第三章　刑事司法管轄權

第一節　刑事管轄權的原則

刑事司法管轄權是國家主權的重要組成部分，任何一個國家都要在刑法中對刑事司法管轄權的范圍作出規定。由于世界各國社會政治情況、歷史傳統習慣的差異，在解決刑事司法管轄權范圍問題上所持的原則也不盡相同。概括起來，主要有以下幾種：

一、屬地原則

屬地原則是以地域作為劃分司法管轄權的標準。凡是在本國領域內犯罪，無論是本國人還是外國人，一律適用本國刑法。屬地原則得到世界各國的廣泛承認，幾乎所有國家的刑法典都有屬地管轄的規定。國際法院在1927年“荷花號”案的判決中就曾經指出：“在法律的所有制度中，刑法所具有的以領土為特征的原則是最基本的?！?/p>

當時，法國輪船“荷花號”與一艘土耳其輪船在公海上發生碰撞，導致土耳其輪船沉沒，死亡8人。“荷花號”駛抵君士坦丁堡后，土耳其扣押了“荷花號”上的一名法籍船員，并將其判刑入獄。這個案件引起了法國政府的抗議，后經雙方同意，將此案交國際法院審理。國際法院認為，由于危害結果發生在土耳其船上，就視為在土耳其領域內犯罪，故土耳其對該案具有刑事司法管轄權。[28]

孟德斯鳩、盧梭、貝卡利亞等啟蒙思想家都堅持屬地原則在刑事管轄權中的重要地位。貝卡利亞說，由于各國法律不同，一個人只有在他違反法律的地方受到懲罰才是公正的，刑罰的地點就是犯罪的地點；另外，犯罪是對社會契約的違反，只有根據簽約地的法律進行處罰才是公正的。[29]

屬地原則的優點是：（1）便于收集證據，節約司法資源，減少浪費；（2）可以更好地保護被告人的訴訟權利，身處自己的國家和居住的地方，對刑法和刑事訴訟法比較了解，而且可以用自己熟悉的語言參與訴訟，能夠較好地維護自己的基本權利；（3）屬地原則與國家主權聯系在一起，超越領土管轄，往往會對一個國家的主權構成侵犯。

屬地原則的局限性。根據屬地原則，只有當一項罪行的所有構成要素都發生在本國領域內時，才不會出現爭議。例如，當行為和結果都發生在一國領域內時，一般不會出現管轄權問題。但是，如果行為和結果有一項發生在本國領土之外，就可能導致管轄權沖突。例如，一個人站在美國領土一側，向加拿大境內開槍，打死了一個加拿大人，就可能出現美國和加拿大之間的管轄爭議。對此，有的國家采取行為地主義，有的采用結果地主義。當采取行為地主義時，要求犯罪行為發生在本國領域內，而且這個行為與該國之間還需要一種“真實的和實質的聯系”。例如，被告人在英國通過電話詐騙一個法國人，而受騙的法國人按照騙子的指示將錢匯往第三國，但這些錢最終還是落入行為人手中，英國就有管轄權。采取結果地主義時，要求犯罪結果發生在本國領域內，給本國或他國利益造成損害。例如，“荷花號”案，行為發生在法國船只上，但結果發生在土耳其船上，視為在土耳其領域內犯罪，土耳其法院有管轄權。結果地原則的前提是危害結果發生在一個國家的領土之內，這個原則有可能與保護原則相沖突。美國法院甚至認為，一種行為只要直接對美國經濟產生影響，美國就有權行使管轄權。但是，這樣做有可能侵犯或者忽視了其他國家的利益。

二、屬人原則

屬人原則，是以人的國籍作為劃分司法管轄權的標準。凡是本國人犯罪，無論行為發生在本國領域內還是領域外，都適用本國刑法。

屬人原則的優點：（1）凡是本國人，無論身在國內還是國外，都要遵守本國的法律，不管當地的法律是如果規定的，這有助于增強公民意識和法律意識；（2）在某些情況下有利于保護本國公民，特別是在行為地國家要求引渡的情況下，可以依據屬人管轄拒絕引渡。大陸法系國家的法律傳統是拒絕引渡本國公民。

這里有一個國籍確定的時間問題。當依據國籍行使管轄權時，是從行為開始時起算，還是從提起刑事訴訟的時間來計算？有的國家要求從行為時就具有本國國籍算起，多數國家認為任何時間具有國籍都可以，這樣可以擴大屬人管轄的范圍。特別是對于犯有國際罪行的人，可以有效行使管轄權。例如，對于第二次世界大戰的戰犯，行為時是德國人，但戰后逃到南美洲一些國家，加入了阿根廷、巴西、智利等國的國籍，希望得到這些國家的庇護。如果任何時間都可以追究，這些人就不會因為取得新的國籍而免受追溯。

英國1991年通過一項法案，其中規定，對于在第二次世界大戰中犯有戰爭罪行的人，無論他們實施犯罪行為時的國籍是什么，只要自1990年3月8日起是英國公民或者臣民的，就可以對他們提起法律訴訟。這個法律的目的就是防止某些人試圖通過改變國籍或者居住地來逃避法律的追究。澳大利亞、加拿大等國也有類似的規定。

由于恐怖主義的泛濫，有的國家甚至主張以被害人的國籍來確定管轄權，以保護本國公民不受侵害。但是，根據被害人國籍行使管轄權有一個條件，就是根據行為地法律和受害人國家的法律，都認為是犯罪。否則，不僅無法處罰，而且可能無法引渡。因為根據被害人國籍原則，由于犯罪人在國外，受害人所在國不得不尋求引渡，如果對方不認為是犯罪，引渡和處罰都無從談起。

另外還有一個問題，當一個人的行為根據所在國的國內法不認為是犯罪，而根據國際法的原則和規定認為是犯罪的，應該如何處理呢？假如一個人是第二次世界大戰時期的戰犯，以后逃到阿根廷并加入該國的國籍，受害國以色列要求引渡，阿根廷是否可以說本國刑法沒有戰爭罪而拒絕引渡呢？因為引渡可能違反了罪刑法定的原則。對于這個問題，國際上并沒有統一的規定，在國際法實踐中，第一次世界大戰結束后德國威廉皇帝逃到荷蘭，當國際法庭請求引渡時，荷蘭就拒絕引渡。理由是根據荷蘭的國內法，威廉皇帝不構成犯罪。但是，阿根廷曾經將一些第二次世界大戰時期的戰犯，引渡給西班牙政府。阿根廷法院認為，被告人受到的是戰爭罪的指控，而這個罪行是國際上公認的犯罪，盡管阿根廷刑法沒有這樣的規定，仍然可以引渡。這樣做，也可能被認為削弱了本國的國家主權。

被害人國籍原則雖然和普遍管轄原則有沖突，但在某些方面是對普遍管轄原則的補充。因為在有些案件中，主張管轄權的國家既不是行為地國家，也不是行為人國籍所在國，而且根據普遍管轄原則也不能行使管轄權（普遍管轄主要針對國際刑事犯罪），要想主張對案件的管轄，只能按照被害人國籍的原則來行使管轄權。

三、保護原則

保護原則，以保護本國國家利益和公民利益作為刑事管轄權的標準。根據這一原則，凡侵害本國國家利益和公民利益的，不論行為地在哪里，也不管行為人的國籍，都適用本國刑法。例如艾希曼案件，被告人在第二次世界大戰時期參與集中營大屠殺，戰后逃到阿根廷，后來被以色列特工綁架回去，被控以戰爭罪和反人類罪。艾希曼辯稱，他的犯罪行為地和結果地都在德國，本人現在為阿根廷公民，更重要的是二戰時還沒有以色列這個國家（以色列1948年建國），因此，以色列無權管轄他的案件。以色列最高法院認為，這個案件涉及以色列的國家利益，當整個猶太民族被滅絕的情況下，以色列就擁有無可爭辯的管轄權。

在國際法的實踐中也有一些類似的案件，例如，一個西班牙公民在西班牙從事針對法國的間諜活動，法國認為他構成間諜罪。

四、普遍管轄原則

普遍管轄原則，以保護國際社會的共同利益作為刑事管轄權的標準，其法律基礎不是本國刑法，而是有關的國際公約。只要發生國際公約所規定的犯罪，不論犯罪人的國籍，也不論犯罪的行為地，都可以行使管轄權。例如，凡是參與締結和承認關于劫持航空器國際公約的國家，都可以依照《東京公約》《海牙公約》和《蒙特利爾公約》，對劫持航空器的犯罪行為，行使管轄權。

普遍管轄原則，最初是針對海盜犯罪的，17世紀以后逐漸確定為習慣國際法。海盜是一種國際刑事犯罪，對海上自由航行構成巨大威脅，任何國家都可以將參加海盜行為的嫌疑人加以逮捕和審判，不受國籍和行為地的影響。為什么這樣做呢？這主要和海盜犯罪的性質相關，海盜一般活動在公海領域和國際水域，侵犯的是各國的過往船只，行為地不固定，針對的人和國家非常廣泛。如果依照以前的屬人原則、屬地原則，都很難將海盜繩之以法。另外一個很重要的原因，現代國際法是由歷史上的海上強國制定的，比如英國、西班牙、葡萄牙和荷蘭等，他們為了保護自己的海上利益不受侵犯，很早就將海盜行為作為一種重罪，規定在國際刑法當中。

第二次世界大戰以后，普遍管轄原則又被適用于其他國際罪行，例如戰爭罪、侵略罪、反人類罪、酷刑罪等，對于侵犯國際社會普遍價值的行為，予以處罰，后來又擴大到恐怖主義犯罪。上面探討的艾希曼案件，以色列最高法院不僅將保護原則，而且也將普遍管轄原則作為自己行使管轄權的主要依據?，F在的歐洲國家，如西班牙、比利時、德國和奧地利都有類似的規定。他們認為，考慮到這些犯罪的嚴重性和國際保護的需要，應當使普遍管轄原則適用于戰爭罪、侵略罪、滅絕種族罪、酷刑罪等，以維護全人類的共同利益。

普遍管轄原則又分為狹義普遍管轄原則和廣義普遍管轄原則。狹義的普遍管轄原則，是指只有關押被告人的國家才能起訴被告人，即所謂關押地原則。1949年的《日內瓦公約》、1984年的《禁止酷刑國際公約》，還有關于恐怖主義的國際公約都采用了這個原則，并且要求有關國家承擔義務，或者選擇性地將被告人引渡到相關國家。德國和奧地利也采用狹義的普遍管轄原則。

廣義的普遍管轄原則，也稱為絕對管轄原則，即任何國家都可以逮捕、起訴被控告實施國際犯罪的行為人，不論行為人的國籍、犯罪地點、被害人的國籍，甚至不論被告人是否已經被逮捕，或者已經受到法庭的審判。多數國家不允許進行缺席審判，比如說法國和歐洲其他一些國家。因此，實際上，被告人在一國領土上的存在，是開始審判的前提條件。根據普遍管轄原則，有關國家只要收到與國際犯罪有關的信息，就可以著手開展刑事調查和收集證據。這樣就不要求被告人必須首先在這個國家，哪怕是暫時住在這個國家。但是，當行為地國家或者國際刑事法院已經行使管轄權，其他國家就不應再進行審判了。如1998年的智利前總統皮諾切特案，西班牙法院認為，普遍管轄原則不應當服從領土管轄原則。一般認為，國際條約的效力高于一國的國內立法。因此，根據1948年滅絕種族國際公約，被控實施了滅絕種族的人必須由其所在國（領土國）法院或者國際刑事法院審判，這就使得普遍管轄成為一個補充性的原則（皮諾切特卸任多年后到英國治病，西班牙請求英國將其引渡到西班牙接受審判，英國政府最終沒有同意西班牙的引渡請求）。

西班牙法院堅持認為，西班牙對皮諾切特在智利犯下的滅絕種族罪和酷刑罪擁有管轄權，而且在這個案件中，西班牙還有合理的利益，因為有50個以上的西班牙人在當時的智利被殺或者失蹤了，他們是那些鎮壓行為的受害人。而且，皮諾切特不能引用與國家元首有關的豁免權，因為他已經不再擁有國家元首的身份了。英國法院和外交部最終未將皮諾切特引渡給西班牙，而是將其遣返回智利。

和普遍管轄權有關的是“或引渡或起訴”原則。所謂“或引渡或起訴”，是指對于國際公約規定的犯罪，被請求引渡的國家，要么將犯罪嫌疑人引渡給請求國，要么將其移交本國司法機關進行審判。適用這一原則的前提是被引渡人犯有國際公約所規定的可以引渡的罪行，如果被請求引渡的國家存在不引渡的理由，才可以依照本國法律進行起訴。

可見，這一原則的設定是為了解決管轄權沖突問題。當實施了國際公約所規定的嚴重刑事犯罪行為的犯罪分子，在某國領域內被發現時，犯罪地國家可以依照屬地管轄，犯罪人的國籍國可以依照屬人管轄，受害國或者受害人所屬國可以依照保護原則，分別提出引渡的要求。根據權利優先的原則和國際法實踐，當出現管轄權沖突時，應當優先適用屬地管轄、屬人管轄和保護管轄，只有在不存在引渡或存在不能引渡的情形時，才能根據普遍管轄原則，依照本國的國內法進行審判。所以，不引渡是適用普遍管轄的前提條件。1979年的《反對劫持人質國際公約》就規定了“或引渡或起訴原則”。

普遍管轄權和“或引渡或起訴原則”雖然擴大了締約國的刑事管轄范圍，但也有一定的局限性。（1）普遍管轄只規定各締約國有管轄權，而沒有規定放棄管轄權的責任問題。由于復雜的國際關系和政治原因，有關當事國不愿意依照相關規定對罪犯提起起訴和審判，也拒絕將罪犯引渡給有管轄權的國家。這種不履行國際條約義務的行為，在一定程度上影響了普遍管轄權的效力。（2）調查取證困難，訴訟成本巨大，這也是有些國家放棄管轄的原因之一。（3）有可能被濫用。比利時法院曾經向許多國家的領導人發出過通緝令，例如前以色列總理沙龍、前美國總統小布什和前國防部長拉莫斯菲爾德。此外，還對一個非洲國家的現任外交部長發出逮捕令，結果引起了兩國的外交糾紛。如果所有國家都像西班牙和比利時一樣，各國作出相互矛盾的決定的風險就大大增加，如果發生糾紛，實際上也難以解決優先管轄的問題。國際刑事法院也曾經對蘇丹總統發出逮捕令，調查所謂的達爾富爾問題，實際上都僅僅具有象征性意義，根本無法履行。到目前為止，還沒有一個在任的國家元首因所謂的國際刑事犯罪而受到審判，因為這與國家元首享有的刑事豁免權有沖突。西班牙法院就曾經為自己辯解，他們不能對當時的古巴領導人菲德爾·卡斯特羅實施的所謂犯罪行為行使普遍管轄權，因為這個原則不適用于現任國家領導人。普遍管轄權適用不當，有可能淪為大國間國際政治斗爭的工具，從而喪失其公信力。（4）普遍管轄只是一個補充性的原則，它只能適用于國際公約規定的犯罪，而不適用于普通的刑事犯罪。