yǔ)，沒有任何法律規(guī)范的價(jià)值。如果說(shuō)1986年《民法通則》制定時(shí)不得不如此，那么在改革開放已經(jīng)將近三十年的2007年時(shí)，這些宣言式條文在《物權(quán)法》中再次重復(fù)，[39]實(shí)在讓人難以理解。

（二）一些基本規(guī)則不合法理，內(nèi)在體系有些混亂，給實(shí)施帶來(lái)很大麻煩

在我國(guó)民法的現(xiàn)有規(guī)則系統(tǒng)中，基本的交易規(guī)則規(guī)定得并不清晰明確，甚至還有違背常識(shí)的情況發(fā)生。1986年《民法通則》頒布時(shí)，這些規(guī)則大體上還能夠得到遵守。該法第72條第2款就財(cái)產(chǎn)所有權(quán)變動(dòng)的規(guī)定是：“按照合同或者其他合法方式取得財(cái)產(chǎn)的，財(cái)產(chǎn)所有權(quán)從財(cái)產(chǎn)交付時(shí)起轉(zhuǎn)移，法律另有規(guī)定或者當(dāng)事人另有約定的除外。”這一條文顯示，民法立法尚能承認(rèn)債權(quán)和物權(quán)的區(qū)分，以及物權(quán)和債權(quán)的法律根據(jù)的區(qū)分。但是，在1994年到1995年制定的幾個(gè)民法立法，比如《擔(dān)保法》《城市房地產(chǎn)管理法》等法律以及最高人民法院的司法解釋中，卻都出現(xiàn)了“不動(dòng)產(chǎn)合同不登記不生效”“動(dòng)產(chǎn)合同不交付不生效”這樣一些不承認(rèn)物權(quán)和債權(quán)的法律根據(jù)相互區(qū)分的立法例。

首先，《城市房地產(chǎn)管理法》第36條規(guī)定，“房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓、抵押”應(yīng)該辦理登記。[40]可是，這里所說(shuō)的登記指向的標(biāo)的是合同還是物權(quán)并不明確（從后來(lái)的立法看，立法者對(duì)此確實(shí)是認(rèn)識(shí)不清的）。其次，最高人民法院關(guān)于貫徹該法的司法解釋中，就出現(xiàn)了“出讓合同出讓的土地使用權(quán)未依法辦理審批、登記手續(xù)的，一般應(yīng)當(dāng)認(rèn)定合同無(wú)效”[41]這樣的把不動(dòng)產(chǎn)登記當(dāng)作合同生效條件的規(guī)則。接著，《擔(dān)保法》第41條沿用了“合同不登記不生效”的規(guī)則；而該法第64條規(guī)定了“合同不交付不生效”的規(guī)則。[42]這些規(guī)則，違背合同生效之后到履行階段才發(fā)生交付的常識(shí)，也違背債權(quán)變動(dòng)發(fā)生在先、物權(quán)變動(dòng)發(fā)生在后的法理，而法理認(rèn)識(shí)的不清晰，會(huì)導(dǎo)致法律分析和裁判基本結(jié)果的不公平。

（三）立法過于籠統(tǒng)、抽象、原則，使人們?cè)趹?yīng)用和遵守時(shí)難以準(zhǔn)確把握；或是模棱兩可，模糊不清，彈性過大，以至于同一規(guī)定產(chǎn)生不同實(shí)施結(jié)果

例如，《涉外民事關(guān)系法律適用法》在多個(gè)立法條文中均規(guī)定適用“有利于保護(hù)弱者的法”，卻沒有說(shuō)明誰(shuí)是“弱者”。這就給司法裁判帶來(lái)認(rèn)定上的困難。[43]在涉外父母子女關(guān)系中，存在老年父母與成年子女、成年父母與未成年子女的糾紛類型，在不同的糾紛類型中，到底誰(shuí)是弱者呢？又如，在涉外扶養(yǎng)和監(jiān)護(hù)關(guān)系中，既存在子女與父母之間的扶養(yǎng)監(jiān)護(hù)糾紛，也存在父母一方與另一方有關(guān)扶養(yǎng)義務(wù)分配和監(jiān)護(hù)權(quán)的糾紛。在父母之間發(fā)生的涉外扶養(yǎng)監(jiān)護(hù)糾紛中，如何認(rèn)定誰(shuí)是弱者呢？從司法實(shí)踐看，不同法院只能根據(jù)自己對(duì)“弱者”概念的理解自行其是。目前還沒有司法解釋進(jìn)行澄清。[44]

二、立法觀念存在問題

立法觀念決定立法質(zhì)量。現(xiàn)有的立法觀念還存在許多與立法科學(xué)化不協(xié)調(diào)的地方。

（一）成熟一個(gè)，制定一個(gè)

應(yīng)該說(shuō)，這一觀念在我國(guó)的立法工作中起到了主導(dǎo)作用。但是，在建立社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)法律體系的今天，這一觀念具有較大的局限性。立法的動(dòng)因首先不應(yīng)當(dāng)是成熟與否，而是客觀需要。如果客觀上需要立法，是否成熟就是需要討論的問題。不能因?yàn)樗^的“不成熟”就擱置立法，導(dǎo)致社會(huì)關(guān)系無(wú)法可依，法院裁判無(wú)法可循。同時(shí)，“成熟”本身并非專業(yè)用語(yǔ)，其中隱含了消極應(yīng)對(duì)立法工作，被動(dòng)立法的潛臺(tái)詞。“成熟”的標(biāo)準(zhǔn)是什么、怎樣才算成熟、誰(shuí)來(lái)判斷是否“成熟”，其主觀隨意性太大。這樣，一方面，全國(guó)人大及其常委會(huì)就處于一種“零售”狀態(tài)。直至八屆人大二次會(huì)議才提出在其五年任期內(nèi)大體形成社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)法律體系的框架。另一方面，在我國(guó)目前立法體制下，誰(shuí)的立法積極性高，相應(yīng)地，什么法便易于盡早形成提案，盡早審議通過。《企業(yè)破產(chǎn)法（試行）》是1986年第六屆全國(guó)人大常委會(huì)第十八次會(huì)議通過的，而當(dāng)時(shí)《全民所有制工業(yè)企業(yè)法》還未制定（直到1988年第七屆全國(guó)人大第一次會(huì)議才通過），所以，就只好在《企業(yè)破產(chǎn)法（試行）》中規(guī)定“自全民所有制工業(yè)企業(yè)法實(shí)施滿三個(gè)月之日起試行”。

（二）對(duì)立法意義缺乏足夠認(rèn)識(shí)

我國(guó)幅員遼闊，各地情況相差較大，所以，長(zhǎng)期以來(lái)人們便認(rèn)為，法律規(guī)范不可能制定得太細(xì)、太具體，立法時(shí)就追求一種比較“原則”的做法。但這種太原則、太籠統(tǒng)的條文，因?yàn)椴幻鞔_、不具體而缺乏可操作性、可執(zhí)行性。《外商投資企業(yè)和外國(guó)企業(yè)所得稅法》共30條，而其施行細(xì)則卻多達(dá)114條；《技術(shù)合同法》共55條，其實(shí)施條例也多達(dá)134條。最高人民法院的司法解釋也是如此。《民法通則》共156條，而《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行＜中華人民共和國(guó)民法通則＞若干問題的意見（試行）》則有200條；1991年頒布的《民事訴訟法》共270條，而《最高人民法院關(guān)于適用＜中華人民共和國(guó)民事訴訟法＞若干問題的意見》多達(dá)320條；對(duì)于2012年修改后的《民事訴訟法》，2015年《最高人民法院關(guān)于適用＜中華人民共和國(guó)民事訴訟法＞的解釋》更是多達(dá)552條！這些實(shí)施細(xì)則、司法解釋表面上是具體了、明確了，但同時(shí)也在很大程度上把法律架空了，立法者所追求的“原則”最終也沒了，法的威信喪失殆盡，法的實(shí)施也與立法者的初衷相去甚遠(yuǎn)。

（三）立法滯后問題嚴(yán)重，有的規(guī)定則是不適當(dāng)?shù)某埃粚?shí)施前者往往阻礙社會(huì)發(fā)展，實(shí)施后者導(dǎo)致司法與經(jīng)濟(jì)發(fā)展不協(xié)調(diào)

在我國(guó)，許多重要的涉外立法已經(jīng)到了急需修改完善的地步，但因?yàn)椴荒芘派先舜罅⒎ㄒ?guī)劃，因而與當(dāng)前涉外實(shí)踐嚴(yán)重脫節(jié)。例如，《海商法》制定于1992年，當(dāng)時(shí)基于超前的設(shè)想，立法內(nèi)容主要與《漢堡規(guī)則》銜接。不過，《漢堡規(guī)則》成員國(guó)并不多，在國(guó)際運(yùn)輸公約中的地位并不高。另外，我國(guó)海商法立法在當(dāng)時(shí)還受到國(guó)內(nèi)、國(guó)際雙軌制立法的影響，國(guó)內(nèi)水路運(yùn)輸?shù)恼{(diào)整內(nèi)容很少。這種情形已經(jīng)嚴(yán)重制約了我國(guó)海上運(yùn)輸業(yè)的發(fā)展，但遲至今日仍不能排進(jìn)全國(guó)人大修法規(guī)劃之中。[45]與此相類似的立法還有《仲裁法》。[46]

還有一些涉外法律被冠以“暫行”或“試行”，不僅影響了法的嚴(yán)肅性與權(quán)威性，也影響了法的實(shí)施。如果社會(huì)關(guān)系不成熟，卻又急需用法來(lái)加以調(diào)整，那么就采取“試試看”的辦法。這樣，就是在法律、法規(guī)等的名稱中加上“暫行”或“試行”的限制。1979年以來(lái)，僅全國(guó)人大及其常委會(huì)所制定的法律中就有9部在其名稱中加上“暫行”或“試行”。若再加上國(guó)務(wù)院、有立法權(quán)的地方人大及其常委會(huì)所頒布的行政法規(guī)、地方性法規(guī)，那么這種情況就更不在少數(shù)。實(shí)際上，在立法實(shí)踐中，對(duì)什么樣的法律、法規(guī)加上或不加上“暫行”或“試行”是沒有統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)的，而對(duì)于加上了“暫行”“試行”的法律、法規(guī)來(lái)說(shuō)，也是沒有時(shí)間標(biāo)準(zhǔn)的，即“暫行”多久、“試行”多久是沒有時(shí)間界限的。所以，有的一“暫行”就是好幾年、十幾年甚至更長(zhǎng)時(shí)間。然而，一旦在法律、法規(guī)的名稱中冠以“暫行”“試行”，其效力便“模糊”起來(lái)了：有效還是無(wú)效？是否可執(zhí)行也可不執(zhí)行？是否可遵守也可不遵守？其實(shí)，法總是要不斷地適應(yīng)社會(huì)生活的發(fā)展變化，這就要求法必須不斷地廢、改、立。從這個(gè)角度看，任何法都只是暫行的，而不可能是永久不變的。所以，在法的名稱中冠以“暫行”或“試行”，不僅影響了法的嚴(yán)肅性與權(quán)威性，也影響了法的實(shí)施。

三、涉港澳臺(tái)地區(qū)民事立法的特別問題

在我國(guó)涉外民商事審判實(shí)踐中，涉港澳臺(tái)地區(qū)的案件占了較大比例。根據(jù)民事訴訟法的有關(guān)規(guī)定，涉港澳臺(tái)地區(qū)案件參照適用涉外民事訴訟程序進(jìn)行審理。在適用法律方面，也參照《涉外民事關(guān)系法律適用法》所規(guī)定的選法規(guī)則進(jìn)行法律選擇適用。然而，當(dāng)前我國(guó)涉港澳臺(tái)民商事立法呈現(xiàn)出“少實(shí)體法多沖突法”“碎片化”和“臨時(shí)性”的特點(diǎn)。立法形式上，除了個(gè)別立法以法律、協(xié)議的形式確立，多表現(xiàn)為“安排”（arrangement）。

（一）缺少區(qū)際民事實(shí)體立法

1988年頒布的《國(guó)務(wù)院關(guān)于鼓勵(lì)臺(tái)灣同胞投資的規(guī)定》，是第一部專為保護(hù)臺(tái)灣同胞來(lái)大陸投資制定的專門行政法規(guī)。1994年通過的《臺(tái)灣同胞投資保護(hù)法》，是我國(guó)第一部也是迄今為止唯一一部涉臺(tái)民商事實(shí)體法律。1999年，國(guó)務(wù)院又頒布了《臺(tái)灣同胞投資保護(hù)法實(shí)施細(xì)則》，進(jìn)一步明確了對(duì)臺(tái)胞投資的保護(hù)措施。除了投資領(lǐng)域，我國(guó)在其他領(lǐng)域的涉港澳臺(tái)民商事實(shí)體法立法幾乎是一片空白，不存在任何法律、行政法規(guī)或司法解釋，相關(guān)地方法規(guī)和規(guī)章也近乎寥寥。

我國(guó)在涉港澳臺(tái)實(shí)體法領(lǐng)域最大的立法成就，是通過三個(gè)框架性協(xié)議建立起了初步的海峽兩岸及香港、澳門經(jīng)濟(jì)合作的規(guī)則體系。這三個(gè)框架性協(xié)議分別是：2003年簽署的《內(nèi)地與香港關(guān)于建立更緊密經(jīng)貿(mào)關(guān)系的安排》（Mainland and Hong Kong Closer Economic Partnership Arrangement, CEPA）、《內(nèi)地與澳門關(guān)于建立更緊密經(jīng)貿(mào)關(guān)系的安排》（Mainland and Macao Closer Economic Partnership Arrangement, CEPA）和2010年簽署的《海峽兩岸經(jīng)濟(jì)合作框架協(xié)議》（Economic Cooperation Framework Agreement, ECFA）。這三個(gè)協(xié)議主要涉及貨物貿(mào)易、服務(wù)貿(mào)易和投資領(lǐng)域，包括了一系列框架性規(guī)則，在內(nèi)地與香港、澳門，大陸與臺(tái)灣之間建立起了類似于自由貿(mào)易區(qū)的經(jīng)貿(mào)制度。

問題是，這些簽訂后的“安排”對(duì)于內(nèi)地（大陸）司法機(jī)關(guān)來(lái)說(shuō)，是不是可以在審判中直接適用的法呢？顯然不是。這些安排只是約束政府行政部門為了執(zhí)行協(xié)議內(nèi)容而制定或出臺(tái)的相關(guān)政策、行政管理法規(guī)，在民商事審判中的法律地位并不明確。

（二）司法解釋調(diào)整范圍非常狹窄

我國(guó)涉港澳臺(tái)民商事現(xiàn)行立法僅局限于投資、服務(wù)貿(mào)易、貨物貿(mào)易等貿(mào)易領(lǐng)域，而對(duì)于其他民商事領(lǐng)域均未涉及。區(qū)際私法上，雖然司法解釋數(shù)量多，但大多是司法協(xié)助方面的立法。而哪怕是司法協(xié)助領(lǐng)域的司法解釋，也對(duì)適用條件作出了不少限制。例如，《最高人民法院關(guān)于內(nèi)地與香港特別行政區(qū)法院相互認(rèn)可和執(zhí)行當(dāng)事人協(xié)議管轄的民商事案件判決的安排》將相互認(rèn)可和執(zhí)行民商事判決的范圍限定于當(dāng)事人協(xié)議管轄的民商事案件。這些調(diào)整范圍狹窄的立法難以涵蓋內(nèi)地與港澳臺(tái)民商事交往的全貌，在實(shí)踐中遇到相關(guān)案件時(shí)仍只能參照其他立法。這可能造成法律適用結(jié)果的不合理，法院在審判時(shí)也難有統(tǒng)一的依據(jù)。