第四節　新舊刑法學派的對立

新舊刑法學派的對立，主要體現在以下幾個方面：

（1）刑事古典學派在啟蒙主義的影響下，以法治國思想為基礎，立足于非決定論[23]，認為人是有理性的和能對自己行為負責的高級動物，人能自由選擇守法和違法行為。所謂犯罪是具有自由意志，即能控制自己行為能力和辨別是非善惡能力的人，在權衡利害得失之后，判斷對自己有利而自由選擇的結果。古典學派的理論重心是犯罪行為，認為應當根據已經發生的犯罪行為來決定刑罰的尺度，主張行為主義和客觀主義。

刑事人類學派和刑事社會學派則立足于決定論，否認人的自由意志，認為犯罪是天生犯罪人和生理上、心理上有缺陷的人，即沒有辨別是非善惡能力，從而也就失去自我規律的人，在一定條件下所必然從事的反社會行為。犯罪對于這些人是生來注定的現象。新派刑法學家強調個人素質和社會環境對犯罪的影響。認為“應受處罰的不是行為，而是行為的人”，即根據人的主觀危險性來決定刑罰的輕重和尺度，倡導行為人主義和主觀主義。

（2）就刑事責任而言，刑事古典學派從抽象的人性論出發，主張倫理責任和道義責任。也就是說，既然犯罪是自由意志的產物，是具有辨別是非善惡、有自我約束的人經過深思熟慮，判斷對自己有利而實施的，就應對其行為和造成的危害后果承擔道義上的責任。

新派刑法學提倡社會責任論，認為不誠實、不完滿的社會環境，其中包括經濟、政治、道德及文化生活中的各種不安定因素，是導致犯罪的重要條件。既然如此，社會就對犯罪人負有教育和改造的責任。為了使社會成員改正易于犯罪的傾向，重新回歸社會，就必須受到以矯正危險性為內容的社會防衛處分。

（3）在刑罰處罰上，刑事古典學派從罪刑法定的思想出發，主張罪刑等價和報應刑。但是，為了使作為報應而進行的刑罰符合正義，除了要求刑罰的內容本身符合人道主義的標準以外，刑罰的輕重也必須和犯罪的輕重相一致，不應對行為人采取與其行為分量不相稱的殘酷報復。報應刑的理論基礎之一是自然法[24]，認為自然法具有普遍的約束力，而作為自然法的報應刑可以給一般公眾心理上的滿足，達到懲罰犯罪的目的。這些將最終導致絕對主義的觀念。

新派刑法學站在相對主義的立場上，認為刑罰的本質是教育和改造犯罪人，消除其犯罪傾向和危險性，使之重新回歸社會，達到預防犯罪的最終目的。根據這種觀點，刑罰不是對過去的犯罪行為進行報應，而是為了防止將來再犯和進行教育改造，主張目的刑和教育刑。為此，新派刑法學倡導刑罰個別化，主張采用不定期刑，擴大法官的自由裁量權，并且認為刑罰和保安處分的性質相同，是可以相互替代的，即所謂的刑罰和保安處分的一元論。

（4）在犯罪的一些具體問題上，新舊刑法學派也存在著不同程度的對立。刑事古典學派對未遂犯的處罰，原則上輕于對既遂犯的處罰，因為未遂犯在客觀上未造成實際危害；而新派刑法學則主張對未遂犯和既遂犯一視同仁，因為未遂犯的主觀危險性并不比既遂犯小，在有些情況下可能比既遂犯更危險。

關于共同犯罪的問題，刑事古典學派原則上將共同犯罪聯系成一個整體，有主犯和從犯之分，教唆犯從屬于實行犯，只有實行犯實施了犯罪行為，才處罰教唆犯；而新派刑法學則主張共犯獨立說，各個共同犯罪人之間的主觀危險性不同，幫助犯的主觀惡性不一定比實行犯的主觀惡性小，教唆行為本身就是其主觀惡性的表現，和由自己親自去實施犯罪行為是一樣的，即使沒有實行犯，教唆犯也要受到處罰。

19世紀中葉以前，以貝卡利亞為代表的刑事古典學派占據著主導地位，他們的思想一直是影響法哲學和刑事政策的重要力量。古典學派提出的罪刑法定原則，罪與刑相適應原則、刑罰人道主義原則，為西方多數國家所采納。1789年法國革命的人權宣言（Declaration of the Rights of man）曾經指出：“法律僅有權禁止對社會有危害的行為……除非法律事先規定犯罪，而且可適用于當時的情況，否則無人可被法律所懲罰。”[25]美國憲法也禁止規定“殘酷和非常的刑法方法”“未經正當程序，不得剝奪任何人的生命、自由和財產”。這些顯然都受到刑事古典學派的影響，是罪刑法定原則在歐美國家法律中的具體表現。

刑事古典學派的突出特點，是針對封建刑法的專橫和擅斷，提出了一套完整的刑法學體系和易于操作的司法程序。以刑法典的形式規定什么行為是犯罪和應當給予什么樣的懲罰，法官只是執行法律的工具，不能隨意解釋法律，這就有力地保證了當事人的人權，最大限度地避免枉法裁判。但是，由于刑事古典學派采取客觀主義的立場，主張相同的行為應給予相同的刑罰，不考慮社會環境和個人因素對犯罪的影響，也存在著很大的局限性。

19世紀中葉以后，以刑事人類學派和刑事社會學派為主的新派刑法學開始崛起，他們批判意志自由和報應刑的刑法觀念，主張教育刑和社會防衛政策，吹響了刑法改革的號角。他們的特點在于主張對犯罪原因進行科學分析，認為犯罪既有個人因素，也有社會因素，強調對犯罪人進行教育和改造。但是，新派刑法學簡單的、不加分析地反對自由意志，認為犯罪對于某些人來說，是“生來注定的現象”等等，這些均令人難以接受。的確，人是動物之一，受自然法則的支配，人的行為受到限制，社會生活決定著人的行為。然而人又不是完全被動的，他們既依賴于客觀現實，也積極運用自然法則，通過自由創造的意志活動，發揮主觀能動性，改變著現實世界。人是這樣一種生物，即能夠在現實生活中，自覺遵守由人的智慧創造出來的規則，并克制自己內心的沖動和欲望。人受制于自然，而同時也是自由的，如果他主動選擇了犯罪行為，就應當受到處罰。新派刑法學忽視人是自由意志的主體，忽視人可以獨立自主地按照自己的意志進行決斷和選擇，將人看做是一個簡單的生物，也就不可能完整地、科學地解釋犯罪現象，特別是白領犯罪的問題（白領犯罪多是在權衡利害得失，判斷對自己有利以后才去實施犯罪行為）。這可以說是新派刑法學在理論上的一個重大缺陷。

第二次世界大戰以后，新舊刑法學派日趨走向妥協和統一。出現這種趨勢并非偶然，主要原因在于新舊兩派的對立，并非真理和謬誤之爭，實際上是觀念論和實證論之爭。盡管他們的哲學基礎不同，但理論觀點卻是你中有我，我中有你，存在著可以妥協的因素。例如，刑事古典學派主張限制死刑的適用，這和新派刑法學廢除死刑的主張，有近似的地方。在保安處分問題上，刑事古典學派主張二元論，即刑是刑罰問題，保安處分是刑事政策問題，二者不能混同，新派刑法學則主張一元論，即刑罰和保安處分可以相互代替。這種爭論發展到今天，古典學派由反對保安處分到不反對保安處分，也表明具有調和的可能性。另外，關于一般預防和特殊預防，本身就是相互包含的，一般預防包含著特殊預防，特殊預防又寓于一般預防之中，兩者不是截然對立的。最后，刑事古典學派提出了人權保障問題，而新派刑法學重視刑事政策、重視對犯罪的教育和改造，這本身就是保障人權、尊重人權的具體表現。所有這些均表明，新舊刑法學派之間確實具有可以相互妥協的思想基礎，這一點已經被西方國家的理論和實踐所證實。

20世紀中期，新派刑法學的教育刑思想曾經風行一時，大有取代報應刑之勢。特別是隨著犯罪率的不斷上升，西方國家的監獄人滿為患，難以容納大量的犯罪分子。因此，許多西方國家紛紛采取措施，設立了許多開放性的管教場所，大量適用緩刑和假釋，增加監外執行和社區勞動的數量，盡量減少監獄里的犯人，以減輕政府的壓力。但是，這樣做的結果也產生了一些副作用，許多罪惡重大的犯罪分子往往借此逍遙法外，逃避法律的嚴厲制裁，造成了新的社會問題。[26]面對這種局面，許多國家又逐漸借重刑事古典學派的思想，對刑事政策進行調整，減少不定期刑、緩刑和假釋的適用，恢復死刑等等。在經過多年的教育刑實踐以后，又轉向刑事古典學派的理論中尋求出路，可以說是一種無奈之舉，但也為新舊刑法學派的妥協和統一提供了重要的社會基礎。

在這種情況下出現的新古典學派和新社會防衛論、現代實證學派，可以說是新舊兩派相互妥協和調和的產物。新古典學派是在舊派的基礎上融合新派的思想，而現代實證學派則是在新派的基礎上融合舊派的思想。例如新古典學派對自由意志的理論提出修正，承認人的自由意志可以受疾病、無責任能力和精神失常的影響；同意對精神病人、智力低下的人和未成年人減輕處罰。新古典學派在英美仍有很大的影響力。

以法國刑法學家安塞爾（Marc Ancel 1902—1990）[27]為代表的新社會防衛論，對新派刑法理論也進行了修正。例如，在主張法官自由裁量權的同時，承認罪刑法定原則；在刑罰體系上，既采取“報復性的法定刑，也執行預防犯罪為最終目的的非懲罰方法”，“將刑罰與保安處分統一于一個刑事制裁的完整體系里”。對于刑罰的目的，主張在刑罰效果上注重教育和改造，在量刑輕重上強調報應和懲罰，使教育刑和報應刑相互融合；在行刑上，主張限制使用不定期刑、緩刑和假釋。由此可見，新社會防衛論也采取了折中調和的“中庸之道”。至于新實證學派，在堅持對犯罪人研究的基礎上，增加了不少犯罪生物學的因素，將互動理論、社會控制理論融入犯罪學的概念。一些新實證學派的學者也不再堅持“天生犯罪人”的概念，他們認為，雖然有一部分人比另一部分人更具有暴力或犯罪的傾向，但社會環境則是導致其犯罪的誘因。新實證學派的這些觀點，似乎更符合人們的日常生活經驗。

展望21世紀的刑法學，新舊刑法學派相互影響、相互滲透、相互取長補短的趨勢將會得到進一步的發展，舊有的差異會逐步消融或變遷。但是，即使在倡導人權，強調教育和改造的今天，刑罰的報應功能也不會完全消失，甚至可能會在一定的歷史時期占據主導地位。看看西方國家的刑法改革運動，以及人們紛紛要求改造不定期刑，恢復死刑的呼聲，就不難得出自己的結論。