- 工程項目招投標與合同管理（第三版）
- 李洪軍 楊志剛 源軍 張斌
- 9233字
- 2019-11-29 11:58:46
1.5 國際建筑市場概況
一個國家的政府部門、企業或項目所有人（一般稱工程業主或發包人）通過國際招標發包建設工程，和建筑企業進入他國從事工程承包的經營活動形成的承包市場，即國際建筑市場或稱國際承包市場。國際建筑市場中建筑企業可承包的范圍很廣，包括各種建筑和土木工程的勘測、規劃、設計、咨詢、施工和勞務。世界上不同的國家由于社會制度、國情的不同，建筑市場及管理體制也各不相同。
1.5.1 國際建筑市場的形成與發展
【國際建筑業發展趨勢】
經濟全球化是從商品流通領域即對外貿易開始的，但是隨著世界經濟的發展，這種僅僅局限在流通領域的商品的交換已經遠遠不能適應經濟發展的要求。由于自然地理條件（地理位置、資源）和經濟、技術、生產力發展的不平衡，各國為了節約時間、降低費用、加速本國經濟的發展，必然謀求國際經濟合作，使生產要素在各國之間重組與合理配置。伴隨著資本國際化、生產國際化和跨國公司的迅速發展，信息、交通、運輸、通信、科技、勞務的國際化也相繼獲得迅速發展，使生產要素從一個國家流向另一個國家。生產要素包括資源、土地、資本、勞動力、技術、管理和信息等。一個國家或地區的經濟優勢，取決于它所擁有的生產要素條件的優勢，而任何一個國家和地區的生產要素都是一個動態概念，都會隨時間、經濟、技術而不斷發展和變化。生產要素在各國之間流動，取他國之長補己國之短，這在很大程度上緩和了生產要素條件對其經濟發展的制約。這種根據雙方的需要與可能有來有往的互惠合作，在各國之間合理配制了生產要素，既有利于各國也有利于世界經濟的發展，符合人類社會發展的進步趨勢，是經濟生活日益國際化的必然結果，也使國際經濟合作得到迅速發展。
國際經濟合作涉及的領域很廣，按業務性質可分為國際投資合作、國際貸款合作、國際科技合作、國際勞務合作和國際經濟援助。國際工程承包是國際經濟合作的一個方面，而且有時一項承包工程綜合了各種業務性質的合作。
隨著經濟的日益國際化，各國之間在經濟上的互相依賴逐漸成為普遍的國際現象。甲國經濟建設的項目由于缺乏必要的技術、管理能力而無法實施；乙國具有建筑技術和管理的優勢，希望承包工程獲得收益。它們要實現各自的發展，必須借助國際承發包，甲國通過國際招標把工程項目委托給乙國建筑公司實施，乙國建筑公司通過國際投標承攬工程，輸出技術、管理，獲得收益。這種各國之間的相互依賴，成為推動國際建筑市場發展的直接力量。建筑企業跨國經營的方式早在19世紀后期即已開始出現。第二次世界大戰后，隨著戰后重建、大規模的經濟開發和國際直接投資的迅速增加，國際建筑市場開始逐步形成，進入20世紀70年代以來有了較快的發展。
1.5.2 國際建筑市場的特點
1.國際工程承包具有廣泛的國際性
國際工程承包具有廣泛的國際性，主要表現在以下方面。
①語言國際化。國際承包合同、協議、文件所用語言多為英文，有的采用兩種以上的語言，則需明確不同語言文本是否具有同等效力，如果不具有同等效力，則應規定以哪種語言文本作為正式文本，哪種語言文本只用譯文。
②法律國際化。承包商與不同國家的法人（或自然人）簽訂合同，涉及雙方甚至第三方國家的法律，受多個國家法律制約，發生爭議時通常需提交國際仲裁機構仲裁，或向東道國法院、國際法院起訴。
③資金國際化。建設資金除本國投資外，往往由聯合國國際發展援助組織、國際開發銀行或金融組織提供資金，或由跨國公司直接投資，或由外國承包商籌借資金。付款條件大多數規定使用當地貨幣和國際通用貨幣。
④招標國際化。為充分利用國際承包商的技術和人才，保證工程的順利實施和節約資金，大型項目往往由幾個國家的承包商組成承包集團聯合承包。
⑤設計國際化。委托擁有世界同類項目先進技術的設計咨詢公司規劃設計，保證項目的先進性、合理性。
⑥技術標準國際化。國際承包要采用業主在合同中指定的技術標準與規程，常采用東道國或承包商國或第三國的技術標準與規程。
⑦勞務國際化。使用價格較低、素質較高的外國勞務和本國短缺的技術勞務。
⑧采購國際化。在國際市場尋求物美價廉的材料、設備。
在工程建設國際化進程中，世界各國的金融界、建筑界、制造業及勞務層都積極參與，發揮自己的優勢，在競爭中尋找自己的位置，并獲得相應的效益。
2.國際工程承包具有很強的專業技術性
國際工程承包與一般商業貿易不同，要求承包商具有較高的專業技術能力和經營管理能力。凡進行國際招投標的工程項目，一般都要對參加投標的承包商進行嚴格的資格預審，承包商需提供資產、財務、技術人員、機械設備和承建類似工程的經歷等情況。國際工程承包的投標報價也較一般商品貿易的報價復雜得多。在國際承包項目中，很多是技術密集型工程，除一般工業用建筑、公路、橋梁、港口等土木工程和基礎設施外，還有海水淡化、核電站、電子通信、宇航等精尖項目，要求具有相應的技術能力和專業水平。不少國家根據承包商的專業范圍和能力，分專業、等級頒發營業許可證書。國際承包要求承包商具有較高的經營管理水平，熟悉當地的有關法律、外匯管理、稅收、保險及有關社會狀況、自然條件、風俗習慣等，根據工程項目的經濟技術特征和業主要求，進行精心的調查分析，探討技術上的可行性和最佳選擇，進行詳細的工期、成本計算，研究確定自己的實施方案。如果是“交鑰匙”工程，還包括后期的試生產和技術工人培訓。因此，國際工程承包是一項多因素、多目標（質量、工期、效益）的系統工程，其特點是價值高、周期長、一次運籌量大，承包商必須有較強的適應能力和較高的技術、管理、組織水平。
3.國際工程承包是一項綜合輸出
國際工程承包不同于一般的國際商品貿易，輸出的不是已完成的商品，而是通過輸出人才、技術和管理，努力組織物化勞動，完成建筑產品，實現交換價值。國際工程承包通過工程實施，可以帶動設備、施工機具、材料和勞務出口，并帶動相關行業的發展。承包商要完成項目的建設，就要承擔物資的采購、運輸，提供安裝機電設備及其他服務，這可帶動銀行、保險、海運、航運、商貿等部門業務的發展。特別是最近幾年來，國際承包市場上盛行帶資承包、實物支付和延期付款等方式，承包商必須了解所支付商品的價格、規格、產品質量、需求地域、異域差價、關稅及配額等銷售行情，才能消化實物換取現匯。承包商還必須能夠準確預測未來國際金融市場的發展趨勢和利率變化，避免風險。此外，資金輸出項目無論是政府的中長期貸款或贈款，或金融組織以營利為目的的資金輸出，都可使本國承包商獲得優先承包工程的權利。
4.國際工程承包是一項具有風險的事業
一項工程從簽約到竣工，往往需要幾年的時間，具有占用資金量大、運轉周期長、可變因素多等特點。近幾年，由于受股市風潮迭起、匯率變化無常、局部地區戰火連綿、政局動蕩不穩等因素影響，國際承包商遭受了巨大的損失。除人為風險外，還有自然風險，如惡劣的地質條件、自然災害、不利的氣候等，因此承包商必須采取避免風險損失和對付各種風險的有效措施，如加強市場調研、做好預測分析、進行工程保險、在合同中爭取加入保值條款、做好各種索賠工作、報價中記入不可預見費用等。
5.國際工程承包資金投入相對較少
國際工程承包輸出的主要是管理和技術，一般用工程項目合同總價的1/3的資金即可完成項目。有的項目可獲得一定比例的預付工程款、工程施工周轉金和設備款，可隨工程施工、安裝交貨進度結算，只要按期按質完工，一般可及時收回資金。國際承包的交易對象絕大部分是外國政府，一般不必擔心發生貿易摩擦等問題。工程承包范圍廣泛，可帶動的行業多，能夠取得較好的經濟效益。因此，盡管國際承包市場競爭激烈、條件苛刻，但建筑企業謀求跨國經營發展的卻越來越多，許多國家政府積極扶持建筑企業發展國際承包。
1.5.3 促進國際建筑市場發展的直接因素
國際建筑市場一方面隨世界形勢而發生變化，同時又受到一些直接因素的制約。從歷史的、長遠的觀點來看，促進國際建筑市場發展的直接原因主要有如下幾個。
1.國際經濟相互依賴
國際經濟相互依賴是指各國之間平等互利地、雙方面地相互依賴，而不是片面依賴，更不是單方面的依附。一方面，一些國家缺乏建設工程所需的資金、技術、勞務和管理能力；另一方面，資金、技術、勞務和管理能力占有優勢的國家希望向別國輸出這些優勢，以取得收益，從而使雙方通過工程發包進行平等互利的合作。各國之間這種相互依賴的深化與發展，直接推進了國際建筑市場的發展。
2.國際直接投資的發展
國際直接投資是指在國外直接開辦各種企業或在有當地資本、別國資本參加的合營企業進行投資，不包括證券投資和借貸資本的輸出。各國之間的直接投資意味著國際建設項目的增多。跨國公司在外國投資建廠時，由于當地技術、管理能力的限制或為保護本國的利益，一般都委托本國承包商或本國公司與當地公司聯合承建。這是推進國際市場發展的重要因素之一。
3.國際經濟援助的發展
國際經濟援助是指一國政府及其所屬機構或國際組織或金融機構，以及一些區域性、集團性的多邊機構，出于各自的政治、軍事、經濟目的，向另一個國家或地區提供用于經濟和社會發展方面的贈款、中長期無息或低息貸款。國際經濟援助大都規定必須采取國際競爭性招標的方法實施，對活躍國際承包市場起著不可忽視的作用。
4.采取BOT方式實施建設的發展
5.國際建筑市場支付方式的發展
國際建筑市場盛行的實物支付、延期付款、帶資承包等方式，有利于在業主資金短缺的情況下促成國際工程承包，這也是直接影響國際工程承包市場發展的一個因素。
1.5.4 國際工程承包的契約和經濟協調
國際工程承包在完成建設項目過程中所產生的關系，涉及國與國之間、經濟組織之間、法人之間、自然人之間相互交叉的經濟合作關系，是涉及不同國際法律的一種法律關系，即合作主體的法定權利和義務關系。保護雙方權利和保證義務的履行，使雙方通過合作希求獲得的物質利益能夠得到確實保障，保持良好的合作環境和爭議的合理解決，是國際工程承包的基礎，否則合作就無法進行。因此，存在根據哪個國家的法律，或根據哪個國際條約、國際慣例來確定雙方的權利和義務，以及解決爭端的法律適用問題。現實中的國際工程承包，除了國與國之間的條約外，基本是通過簽訂國際工程承包合同來實現的，也就是由合同雙方在簽訂合同時明確雙方的權利和義務和所適用的法律。在國際工程承包合同中均專門列有應遵守的法律、條款和條例，爭端的解決，合同所適用的法律等的具體條款。
國際工程承包的全過程，可以歸結為簽訂合同和執行合同兩大環節。簽訂合同是承包商經過投標報價正式獲得承包工程項目的承建權，明確權利和義務；執行合同是承包商完成工程項目的實施過程。前一環節是后一環節的基礎，是執行合同的準則，任何一方不按合同規定的義務和條件履行合同，就要承擔由此造成的損失。因此，承包商必須十分重視合同條款，以保護自身的合法權益。對可能構成和造成風險的因素應進行慎重、認真的分析研究，在合同談判中應盡量避免風險性的和有損承包商權益的條款。
1.國際工程承包合同的法律適用原則
①適用當事人選擇的法律。即合作主體經協商一致，共同選擇某國的法律為保護主體權利、解決雙方爭執的依據。但是選擇適用的法律不能違反主體國籍的基本原則及社會公共利益和法律的規定。
②適用與合同有密切關系的國家的法律。由于法律的適用涉及各方主體利益，因而國際上對“最密切關系原則”有不同的主張，比較多的國家認為適用勞動實施地國家的法律，在國際司法和國際條約中都有這樣的規定。
③適用東道國的法律。發展國際經濟合作要求國與國相互之間給予對方合作者以平等的民事權利（在法律上反映為國民待遇原則），即外國人同本國國民在享受權利和承擔義務方面有同等地位。由于外國人在東道國取得的權利是依據東道國法律賦予的，它符合國家主權原則，公平合理，所以為大多數國家所公認，國際工程承包勞務合作都在東道國內履行，經濟合作適用東道國法律已成為普通的適用原則。
④適用國際慣例或國際公約。根據法律適用原則應該適用某國法律，而該國實體法又沒有這方面的法律規定的，可以適用國際慣例或國際公約。我國經濟合同法對適用法律問題規定如下：合同當事人可以選擇合同爭議所適用的法律；當事人沒有選擇的，適用與合同有最密切聯系的國家的法律。中華人民共和國最高人民法院對“適用與合同有最密切聯系的國家的法律”的解釋為：銀行貸款或擔保合同，適用貸款銀行或擔保銀行所在地的法律；保險合同，適用保險人營業所在地的法律；加工承攬合同，適用加工營業所在地的法律；工程承包合同，適用工程所在地的法律；科技咨詢或者設計合同，適用委托人營業所在地的法律；勞務合同，適用勞務實施地的法律。在中國境內履行的涉外經濟合同，中華人民共和國法律未做規定的，可以適用國際慣例。
2.國際工程承包中的經濟協調
國際工程承包合同簽訂之后，由于各自的經濟利益不同，在合同分工中所處的地位也不同，在具體實施過程中經常會發生各種分歧、利益糾紛和矛盾，因此需要通過經濟協調來解決，使合作得以繼續。國際工程承包由于業主和其他方面的原因，或自然條件和社會原因（如地震、臺風、洪水或戰爭、政變、罷工等），使承包商在工程實施中延誤工期和承擔額外的損失，承包商為了減少損失，就要通過合法的途徑和程序要求業主承擔其損失，即工程索賠。在國際工程承包中，由此產生的分歧和矛盾常常是經濟協調的主要內容。經濟協調要依據合同條款的規定，以國際通用的方式解決，具體形式如下。
①協商、談判。協商是指簽訂合同的雙方當事人直接進行接觸、切磋，在互諒互讓的基礎上，以彼此都可接受的條件達成和解；談判是指發生爭端的有關國家政府派出代表進行外交談判，解決分歧和矛盾。
②調解。即雙方當事人在第三者的參與、主持下，由第三者進行斡旋和調停，協調當事人之間的意見，提出解決條件，以求達成解決爭議的協議。調解爭端的第三者不能對爭議雙方施加壓力，調解協議完全取決于當事人的自愿。調解有仲裁、司法訴訟外的調解，也有仲裁判決和司法判決前仲裁機關、法院的調解。
③仲裁。仲裁也稱“公斷”，是雙方當事人根據有關規定和雙方協議，通過仲裁組織按照仲裁程序，對所發生的爭議做出判斷，在權利和義務上做出具有約束力的裁決。與調解不同，仲裁裁決的做出不以當事人的自愿為基礎。
采用仲裁方式解決爭端必須有雙方當事人訂立的書面協議，否則國際上各種仲裁組織不予受理。仲裁協議可以是：a.合同中的仲裁條款；b.仲裁協議書；c.往來函電或其他有關文件內做出的有關仲裁特別約定。
仲裁協議的基本內容為：a.規定仲裁地點，一般有三種選擇，一是在原告國，二是在被告國，三是在雙方同意的第三國；b.規定仲裁機構；c.規定仲裁事項；d.規定仲裁的效力，即仲裁是否是終局的，對雙方當事人的約束力，能否向法院起訴要求變更裁決等。
④司法訴訟。在雙方爭端中任何一方當事人都有權向有管轄權的法院起訴。如屬民事經濟糾紛，可向東道國法院起訴；由國家間的經濟爭議引起的國家之間的權利和義務關系，可向國際法院起訴。法院判決具有法律約束和強制性，無任何商量的余地。通過司法程序解決爭端，所需費用較多、時間較長，又不利于保守商業秘密，很少被采用。
在國際工程承包中雙方發生爭執時，大多數情況下都可通過友好協調、協商的方法解決，只有各執己見、無法達成妥協時，才會提交仲裁或訴諸法律。仲裁是國際上廣泛使用的協調方式，與訴訟相比，具有許多優點：仲裁費用一般較低；處理問題比較及時；雙方當事人在指定仲裁機構，選擇仲裁程序、規則和指定仲裁員方面有較大的選擇自由；而且仲裁一般是不公開進行的，有利于保守商業機密。因此，當雙方通過友好協商或調解仍不能解決分歧時，一般都寧愿提交仲裁解決，而不愿提起司法訴訟。
綜合應用案例
【國際工程案例】
本章小結
習題
1.判斷題
2.單選題
3.多選題
4.思考題
【第1章習題自測】