第三章　文化法的基本原則

導語：以文化權利為邏輯起點

法律是體系性的規則總和，而法律的基本原則是法律價值和目的的集中體現，是制定并實施法律規則的指導性準則。麥考密克說：“法律原則正是規則與價值的交匯點。”[25]按照德沃金的“整體性法律觀”（law as integrity）[26]，法律是由明示的法律規則和暗含的原則、政策所構成的統一整體，也就是說，法律的要素包括規則、原則和政策。所以，基本原則的確定與遵守對于任何法律的制定與執行，都是至關重要的。作為對文化活動——尤其是文化市場行為和文化行政行為實施調控的法律規范，文化法律實踐——尤其是立法與執法，也必須遵守一定的原則。

截至目前，我國文化領域立法偏少，存在大量盲區，這與我國大力推進文化發展的實踐不相適應。近年來，隨著我國文化事業與產業的活躍與發展，在國家有關部門以及學術界開始重視文化立法、開展相關研究的時候，文化立法的基本原則問題引發不小的意見分歧。[27]但是，文化立法只是文化法治之一部分，后者作為一個法律部門或領域的法律實踐，其整體上所應遵循的基本原則尚未受到我國學界的充分重視。我們以為，截至目前的研究遠未深入文化法律精神的實質性內核。比如，肖金明教授曾將文化法的原則概括為“文化權利保障、政府主導與社會參與結合、市場化與政府規制協調和綜合效益等原則”[28]，但是，政府如何主導并規制、政府主導與社會參與如何結合、市場化與政府規制如何協調、如何理解綜合效益等，仍需遵循更內在的、體現文化事業實質的法律原則。

作為貫穿于文化法之規則制定與實施的根本準則，文化法基本原則的確立首先要以該法的法律宗旨為基礎，同時要尊重文化現象的自身規律、合乎公共管理的原則、遵守產業與市場準則，并需要體現特定時期的文化政策及其背后的價值目標。所有法律均以保護權利為直接或間接目的，即使是以市場調控、行為管制、產業促進等為直接目的的法律，其最終的法益目標也必定歸結于公眾權利與利益的保護。文化法的基本宗旨是保護文化權利，文化法基本原則的確立也需要以此為基礎。依照一般法理，文化權利可區分為消極的文化自由權和積極的文化實現權（或稱文化受益權），而文化自由權屬于最基本的權利。進而，文化法的邏輯原點應該是文化權利，尤其是文化自由權。所以，文化法的第一原則就應該是尊重和保護文化自由；自由之后則是文化利益的切實實現即受益，故其第二原則便是文化利益切實、公平享用的原則。現實中，文化權利和利益的切實、公平享用需要國家參與，且國家參與越來越重要，甚至成為必須，于是就需要確立文化產業促進原則、文化多樣性原則。文化領域畢竟不同于產業經濟，在就各種文化現象進行價值判斷與利益選擇時，文化法必須尊重并保障文化的精神利益、道德價值，即必須堅持精神價值優先的原則，即使對于營利性導向的文化產業，法律也需要以精神優先原則予以規制。這便是本章所要論述的文化法的五項基本原則：文化自由原則、切實公平享用原則、產業促進原則、文化多樣性原則和精神價值優先原則。[29]另外，在文化全球化進程中，國際文化交流背景下的文化主權論也影響到國內文化法律實踐，作為文化多樣性的輔助原則，文化主權原則也已得到了國際社會的肯認。

文化法是國家保護文化權利、規范文化現象的一切法律規范之總和。文化法廣泛涉及憲法、行政法以及私法規則，從而表現出明顯的綜合性特征，也被某些學者歸入社會法的范疇。[30]同時，作為文化法的規范對象，“文化”是一個外延范圍廣泛、甚至難以厘定的綜合性現象，世界上沒有哪個國家或地區制定統一的文化法典，而大都針對具體的文化部門進行單獨立法，如文化遺產法、文化促進法、博物館與圖書館法、電影法以及著作權法等。可以肯定，統一的文化法典的制定既是不可能的、也是不必要的。而本書所謂“文化法”，所指也是各種相關規范的總和，文化法基本原則就體現在所有這些規范的制定與實施過程中。