卷首語

歷史比較法學的重生

魯　楠

英國著名法學家波洛克曾說：“歷史方法并非法學或其他任一學科分支的專屬財產。它是一種最新也最強大的工具，不僅對于道德科學與政治科學，對于大部分的自然科學也是如此，且它的影響范圍正日增月漲。進化論學說無非是將歷史研究的方法應用到自然界的事實上，歷史研究的方法無非是將進化論學說應用到人類社會與制度上。”在19世紀，薩維尼、馬克思、韋伯、梅因等思想家生活的年代，歷史方法幾乎是一種普遍的研究范式。而在法學中，對歷史方法加以徹底貫徹者，梅因當屬第一人，是英國歷史法學的代表人物。

不僅如此，梅因還有意識地將比較方法運用于歷史研究中，是比較法學的思想先驅。他的所有法史研究，都或隱或顯在東西方之間往返比對，特別是在他心目中同屬“雅利安”族系的古羅馬與古印度社會之間加以比較，形成了獨特的比較法傳統，可謂歷史比較法學。故梅因著名的“從身份到契約”論斷，實扎根于歷史研究與比較法學的結合。如果不看到這一點，我們將既無法評斷并繼承梅因的學術遺產，也難以領會梅因的良苦用心。

但令人遺憾的是，與德國歷史法學的命運不同，梅因所代表的英國歷史法學，似乎并未枝繁葉茂。梅因既沒有形成薩維尼那樣的學統，似乎也沒有對英國產生深遠影響。直到今天，除了法人類學以外，正統法學家們除了像口頭禪一般，稱引“從身份到契約”的箴言，似乎將梅因遺忘在了法學史深處。這對于強調歷史重要性的學者來說，近乎一種反諷。

為什么梅因會被有意識地遺忘？我們今天重提梅因，是否還有意義？

梅因之所以長期遭到遺忘，或許有三個深層原因：一是在梅因身后，法律實證主義大行其道，吸引了法學家們的目光。在英國，法理學的正統被認為是奧斯丁以降的分析實證主義法學，這種研究更關注法律的技術之維，法律與政治的關系之維，卻具有強烈的非歷史性，逐步擠壓了歷史法學的生存空間，造成梅因思想的退場。二是梅因的比較法思想，以雅利安族系為潛在背景，難以涵蓋更廣泛的人類社會，且這種預設無法完全與種族主義、殖民主義切割，故而到了20世紀，受到西方左翼法學家們的批判。三是梅因用進化論的眼光看待人類歷史，將東西方社會劃成進步或靜止二端，與當今學界風行的文化多元論相對立——如此反潮流，更兼“政治不正確”，當然要被打入冷宮，別置另冊，被視為“法律東方主義”的殘渣余孽了。除此之外，英國學術自身的特點也是不可忽視的原因。與德國相比，英國人學術重精巧而輕體系，重個性而輕傳承，同屬歷史法學，德國人薩維尼與英國人梅因相比，身前身后名聲影響，恰成對比。

對此三點指責，筆者無意翻案，但欲為梅因略作辯解，或可為賢者提供反思之機。法律實證主義大興，實與近代以來法律系統的成熟有關，從法律系統運作來講，此趨勢乃勢所必至，理有固然。但從學術來講，梅因的歷史比較法學卻能將視野延至深廣，使法學躋身于文史哲的行列，而毫無愧色。諸君試想，19世紀的思想宗師，如馬克思、韋伯、薩維尼等，焉有一人不訴諸歷史探究與跨文明比較，以期發現人類社會運轉之奧秘？與此相反，倒是汲汲于律師攻防術、法律“雕刻”技巧的時髦“學問家”，無法經受時間考驗，其著作和其身體一樣，化作塵土。今日學者批評梅因是進化論者，仿佛人文社會科學沾上“進化”二字，便是大謬。考諸歷史，究其原因，固然有社會達爾文主義濫用的緣故。但看思想背景，不難發現，但凡社會劇變之時，進化思想較易萌發，承平安定之日，穩定思維較占主流。而梅因恰處資本主義社會劇變之時。他考察歷史，探本尋根，以總結人類社會古今變化的原理，不亦宜乎？反觀我們，將進化思想全盤否定，是否也是由于歷史處境造成局限所致？例如，梅因認為，與古印度相比，古羅馬社會屬“進步”社會，由于法律較早甩脫宗教桎梏，邁向世俗，為從身份向契約的轉變開路，這導致法律迎合社會發展，彌補二者裂隙的能力增強；而古代印度，其社會關系早為宗教所焊定，法律必須在僵死的宗教世界觀中匍匐，導致自身變化有限，難于伸展，故無法為新的社會變遷開路。如今古羅馬與古印度法的研究資料日豐，借此材料優勢，反思梅因的論斷，仍不可謂毫無道理。而若將法律故事，放諸政教關系之下省察，梅因的價值更形凸顯。或有時下學人，將“東方主義”的高帽送與梅因，認為他是維多利亞時代英帝國主義的“御用學者”。但若體會梅因初衷，實情卻似乎與此有差。梅因受歷史語言學思潮影響，將羅馬人與印度人視為同根同源，卻由于極復雜之歷史因緣，分道揚鑣，形成不同傳統，造成不同社會。恰如一家兄弟，分家單過，百千年后，兄家后代挾威勢以臨弟家后人，豈非歷史悲劇？梅因深感歷史之吊詭，命運之乖謬，法理之復雜，欲尋找原因，探明究竟，亦頗可理解。如今看來，雅利安神話未必可信，但各文明之發展分途，模式迥異，卻是鐵的事實。人類學或可不計較成敗得失，以理解或審美眼光欣賞文化之多樣；法學家卻不得不計算后果，衡量結局，稍斂愛美之心、求善之意，而將文明競爭之結局考慮在內。故人類學家眼冷而心熱，法學家眼熱而心冷，此實乃宿命，不得不然也，悲夫！因此，若有學人能返身回顧，評定先賢，抱理解同情之心，稍抑輕薄諷刺之意，亦未為不可，當頷首稱贊矣。

且吾以為，值21世紀，梅因及其歷史比較法學，正當重生之機緣，故略陳管見，求教方家。

其一，如今全球化過程大為深入，“地球村”已然形成。法律不再僅是一家一姓、一方一域、一國一族之規范，而成關乎人類命運，執掌世界運轉的系統。故而回到歷史，吸納各文明的傳統，再造適應全球化的新法學，是當務之急。梅因的歷史比較法學，恰可為此使命的完成，提供助力。

其二，科技革命大潮奔涌向前，人類社會又到飛速變革的歷史關口。其時局激變，恰如梅因所處之19世紀，或有過之而無不及。當此之時，撫今追昔，重尋人類歷史之脈絡，借由回到過去而通向未來，不亦宜乎？梅因曾做“從身份到契約”的論斷，那么契約之后，將又怎樣？身份復歸乎？契約升級乎？看互聯網之擴張，區塊鏈之涌現，若帶入梅因舊說，似可幫助我們窺破天機，別發新聲！

其三，中國固有尊重歷史的傳統，每逢大變，必回歸歷史，汲取經驗。歷史實乃中國人之史詩，中國人之宗教，其意義恰如印度人看待《摩訶婆羅多》，西方人看待《圣經》。因此，歷史研究恰是中國人研究法學之正宗，惜乎過去的歷史研究，多是整理國故，內求有余而外觀不足。基于此，梅因或可于華夏找到思想知音？不僅如此，梅因思想深處，暗含現代史觀。其力主法學應積極進步，法學家應奮發有為，人類社會應擺脫宗教、身份，乃至舊制度、舊倫理之束縛，借由反思歷史，邁向自由之境，故品味梅因作品，貌似保守，實則激進。此對國人抱殘守缺、尊王復古的痼疾，不失為一劑良藥。且梅因思想，借比較方法而有擴大胸襟、消除我慢之作用，對擊破國人天朝上國、文明中心以及其種種現代民族主義版本的妄想，也極富價值。

基于此，我們聚會諸賢，研讀梅因作品，勒成專號兩冊，以作野芹之獻。希冀同仁體會我等真心實意，正所謂嚶其鳴矣，求其友聲，讓我們共同呼吁歷史比較法學的重生！