主題文章

歷史和理念之間——梅因的自然法批判再解讀

葉開儒⁽¹⁾

一、引言：自然法的危機

在西方法律思想史中，自然法思想毫無疑問是貫穿古今并具有鮮明西方特色的一種觀念。甚至毫不夸張地說，自然法的歷史就是整個西方倫理學和法哲學的歷史。當然，自然法的思想并非一成不變，它的內容在具體的歷史情境中不斷地被批判、吸納和融合，從而具有鮮明的時代特點和歷史使命。但是，盡管自然法思想在西方歷史中幾經沉淪，但是它在19世紀所遭遇的挑戰無疑是空前絕后的。它不僅在哲學基礎上面臨來自存在主義者釜底抽薪的威脅，而且同時在實踐哲學上面臨歷史主義的經驗挑戰。

對于前者而言，尼采無疑的最重要的批判者之一。他寫道：“自然法，一個迷信之詞：當你們興高采烈地談到遵循自然法的時候，你們要么認為所有自然的事務都遵循它們自己施加給自己的法律（這時你們是在贊頌自然的道德），要么是執迷于對一位制造出最精巧鐘表的能工巧匠的想象，所有的生物都是這鐘表上的飾物。借助‘遵循法律’這一表達方式，自然中的必然性變得有了人情味兒，也有了神話幻夢的最后避難所。”⁽²⁾因而，在尼采看來，自然法并不具有客觀性和普遍性，它不過是不同的人群借助法來道德化自然以及借助自然來客觀化道德的一種人為虛構。進而，尼采試圖對整個道德哲學進行顛覆，即無論是古典的形而上學傳統、中世紀以來的神學傳統還是自然法傳統，最終不過是人的權力意志的體現。⁽³⁾

與此同時，來自實踐哲學方面的批判則顯得更為直接。這當中，作為歷史法學的代表，梅因在其名著《自然法》中對自然法這一帶有“先驗主義”的理論進行了激烈的批判。如果說尼采從意志論的角度試圖解構自然法的認識論根基，那么梅因則是運用詳實的歷史敘事將自然法的現實基礎予以瓦解。不過，倘若從尼采的角度看，既然自然法學說是自然法學者的權力意志體現，那么歷史法學本身也可看作梅因權力意志的產物。這意味歷史法學所描述的歷史并非是真實的歷史發展進程，而是經過梅因的思想觀念“裁剪”后的歷史。由此，我們不禁要問，梅因對自然法的歷史經驗的解構是否成立？進一步來說，梅因對自然法的歷史批判是否在邏輯上構成了對自然法理論的內在批評？要回答上述問題，我們首先要分析梅因對自然法的具體看法。

二、自然法：法律適用還是政治哲學？

梅因對自然法到底是一種什么態度？目前的研究從其歷史法學的立場出發，顯然認為梅因對自然法乃持一種批評的態度。⁽⁴⁾這一觀點在《古代法》第一章開篇部分的論述中可以獲得證成。梅因整本書的開頭就闡述了其法律的歷史方法路徑，即由于早期的歷史文件資料沒有受到道德的、形而上學概念的影響，所以它遠比后期資料更具有真實可靠價值，更有可能包含法律在后來表現自己的一切形式。因而，法學家進行調查研究的方法和物理學與生物學中所用的調查研究方法十分近似。于是，像“自然法”或“社會契約”這些看似可信的、內容豐富的概念，其實是未經歷史證成的理論，它們的出現將會使人們“遠離真理”。⁽⁵⁾

但是，正如前文所述，自然法作為一個幾千年的理念，其每個時期都呈現不同的特點，發揮不一樣的作用。如果籠統地說梅因對自然法持批判的態度，反而違背了梅因一直所堅持的歷史研究方法。事實上，倘若我們仔細閱讀《古代法》第三章和第四章，會發現梅因對自然法的歷史進行了古典和現代的劃分，前者主要討論了羅馬萬民法對希臘自然法傳統的吸納以及衡平法的出現，后者則闡述了近代自然法學派對現代法權秩序的奠基和國際法的誕生所發揮的影響。對于前者，梅因沒有持否定態度，反而將其視為處理法律的穩定性和靈活性關系的典范；而對于后者，梅因也并非將矛頭指向現代自然法的全部，而是對其中的核心概念“自然狀態”進行了批判。

（一）古典世界的自然法：成就羅馬法的偉大

在《論李維》中，馬基雅維利對共和國的類型區分為兩種，一種是希望成為帝國的共和國：羅馬；另一種是只想維持自身的共和國：斯巴達和威尼斯。⁽⁶⁾對于后一種共和國來說，斯巴達和威尼斯都將其政治力量交給了貴族，同時，斯巴達嚴格控制了公民的數量，威尼斯則不將平民組織成軍隊，戰爭時只用雇傭兵。由此，他們的共和國是沒有紛爭的，但也是沒法擴張的。但是，對于志在建立廣闊疆域的帝國來說，只有羅馬共和國的政治形態方能實現。

與封閉性的希臘和中世紀不同，羅馬從誕生之日起就因為統治與發展的需要而成為一個同質性和封閉性較弱的共同體。在羅馬誕生的神話中，很關鍵的一個情節就是羅馬人劫奪薩賓婦女，為羅馬生養后嗣。而且隨著共和國的對外擴張以及帝國的逐步形成，羅馬人也通過將不充分的公民權逐漸向盟友及被占領地居民開放完成周邊領地的羅馬化進程。⁽⁷⁾因此，無論在共和國時期還是帝國時期，如何正確處理好內外關系，始終是羅馬統治的重要環節。換句話說，無論是在平民和貴族之間、還是在羅馬公民和外邦人之間，羅馬內部一直蘊藏沖突和張力，但這種張力卻給共同體內部注入了源源不斷的革新動力。馬基雅維利指出，這一內在的張力恰恰造就了偉大的羅馬帝國。⁽⁸⁾

如果說馬基雅維利從政體和社會結構上為羅馬的偉大提供注解，梅因則從法律角度闡釋了羅馬的歷史遺產。梅因認為，古代世界公民之間的結合主要是依靠血緣這一自然關系為基礎，因而早期羅馬在“憲令”和“市民法”中都強制排除外邦人。然而，法律的規定必須適應統治和民事關系發展的需要。一方面，商業關系的發展使得羅馬人與外邦人的交往日益頻繁；另一方面，古代社會的脆弱性使得羅馬人必須正確處理好內外關系，否則隨意訴諸武力只會加劇共同體顛覆的危險。⁽⁹⁾因此，法律作為一種溫和的手段，必然需要對此發揮應有的作用。于是，羅馬法學家將古意大利各部落習慣的共同要素進行歸納整合，創造了一種適用于所有國家的共同法律，這就是“萬民法”。⁽¹⁰⁾

可見，與帝國的擴張一樣，萬民法的誕生也是“必然性”驅使。⁽¹¹⁾萬民法并非一開始就受到羅馬法學家的重視。萬民法的產生，一是由于他們輕視所有的外國法律；二是由于他們不愿意以其本土的“市民法”的利益給予外國人。但是，隨著希臘的“自然法”理論被引入羅馬萬民法實踐，萬民法就不再是市民法的一個“卑賤的附屬物”，而成為偉大的法律典范。于是，梅因才會說：“我找不出任何理由，為什么羅馬法律會優于印度法律，假使不是自然法的理論給了它一種與眾不同的優秀典型。”⁽¹²⁾

值得注意的是，梅因在此所說的自然法是指斯多葛學派所闡述的自然法。在芝諾及其追隨者看來，“自然”不是嚴格意義上的自然物質世界，而是某種和諧的秩序；不僅是事物的秩序，也是人的理性。人的理性是自然的一部分，理性支配宇宙，因而人作為宇宙的一部分也受理性的支配。理性是適用于所有的人并使所有的人能夠平等地、協調地生活在一起的支配原則。因此，按照理性生活就是自然地生活。自然法就是理性法，它構成了現實法和正義的基礎。在希臘被征服后，這種哲學在羅馬社會中立刻有了長足的發展，即這種觀念滲透羅馬社會，對羅馬法產生了深遠的影響。古希臘自然法思想對羅馬法的影響不在于“法律條文的數目”，而是在于“偉大的（雖然是模糊的）教人抑制情欲的一些原則中”，即影響羅馬法的一些基本原則。⁽¹³⁾

當然，理念最終要轉化為現實規范，還需要通過某種中介，這就是“衡平”。與希臘的“衡平”追求公民內部的平等不同，羅馬人的“衡平”是把民事法律以外的一種法律適用于不一定由公民組成的階級，尤其是外邦人。因此，羅馬的衡平法，主要源自于裁判官法，涉及羅馬市民和外國人以及外國人和外國人的案件，由外事裁判官處理。外事裁判官根據萬民法發布告示，以代替市民法。不過，這種用裁判官告示的方式改進法律必然遇到很多障礙。例如，裁判官要克服羅馬人的偏見，因為羅馬市民法根深蒂固，而且單純的哲學很少能影響羅馬法。而只有自然法這一帶有普世性的觀念進入羅馬后，羅馬的形式主義才逐漸消除，萬民法才得以進一步發展。

不過，盡管自然法蘊含自然正當的普世主義內涵，但并不意味著自然法就可以取代現存法律。梅因強調，“在民事法律還沒有被廢除以前，自然法卻不能把它們取而代之”，因此，它的職能是“補救性的，而不是革命性的或無政府狀態的”。⁽¹⁴⁾這一做法使得羅馬超越了早期社會法律發展的兩個陷阱。在梅因看來，在早期社會，法律和社會的結合存在兩種特殊的危險，一是法律可能發展得太快，二是原始法律的僵硬性阻礙了人類的進步。前者的代表是希臘，后者的代表是印度。希臘由于過于重視崇高理念下的實質正義，卻忽略了法律規則本應帶來的形式性和穩定性，最終不僅導致法律與事實的混淆，而且使得法律的萌芽無法生長。在印度，宗教的過于強盛使得法律從一開始就被束縛在原始的宗教觀念中，從而趨向于僵硬。而只有羅馬同時兼顧了法律的穩定性和進步性，從而造就了羅馬法學稱贊為“文雅之物”的羅馬法。⁽¹⁵⁾

由此可見，自然法通過裁判官的努力最終內化為羅馬處理內外關系的法律工具。古羅馬的法權觀念強調法律所確保的穩定社會關系中的正當訴求，當面對外邦人這一新的訴訟主體出現時，倘若羅馬人無法對他們的正當訴求予以回應和處理，那么這種對于自己“應得的部分”的權利訴求本身就有可能變成霍布斯和洛克所說的“自然權利”，最終形成一股顛覆羅馬社會的革命性力量。正如西塞羅所言，一旦發生內亂或戰爭，法律無法確保穩定的社會秩序和公正的糾紛解決，個人訴諸暴力以執行自己所理解的正義也是“自然的”。⁽¹⁶⁾但羅馬人創造性地運用“衡平”手段，將具有革命潛質的自然法轉化為改革法律僵硬性的動因，最終實現了糾紛的化解和法律的進步。

與此同時，自然法觀念所宣示的理性、平等、自由正義的價值，充分體現了其對個人權利的尊重，使它能夠成為推動羅馬法走出狹隘的城邦的特別法的范圍，成為當時歐洲世界共同法的重要動力。正如梅因所言：“羅馬自然法和市民法主要不同之處在于它對個人的重視，它對人類文明所作最大貢獻就在于把個人從古代社會的權威中解放出來。”⁽¹⁷⁾因此，自然法不僅成就了羅馬法的經典，也成就了羅馬帝國的偉大。

（二）現代自然法：新的政治哲學

按照梅因的敘述，自然法到了現代發生了根本性的改變，它不再以現存法作為依托，也不再是調和現存法缺陷的方式，而是成為顛覆傳統秩序的革命性力量。事實上，自然法作為一個整合國家的方式在近代依然存在。從法律適用角度來看，法國可分為南部的成文法區域和北部的習慣法區域，前者承認成為的羅馬法為其法律基礎，后者只在它能提供一般表現形式或他能給提供同當地慣例相一致的法律推理方法時才加以采用。“在習慣法區域，就其習慣的性質而言，省與省之間不同，郡與郡之間、市與市之間又不同；在成文法區域，掩蓋在羅馬法上面的封建規則，其層次組成亦非常復雜。”⁽¹⁸⁾因此，要調和這些矛盾，只能運用自然法這一普世性的法律以實現國家法律的統一。“自然法可以說已成為法國的普通法，或者無論如何，承認它的尊嚴和要求已成為所有法國法律實務者一致同意的一個哲理。”⁽¹⁹⁾可見，梅因對自然法在現代國家整合中發揮的積極作用還是予以肯定的。

但是，近代國家的權威塑造僅僅依靠法律上的統一是不能完成的，必須在政治哲學層面為其奠定邏輯基礎。為此，近代的自然法學者引入了“自然狀態”這一核心概念作為自然法的基礎，從而改變了自然法在歷史上的命運。雖然“自然狀態”具體呈現的形態不太一樣，但是作為一種前政治狀態，它都設想一種人在原初意義上的主體形態。而政治國家的權力則必須以個體的自然權利為前提，其權威的塑造也必須以個體間的集體同意為基礎。因而，它從根本上改變了古典自然法以“自然正當”為前提的政治哲學，從而將個體的“自然權利”推上了神壇。⁽²⁰⁾由此，傳統以血緣和神學為紐帶的政治權威，此刻都必須服從于個體的神圣權利，從而在根基上顛覆了傳統社會權威根基。這一理念的出現無疑是革命性的，其最終的結果就是將上帝和貴族的權威摧毀，讓“人民”成為現代世界的“新神”。

然而，這一革命性的后果是在梅因這是不可接受的。在梅因看來，現代的“自然法”假說不再是羅馬法中指導實際的一種理論，而是“純理論信仰的一種信條”。這種信條產生了或強烈地刺激了當時幾乎普遍存在的智力上的惡習，如對現實法的蔑視、對經驗的不耐煩，以及先天的優先于一切其他理性等。“這種哲學緊緊地掌握住了那些比較思想得少、同時又不善于觀察的人，它的發展趨勢也就比例地成為明顯的無政府狀態”。⁽²¹⁾在此，梅因把矛頭集中對準了盧梭，認為他將自然法狀態描述為一個具有完美秩序的社會。在自然狀態下，每一個現實的人都被剝離了歷史性而成為一個假設的“人”，“每一種法律和制度，凡是不能適合于這些理想情況下的這種想象的人，都被加以非難，認為是從一種原始完美狀態的墮落”。⁽²²⁾同時，對于同胞霍布斯和洛克的“自然狀態”學說，梅因認為都是不符合歷史事實的邏輯推理的產物，這種“以人類的、非歷史的、無法證實的狀態作為他們的基本假設”，“認為在原始狀態中的人和在社會產生后的人兩者之間，存在著一個巨大的鴻溝把他們分離開來”，⁽²³⁾最終使得人類社會處于動蕩之中，失去了循序漸進發展的節奏。

梅因在此還特別舉了“平等”的概念作為例子，以比較自然法在羅馬和現代所發揮的不同作用。在羅馬，自然法運用使得公民與外邦人之間、人民與奴隸之間、“宗親”與“血親”之間在法律適用上不應有所區別。但到了現代，“人類一律平等”就從法律適用上的主體平等成為政治主體上的原初平等——“人類應該平等”。⁽²⁴⁾這樣原來屬于法律規定的平等條款就成了政治教條的宣言，成為法國大革命爆發和美國革命的政治信條，從而深刻地改變了社會結構和國家政治的原則。

事實上，即便在政治哲學角度，羅馬的共和主義者西塞羅也對自然法采取了與現代自然法學者不一樣的態度。雖然西塞羅認為自然法產生于國家和人法之前，具有普遍理性和永恒性，人法應該遵循自然法的指導，但是與“自然狀態”論者不同的是，他把法律所確保的穩定政治秩序視為常態，把戰爭和內亂視為暫時的、很快會被還原到常態的異常狀態，因此不會從異常狀態推導出常態應當如何，其訴諸“自然”的本身僅僅是為糾偏和調和。

由此可見，梅因對現代自然法學的批判，核心在于后者提出的“自然狀態”學說的非歷史性，或者亞倫所說的“先天主義”。這種沒有經驗支撐的歷史概念給人類描繪了一個虛幻的原始社會，最終帶來的結果卻是無政府狀態。⁽²⁵⁾與之相比，羅馬人對待自然法的態度顯然更值得推崇，因為羅馬人在尊重自身歷史和傳統的基礎上，將自然法視為調和法律僵硬性和社會多元性沖突的有效方式，最終實現了法律的進步和帝國的繁榮。因此，要消除現代自然法所帶來的不利影響，就必須對其核心概念“自然狀態”進行歷史解構，正是后者讓現代自然法與古典自然法最終走向了不一樣的道路。

二、國際法：主權國家＝自然主體？

除了批判“自然狀態”學說對現代國家的革命性影響以外，梅因還從歷史角度重新考究了現代自然法對國際法的誕生所發揮的作用。正如前文所述，自然法對萬民法的形成產生了積極的影響，于是以格勞秀斯為代表的自然法學家通過考察萬民法在羅馬時代發揮的作用，認為在現代國際世界中，自然法像萬民法一樣，不僅“確定”存在，而且在國家間有拘束力。⁽²⁶⁾與國家的制定法不同，在國際社會并不存在一個共同的主權者，每一個國家都處在無人法規制的自然狀態中。因而，現代的自然法學者認為，正如市民法在被排斥不能適用是萬民法所發揮的作用一樣，在國際社會當國家的制定法無效時，自然法就充當了國家間的法律。進而，由于適用萬民法的每一個主體是平等的，所以在自然法支配下的每一個國家主體也是絕對平等的，這就是“國家主權平等”這一國際法原則的來源。⁽²⁷⁾

梅因顯然對這種論述感到不滿。但是我們不禁要問，為何梅因要對主權國家的獨立性和平等性進行歷史解構呢？為此，我們不妨先回到格勞秀斯關于主權國家的論述，其中劍橋學派代表人物塔克（Richard Tuck）對格勞秀斯的解讀尤其關鍵。

在《捕獲法》中，格勞秀斯重點討論了懲罰權這一基本權利：

懲罰的權力本質上不是屬于國家的嗎？完全不是。相反，正如賦予地方法官的每項權力均來自國家一樣，國家這些同樣的權力也來自于個人；同樣地，國家的權威是集體同意的結果……因此，由于沒有人能夠轉讓本不屬于自己的東西，顯然在國家擁有懲罰的權力之前個人就擁有同樣的權力。關于這一點，下面的論述同樣十分有力：國家對其遭受的侵害行為加以懲罰，不僅懲罰自己人還懲罰外國人。然而，根據民法它又不能獲得相對于外國人的權力，民法對公民可以有約束力，只因為他們對民法表示認同。因此，自然法或國際法才是根源，國家從這里才獲得其中的權力。⁽²⁸⁾

在這段論述中，格勞秀斯認為，在本質上一個自然個體在進入政治社會之前，在道德上等同于一個國家，國家基于自然法獲得的懲罰權力，與個人在自然狀態下所擁有的自然權利是一個性質。因而，國家與個人可以用同樣的方式、為同樣的目的——自我保存而使用暴力。

然而，自然社會最大的問題在于其缺乏一個真正的利益共同體，因此必須“通過一種更為可靠的保護方法鞏固這個普世社會，同時旨在通過更加便利的安排將眾多個人勞動所生產的、人類社會所需要的大量產品聚集起來”。⁽²⁹⁾這就是自然社會向公民社會轉變的動因。在公民社會中，公民不僅要避免傷害他人，還應該保護他人；不僅不得奪取他人的財產，而且還應對他人和整體有必要的貢獻。

根據塔克的分析，格勞秀斯關于主權國家的原型來自荷蘭聯合省的各個共和國。聯合省是一個聯盟，任何一個加盟國都不放棄自己的任何主權，被稱為“自由的民族和統治者”的聯合體。公民社會中人與人之間的關系，就像聯合省中各個主權共和國之間一樣，有防備的合作，各方既有許多保留，又有許多地方要求一致。⁽³⁰⁾

事實上，霍布斯也提到了相似的例子，只不過霍布斯將國與國之間的關系描述得更為極端：

在所有的時代中，國王和最高主權者由于具有獨立地位，始終是相互猜忌的，并保持著斗劍的狀態和姿勢。他們的武器指向對方，他們的目光相互注視；也就是說，他們在國土邊境筑碉堡、派邊防部隊并架設槍炮，還不斷派間諜到鄰國刺探，而這就是戰爭的姿態。⁽³¹⁾

在霍布斯看來，人性在自然社會和政治社會中并沒有本質改變，國家間由于缺乏一個共同主權者，所以就體現為一種戰爭狀態，這本質上與人處于自然狀態中沒有太大區別，都是人性在沒有公共權力下的必然體現。

由此，自然法學家關于自然狀態和自然權利的描述并非完全沒有經驗基礎。正如哈特在1955年發表的《存在自然權利嗎？》中所指出，自然權利構成了個體對其生活某個部分的一種主權。從國際關系上看，通過考察主權國家相對于其他國家的權利，我們能夠深刻理解個體相對于他們所擁有的權利。⁽³²⁾

如果這一論述得以成立，梅因對格勞秀斯的批評就可以理解了。事實上，根據塔克的說法，受近代早期懷疑論的影響，早期的人文主義者也采取了和格勞秀斯、霍布斯同樣的進路，即剝離了一切人為觀念后，人與人之間、國與國之間的基礎都是恐懼，而非正義。⁽³³⁾由于我們不能看到人與人在自然狀態到底是一個什么關系，所以一個可供思考的范例無疑就是國際社會中國家間的關系。

但是，在梅因看來，這種經驗范例并不符合歷史的事實。首先，在羅馬法中沒有內容顯示自然法在獨立國家間有拘束力，現代國際法只是在論證有關領土（dominion）問題上借用了羅馬民法的概念，但羅馬法（尤其是萬民法）沒有提供一套調整國際事務的法律制度。⁽³⁴⁾其次，如果將國際法下主權國家的關系類比為萬民法下各個法律主體的關系，就必須滿足兩個前提：一是主權與領土相關；二是主權者是國家領土的絕對（absolute）所有人而不僅僅是最高（paramount）所有人。⁽³⁵⁾但是，在羅馬帝國解體后很長一段時間，國家都不具備現代主權國家的關鍵特征：領土性、絕對性和自主性。為了說明這些特征，梅因回顧了“領土主權”出現前歐洲的統治形態。

第一種形式是蠻族入侵后的“部落主權”。這些游牧部落“并不根據土地占有的事實而主張任何權利，并且在實際上甚至對于占有的事實也并不認為有任何特別重要性”。⁽³⁶⁾第二種形式是“普遍領土”，它的產生是因為君主失去了與其部落的特殊關系，于是君主借用了羅馬皇帝統治術重塑其個人的特權。第三種形式是“世界帝國”，它的出現是因為部落首領不再想稱國王，因而就矢志為世界帝國的皇帝。但實際上，他們的統治范圍和力度都非常有效，這一稱號僅僅是一種觀念。上述三種統治形式都沒有與土地發生緊密聯系，尤其對于前兩種統治而言，他們權力支配的對象更多是人而不是土地。

上述情況甚至在查理曼死后法蘭克帝國“一分為三”后也沒有多大改變。但是，隨著西歐封建制度的確立，領土第一次與個人的權利聯系起來。在封建時代，最高的世俗統治者不是國王而是教皇，國王僅對自己的領土享有主權，對于下一層級的封地，國王只有名義上的最高權力，這些土地的實際統治者是貴族，而國王與貴族的關系是通過封建土地契約建立的。可見，在封建關系中，并不存在一個絕對的主權者，而在整個歐洲，教皇在理論上成為最高世俗統治者。在這種背景下，封建國家間的關系是根據羅馬民法，而不是“萬民法”展開的。

這一情況直到宗教改革后才得以改變。新教不僅沖擊了天主教皇和世界皇帝的普遍權威，而且其刺激各國國王尋求國家自主性，建立絕對王權的欲望，這使得封建關系也逐漸走向瓦解。最終，歐洲國家陷入了“三十年戰爭”中，但卻推動了歐洲民族國家的誕生，而格勞秀斯的國際法理論無疑在這時候才真正擁有了現實基礎。也就是說，如果沒有現代意義上的領土主權觀念，主權國家在近代早期并沒有獲得像個體一樣的絕對性和自主性：

主權的領土性質并不是被始終承認著的，因為在羅馬統治解體以后，人們的心理是長時期處在和這類概念不相協調的觀念的支配之下。在“國際法”上這兩個主要假定被普遍承認之前，一個舊的制度以及建筑在它上面的思想觀念必然地要腐敗，一個新的歐洲，以及與之相適應的新觀念必然地要生長起來。⁽³⁷⁾

這里所謂的“新的歐洲”就是以領土主權為核心的民族國家，以及以之為主體所構建的威斯特法利亞體系。這是一個新的歷史階段，與在此之前世界帝國、基督教王國、封建國家所處的階段并不一樣。正是在這一新的歷史階段下，格勞秀斯和霍布斯關于自然狀態的經驗描述或許才得以成立。因此，國際法關于主權平等獨立的自然法原則是一個現代的產物，與羅馬法中的平等理念不相同。從國家間的關系推導自然狀態下人與人之間的關系，在歷史經驗上也不成立。

三、自然狀態：家庭還是個人？

在歷史上，對“自然狀態”非歷史性的質疑，梅因顯然不是第一位。早在1656年11月，霍布斯一位年輕的法國崇拜者珀洛（Francois Peleau）在通信中就咨詢了其關于霍布斯的“自然狀態”學說的疑問：

我正被（霍布斯的反對者們）用三段論包圍，這些論據專門設計來證明（你的政治學中所闡釋的）嚴格意義上的自然狀態從來就沒在世界上存在過，即使我說在世界上出現任何城鎮、城市和共和國之前，在任何人與人之間的公約或協定出現之前存在過這樣的狀態，也是毫無作用。爭辯說這種狀態在美洲依然存在著，土著人內部發動了一場所有人對所有人的戰爭；諾亞死后，他的三個兒子閃、雅弗和含如果愿意的話，本來也可以發動一場這樣的戰爭，因此這種自然狀態是有可能的。但是他們堅持認為在世界上總是存在家庭，由于家庭是小的王國，它們會排斥自然狀態……請就這個問題給予我指導。⁽³⁸⁾

霍布斯如何為這位年輕的崇拜者進行解釋，我們現在已不得而知。但是，從這封信我們可以看到，同時代的反對者們對霍布斯提出強有力挑戰，并不在于自然狀態是不是“一切人對一切人的戰爭狀態”，而在于“世界上總存在家庭”，有家庭就意味著有共同體的支配關系，這顯然與霍布斯以個人為中心的自然狀態描述相矛盾。

以家庭為基礎論述共同體的起源在思想史上并不陌生。亞里士多德在《政治學》第一卷中就提出，家是人與人出于自然必然性的第一種“結合”關系，村莊是為了滿足超出日常的自然需求而建立的“第一個共同體”，城邦這種政治共同體則被視為在更嚴格意義上的“自然存在”。雖然人只有在城邦中才能實現其自然目的，過上“好”的生活，但城邦的存在并沒有消除家庭和村莊的自然性，而家庭和村莊恰恰構成城邦的基礎。⁽³⁹⁾霍布斯同時代的思想家菲爾墨（Robert Filmer）則從家庭的支配關系中總結出“父權論”的理論，并將其作為君主主權的自然基礎。⁽⁴⁰⁾而恩格斯在《家庭、私有制和國家的起源》認為，國家是被發明出來的。在國家產生之前，個人始終無條件地服從的共同體，是一種“自然給予的，神圣不可冒犯的更高權力”，它就是家庭和以家庭為單位產生氏族。只有當這種自然力量形成的共同體的紐帶被打破了，才逐漸產生了國家。⁽⁴¹⁾

除了上文否定主權國家間的關系構成“自然狀態”經驗基礎以外，梅因對“自然狀態”的批評也延續了這一思路。在梅因看來，“自然狀態”學說將個人主義與分析的理性主義結合在一起，誤解了古代社會和法律的根本特征：

古代法律幾乎全然不知個人。它所關心的不是個人而是家族，不是單獨的人類存在，而是集團。即使到了國家的法律成功地滲透到了它原來無法穿過的親族的小圈子時，它對于個人的看法，還是和法律學成熟階段的看法顯著不同。每一個公民的生命并不認為以出生到死亡為限；個人生命只是其祖先生存的一種延續，并在其后裔的生存中又延續下去。⁽⁴²⁾

在梅因看來，古代社會不是如同現代自然法學者所認為的“個人的集合”（collection of individuals），而是“家族的聚集”（aggregation of families）。這種以血緣和宗法為紐帶的家族，其核心是父權制支配下的共同體，它會逐步構成氏族、部落和國家。因此，國家也不過是“來自一個原始家族祖先的共同血統而結合在一起的許多人的集合體”。在此，梅因嘗試用“父權制社會”的理論取代“自然狀態”學說，⁽⁴³⁾原始社會中是家族（特別是服從羅馬法意義上的父權的家族）而非個人，構成社會的基本單位。進而，所有進步性的社會的特點就是“家族依附的逐漸瓦解，以及代之而起的個人義務的成長”。考慮所有人身法律中的“身份”，其實都起源于古代屬于家族所有的權利和特權，那么梅因著名的從身份到契約的運動，其實質不過是以父家長權為核心的家族集團向“自然狀態”下的個體權利的變動。⁽⁴⁴⁾

然而，霍布斯并非對歷史一無所知。⁽⁴⁵⁾如施特勞斯所指出，正是借助歷史打破了（傳統）哲學的理性準則，現代政治哲學才得以形成并建立新的政治觀。現代政治哲學中業已包含了“歷史”的思想要素。⁽⁴⁶⁾而關于父權下的家庭統治在原始社會中的存在，霍布斯也毫不避諱：

“日耳曼地區在古時，也像所有其他地區一樣，起初是由無數的小領主或族長割據，彼此征戰不已。”⁽⁴⁷⁾

“原先每一個人的父親也是他的主權者，對他操有生殺之權。建立了國家之后，這些家庭的父親就放棄了這種絕對權力。”⁽⁴⁸⁾

在美洲，父權和家庭統治則體現得更為直觀：“對于美洲很多地方的原始人來說，只有小的家族管理，和諧的基礎是自然的欲望，根本沒有政府，而且今天還在以這樣粗野的方式生活。”⁽⁴⁹⁾盡管如此，霍布斯并不滿足于這種經驗的描述。由于目睹了基督教世界的不斷戰爭狀態，尤其是他自己經歷過的英國內戰狀態，⁽⁵⁰⁾在國家起源這個問題上，霍布斯必須回答如何在根本上終結這種“一切人對一切人”的戰爭狀態，為國家奠定一個全新的政治基礎。在他看來，顯然父權制下的家庭統治不足以終結這種戰爭狀態，所以必須超越原始社會的統治形態，構筑一個徹底不盡完美的人類狀態。在這個原始狀態中，不存在任何秩序，只存在一切人對一切人的戰爭狀態，而其根源，莫過于人性。

于是，“家庭”中所有的自然關系和法律關系，都必須依據“自然狀態”的自然權利原則進行重構才得以穩定。家庭作為所謂“自然國家”，不是人的自然情感關系或天倫紐帶，而是一種在自然狀態下通過征服建立的權力關系：在家庭中，憑借自然權利，勝利者是被征服者的主人，因此，憑借自然權利，對嬰兒的支配首先屬于那個首先將嬰兒置于其權力之下的人。在霍布斯看來，血緣不是構成父母和子女之間關系的關鍵，否則父母就對孩子擁有平等的支配權，而孩子不可能服從兩個主人。在出生時，孩子首先處于母親的支配之下：“母親可以養育他，也可以拋棄他。如果她養育他，嬰兒的生命便來自母親，并因此有義務服從她，而不是別人，從而建立的對嬰兒的支配權就屬于母親。”⁽⁵¹⁾因而在自然狀態下，作為被征服者的孩子，只有通過假定的同意服從于母親，才能獲得自我保存。⁽⁵²⁾可見，家庭的權力性質與人為國家的主權性質一樣，都是建立在同意的契約上的產物。

在家庭和國家的關系上，霍布斯不否認從歷史角度看家庭是國家的開端。但是，在家庭這一“自然國家”轉變為“政治國家”，顯然缺少一個邏輯環節，否則將出現兩個最高權力。政治國家要建立統一的絕對性權力，需要擁有絕對權力的家長放棄權力，建立主權國家才能得以實現。家長之所以愿意放棄這一權力，根源還在于作為“自然國家”的家庭無法保存自身、終結戰爭狀態。由此可見，家庭作為原始的小王國，或者自然狀態下的不能充分實現自我保存的“自然國家”，都嚴格地符合霍布斯有關自然狀態和人為國家的政治哲學基本架構。霍布斯對家庭和征服的歷史理解，是其契約國家論的一部分，而不是相反的證據。⁽⁵³⁾

因此，霍布斯雖然稱“自然狀態”為“政府狀態”之前的狀態，但這種“在前”并非歷史意義上的在前，而更多的是一種政治哲學的邏輯起點。這種邏輯上“在前”的“自然狀態”并不意味著它是一種“優先”的狀態，毋寧說是一種邏輯上的缺省狀態。⁽⁵⁴⁾后來，羅爾斯在《正義論》中也進行了同樣的表述：

在作為公平的正義中，起點平等與傳統社會契約論中的自然狀態是相符的。當然，這個起點并不是被作為現實的歷史狀態，更不是被作為原初的文化條件來思考的，它被理解為一種純粹的假定狀態，借以推導出一定的正義觀念。⁽⁵⁵⁾

因而，我們完全可以將自然狀態視為一種啟發式的工具或是一種“思想實驗”，就像理論物理學中無摩擦力的物體。在剝離了行為主體的全部具體文化特性后，人們剩下的就只有似乎具有普遍意義的自然權利和義務，在這個原點上，人們能否創造一種不同于傳統的正當權威，這也是整個現代政治哲學需要思考的問題。

四、結語：權威與秩序的奠基

由上述分析可見，如果說梅因關于“自然狀態”的經驗范例——主權國家間的關系的批判成立，那么他關于“自然狀態”學說（尤其是霍布斯）的內在邏輯并沒有構成實質挑戰，父權制家庭的存在不僅不足以批駁霍布斯的理論，反而為霍布斯提供了辯護。⁽⁵⁶⁾但是，不是現代自然法學者的理性建構方式就優越于梅因的歷史主義進路，事實上，無論是理性邏輯構建的秩序還是歷史傳統所賦予的權威，實質上都是在回應古代形而上學奠定的等級秩序崩潰后，如何在現代世界重新建構一個穩定和諧的社會。

在古代，無論是奠定宇宙秩序的“自然神”還是“上帝”，都代表至高無上的先驗的真理或理性，從而為世間萬物奠定了堅實穩健的法權秩序，而人間法權秩序莫過于是對這種“宇宙基本法”的模仿，只有當其符合自然所蘊含的真理時，法律秩序本身才有權威。這種等級秩序所導致的結果是立法者的立法本身至少從形式上具有權威性。但是在現代世界，個人的主體性獲得了巨大的解放，政治的合法性已經不再來自形而上的自然與神，而是來自每個人的意志。尤其盧梭的思想革命，法權秩序的基礎只能來源于個人的權利，這樣就將古典思想中真理或理性相對于自由的優先性顛倒過來，于是一個個分散的個體如何建立一個穩定的秩序本身就成了問題。

正是在這個大背景下，梅因和現代自然法學者展現了不同的“歷史哲學”。在現代自然法學者看來，既然人類世界的秩序已經不能在哲學上或神學上獲得安全的保障，那么創造秩序的責任就落在“人”自己身上，因此，就必須擺脫以往全部歷史的桎梏，從邏輯起點上探究人性的基礎，并在此基礎上通過同意契約建構一個全新的國家。在這個意義上，秩序并不獨立與人類一致，而只是人類意志的產物，自然法學者不是在描述過去，總結經驗，而是先驗科學層面想象未來的可能性。

但對于梅因來說，他看到這種人類主體性獲得極大釋放后所帶來的不利后果：“這些理論使人類的理智喪失了自制力，這使得人類的理智，在18世紀行將結束之際，就陷入了放縱的境地。毫無疑問，對所有關于社會發展與法律形成的歷史研究，這些先驗理論都持有一種錯誤的偏見。”⁽⁵⁷⁾在他看來，羅馬運用法律的手段調節社會矛盾，推動社會進步的方法更為可取。這與英國普通法的傳統非常類似，即尊重傳統，又不迷信傳統，而是因時制宜，推陳出新，在法律的理性規制中進行漸進改革，防止暴力革命的出現。事實上，與自然法學者不同的是，梅因始終相信，真理并不是在石破天驚的觀念中產生，而是在歷史之中產生的。通過研究人類歷史的具體觀念和實踐，我們就可以開拓出一條通往未來之路。

人類的未來在哪里？用我們時髦的話說，是在歷史中就可以尋找到未來世界的源代碼，還是人類必須重新創造一種新的源代碼？這或許是我們探討這一爭論的真正意義。

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(1)　清華大學法學院2017級博士生。本文受到高鴻鈞、魯楠以及“法文化專題”課程的各位師友的啟發和指點，在此表示感謝。當然，文責自負。

(2)　Nietzsche Friedrich, Menschliches, Allzumenschliches, Berlin: Gruyter, 1988, p. 384.

(3)　［德］尼采：《權力意志》，張念東、凌素心譯，北京，商務印書館，1991。

(4)　相關論述見［英］梅因：《古代法》，沈景一譯，亞倫導言，北京，商務印書館，1959；陳頤：《梅因歷史法學方法論簡述》，載《華東政法大學學報》，2007（5），127~133頁。

(5)　［英］梅因：《古代法》，2頁。

(6)　［意］馬基雅維利：《論李維》，馮克利譯，59頁，上海，上海世紀出版集團，2005。

(7)　公民權實際上是非常重要的外交和政治措施。拉丁公民權的擴展就是這一工具應用的充分展示。公元前90年的《關于授予拉丁公民羅馬公民權的尤里烏斯法》（Lex Iulia de Civitate Latinis Danda）即是重要的文案。這一做法也被認為是羅馬人取得莫大成功的重要原因之一。這一擴展的終點是卡拉卡拉皇帝212年頒布的《安東尼敕令》（Constitutio Antoniniana），該法令授予所有羅馬境內的成年男性以羅馬公民權（Cives Romani optimo Iure），成年女性以相應的公民權。

(8)　［意］馬基雅維利：《論李維》，64頁。

(9)　［英］梅因：《古代法》，33頁。

(10)　［英］梅因：《古代法》，33頁。

(11)　“許多事情縱使沒有理性的引導，卻有必然性促使你完成，所以，即使共和國的制度能使它不事擴張，卻有必然性促使其擴張，這會逐漸毀壞它的基礎，使它很快覆滅。”［意］馬基雅維利：《論李維》，64頁。

(12)　［英］梅因：《古代法》，52頁。

(13)　同上書，38頁。

(14)　［英］梅因：《古代法》，52頁。

(15)　同上書，51~53頁。

(16)　Cicero, Marcus Tullius, Speech on Behalf of Publius Sestius, ed. and trans. by R. A. Kaster, Oxford: Oxford University Press, 2006, pp. 91~92.

(17)　［英］梅因：《古代法》，167頁。

(18)　同上書，56頁。

(19)　［英］梅因：《古代法》，57頁。

(20)　參見［美］施特勞斯：《自然權利與歷史》，彭剛譯，北京，生活·讀書·新知三聯書店，2003。

(21)　［英］梅因：《古代法》，61頁。

(22)　同上書，58頁。

(23)　［英］梅因：《古代法》，76頁。

(24)　同上書，62頁。

(25)　同上書，61頁。

(26)　［英］梅因：《古代法》，64~65頁。

(27)　同上書，67頁。

(28)　Hugo Grotius, Deiure Praedae Commentarius I., trans. Gladys L. Williams and Walter H. Zeydel, Oxford: Oxford University Press, 1950, pp. 91~92.

(29)　Richard Tuck, The Rights of War and Peace, New York: Oxford University, p. 87.

(30)　Ibid., p. 83.

(31)　［英］霍布斯：《利維坦》，黎思復等譯，96頁，北京，商務印書館，1985。

(32)　H. L. A. Hart, "Are There Any Natural rights?", 64 Philosophical Review, 1995, p. 184.

(33)　Richard Tuck, The Rights of War and Peace, p. 10.

(34)　［英］梅因：《古代法》，66頁。

(35)　［英］梅因：《古代法》，68頁。

(36)　同上書，69頁。

(37)　［英］梅因：《古代法》，68頁。

(38)　Noel Malcolm (ed.), The Correspondence of Thomas Hobbes, Oxford: The Clarendon Press, 1994, Letter 95, pp. 331-332.

(39)　［古希臘］亞里士多德：《政治學》，吳壽彭譯，5~7頁，北京，商務印書館，1965。

(40)　［英］菲爾墨：《“父權制”即其他著作》（影印本），北京，中國政法大學出版社，2003。

(41)　［德］恩格斯：《家庭、私有制和國家的起源》，100~101頁，112頁，北京，人民出版社，1999。

(42)　［英］梅因：《古代法》，167頁；梅因：《早期制度史講義》，馮克利、吳其亮譯，174~176頁，上海，復旦大學出版社，2012。

(43)　梅因自己意識到的，這是洛克與費爾默爭論的繼續。

(44)　梅因指出，羅馬的家父權“必然”成為考察原始父權的典型，《古代法》，91頁，及第五章各處。但是，后來大量的人類學研究發現，“父權制”并非原始社會的唯一形態。就在梅因《古代法》出版的1861年，瑞士法學家巴霍芬（John Jacob Bachofen）出版了著名的《母權制》。但是該書沒有直接推動人類學家對母權社會問題的研究，反倒是《古代法》的出版引起了學界的轟動，直接掀起了學界關于“父權制”的討論。1865年英國人類學家麥克倫南（John Ferguson McLennan）出版的《原始婚姻》一書，就是針對梅因的“父權制”理論。雖然他沒有否認“父權制”是許多文明社會的形態，但是在到達這個階段之前，還存在諸如多夫制和母系親屬制等形態。麥克倫南之后，最重要的挑戰者莫過于美國人類學家摩爾根（Lewis Henry Morgan）。在其名著《古代社會》中，他認為人類歷史上出現過5種婚姻形態：血婚制、伙婚制、偶婚制、父權制和專偶制。其中希臘、羅馬的父權制并不是專偶制的典型形態，而是剛剛擺脫偶婚制時代的情形，是專偶制的低級形態。因此，作為梅因眼中唯一的家庭形態，父權制在摩爾根看來不過是人類發展史的例外。參見摩爾根：《古代社會》，楊東莼、馬雍、馬巨譯，474~478頁，北京，商務印書館，1981。或許是受到摩爾根等人的學說的挑戰，梅因后來將這一權力與血緣關系的結合形態，看作雅利安等高等種族的社會特征。見［英］梅因：《早期制度史講義》，第三講，特別是第33頁以后。

(45)　顯然，霍布斯對家庭和自然狀態問題的討論并非“歷史”的，也就是說，無論是“父權制”還是“母權制”，要形成一種合法的統治關系，還缺少一個邏輯論證。

(46)　［美］施特勞斯：《自然權利與歷史》，第6章。

(47)　［英］霍布斯：《利維坦》，70頁。

(48)　同上書，266頁。

(49)　［英］霍布斯：《利維坦》，96頁。

(50)　包括蘇格蘭長老會在內的新教團體以基督教中教義中的自然平等之名反對斯圖亞特君主的“君主的神圣權利”說，他們主導的議會招募軍隊打敗了查理一世的軍隊，并以“叛國罪”的罪名處決了國王。

(51)　［英］霍布斯：《利維坦》，155頁。

(52)　同上書，154頁。

(53)　李猛：《自然狀態與家庭》，《北京大學學報》，2013（9），30~40頁。

(54)　李猛：《在自然和歷史之間》，載《學術月刊》，2013（1），63~70頁。

(55)　John Rawls, A Theory of Justice, Oxford University Press, 1972, p. 12.

(56)　［美］施特勞斯：《霍布斯的政治哲學》，申彤譯，122頁，南京，譯林出版社，2012。

(57)　［英］梅因：《民眾政府》，潘建雷、何雯雯譯，1頁，上海，上海人民出版社，2012。