卷首語

歷史比較法學(xué)的重生

魯　楠

英國著名法學(xué)家波洛克曾說：“歷史方法并非法學(xué)或其他任一學(xué)科分支的專屬財(cái)產(chǎn)。它是一種最新也最強(qiáng)大的工具，不僅對于道德科學(xué)與政治科學(xué)，對于大部分的自然科學(xué)也是如此，且它的影響范圍正日增月漲。進(jìn)化論學(xué)說無非是將歷史研究的方法應(yīng)用到自然界的事實(shí)上，歷史研究的方法無非是將進(jìn)化論學(xué)說應(yīng)用到人類社會與制度上。”在19世紀(jì)，薩維尼、馬克思、韋伯、梅因等思想家生活的年代，歷史方法幾乎是一種普遍的研究范式。而在法學(xué)中，對歷史方法加以徹底貫徹者，梅因當(dāng)屬第一人，是英國歷史法學(xué)的代表人物。

不僅如此，梅因還有意識地將比較方法運(yùn)用于歷史研究中，是比較法學(xué)的思想先驅(qū)。他的所有法史研究，都或隱或顯在東西方之間往返比對，特別是在他心目中同屬“雅利安”族系的古羅馬與古印度社會之間加以比較，形成了獨(dú)特的比較法傳統(tǒng)，可謂歷史比較法學(xué)。故梅因著名的“從身份到契約”論斷，實(shí)扎根于歷史研究與比較法學(xué)的結(jié)合。如果不看到這一點(diǎn)，我們將既無法評斷并繼承梅因的學(xué)術(shù)遺產(chǎn)，也難以領(lǐng)會梅因的良苦用心。

但令人遺憾的是，與德國歷史法學(xué)的命運(yùn)不同，梅因所代表的英國歷史法學(xué)，似乎并未枝繁葉茂。梅因既沒有形成薩維尼那樣的學(xué)統(tǒng)，似乎也沒有對英國產(chǎn)生深遠(yuǎn)影響。直到今天，除了法人類學(xué)以外，正統(tǒng)法學(xué)家們除了像口頭禪一般，稱引“從身份到契約”的箴言，似乎將梅因遺忘在了法學(xué)史深處。這對于強(qiáng)調(diào)歷史重要性的學(xué)者來說，近乎一種反諷。

為什么梅因會被有意識地遺忘？我們今天重提梅因，是否還有意義？

梅因之所以長期遭到遺忘，或許有三個深層原因：一是在梅因身后，法律實(shí)證主義大行其道，吸引了法學(xué)家們的目光。在英國，法理學(xué)的正統(tǒng)被認(rèn)為是奧斯丁以降的分析實(shí)證主義法學(xué)，這種研究更關(guān)注法律的技術(shù)之維，法律與政治的關(guān)系之維，卻具有強(qiáng)烈的非歷史性，逐步擠壓了歷史法學(xué)的生存空間，造成梅因思想的退場。二是梅因的比較法思想，以雅利安族系為潛在背景，難以涵蓋更廣泛的人類社會，且這種預(yù)設(shè)無法完全與種族主義、殖民主義切割，故而到了20世紀(jì)，受到西方左翼法學(xué)家們的批判。三是梅因用進(jìn)化論的眼光看待人類歷史，將東西方社會劃成進(jìn)步或靜止二端，與當(dāng)今學(xué)界風(fēng)行的文化多元論相對立——如此反潮流，更兼“政治不正確”，當(dāng)然要被打入冷宮，別置另冊，被視為“法律東方主義”的殘?jiān)嗄趿恕３酥猓鴮W(xué)術(shù)自身的特點(diǎn)也是不可忽視的原因。與德國相比，英國人學(xué)術(shù)重精巧而輕體系，重個性而輕傳承，同屬歷史法學(xué)，德國人薩維尼與英國人梅因相比，身前身后名聲影響，恰成對比。

對此三點(diǎn)指責(zé)，筆者無意翻案，但欲為梅因略作辯解，或可為賢者提供反思之機(jī)。法律實(shí)證主義大興，實(shí)與近代以來法律系統(tǒng)的成熟有關(guān)，從法律系統(tǒng)運(yùn)作來講，此趨勢乃勢所必至，理有固然。但從學(xué)術(shù)來講，梅因的歷史比較法學(xué)卻能將視野延至深廣，使法學(xué)躋身于文史哲的行列，而毫無愧色。諸君試想，19世紀(jì)的思想宗師，如馬克思、韋伯、薩維尼等，焉有一人不訴諸歷史探究與跨文明比較，以期發(fā)現(xiàn)人類社會運(yùn)轉(zhuǎn)之奧秘？與此相反，倒是汲汲于律師攻防術(shù)、法律“雕刻”技巧的時髦“學(xué)問家”，無法經(jīng)受時間考驗(yàn)，其著作和其身體一樣，化作塵土。今日學(xué)者批評梅因是進(jìn)化論者，仿佛人文社會科學(xué)沾上“進(jìn)化”二字，便是大謬。考諸歷史，究其原因，固然有社會達(dá)爾文主義濫用的緣故。但看思想背景，不難發(fā)現(xiàn)，但凡社會劇變之時，進(jìn)化思想較易萌發(fā)，承平安定之日，穩(wěn)定思維較占主流。而梅因恰處資本主義社會劇變之時。他考察歷史，探本尋根，以總結(jié)人類社會古今變化的原理，不亦宜乎？反觀我們，將進(jìn)化思想全盤否定，是否也是由于歷史處境造成局限所致？例如，梅因認(rèn)為，與古印度相比，古羅馬社會屬“進(jìn)步”社會，由于法律較早甩脫宗教桎梏，邁向世俗，為從身份向契約的轉(zhuǎn)變開路，這導(dǎo)致法律迎合社會發(fā)展，彌補(bǔ)二者裂隙的能力增強(qiáng)；而古代印度，其社會關(guān)系早為宗教所焊定，法律必須在僵死的宗教世界觀中匍匐，導(dǎo)致自身變化有限，難于伸展，故無法為新的社會變遷開路。如今古羅馬與古印度法的研究資料日豐，借此材料優(yōu)勢，反思梅因的論斷，仍不可謂毫無道理。而若將法律故事，放諸政教關(guān)系之下省察，梅因的價(jià)值更形凸顯。或有時下學(xué)人，將“東方主義”的高帽送與梅因，認(rèn)為他是維多利亞時代英帝國主義的“御用學(xué)者”。但若體會梅因初衷，實(shí)情卻似乎與此有差。梅因受歷史語言學(xué)思潮影響，將羅馬人與印度人視為同根同源，卻由于極復(fù)雜之歷史因緣，分道揚(yáng)鑣，形成不同傳統(tǒng)，造成不同社會。恰如一家兄弟，分家單過，百千年后，兄家后代挾威勢以臨弟家后人，豈非歷史悲劇？梅因深感歷史之吊詭，命運(yùn)之乖謬，法理之復(fù)雜，欲尋找原因，探明究竟，亦頗可理解。如今看來，雅利安神話未必可信，但各文明之發(fā)展分途，模式迥異，卻是鐵的事實(shí)。人類學(xué)或可不計(jì)較成敗得失，以理解或?qū)徝姥酃庑蕾p文化之多樣；法學(xué)家卻不得不計(jì)算后果，衡量結(jié)局，稍斂愛美之心、求善之意，而將文明競爭之結(jié)局考慮在內(nèi)。故人類學(xué)家眼冷而心熱，法學(xué)家眼熱而心冷，此實(shí)乃宿命，不得不然也，悲夫！因此，若有學(xué)人能返身回顧，評定先賢，抱理解同情之心，稍抑輕薄諷刺之意，亦未為不可，當(dāng)頷首稱贊矣。

且吾以為，值21世紀(jì)，梅因及其歷史比較法學(xué)，正當(dāng)重生之機(jī)緣，故略陳管見，求教方家。

其一，如今全球化過程大為深入，“地球村”已然形成。法律不再僅是一家一姓、一方一域、一國一族之規(guī)范，而成關(guān)乎人類命運(yùn)，執(zhí)掌世界運(yùn)轉(zhuǎn)的系統(tǒng)。故而回到歷史，吸納各文明的傳統(tǒng)，再造適應(yīng)全球化的新法學(xué)，是當(dāng)務(wù)之急。梅因的歷史比較法學(xué)，恰可為此使命的完成，提供助力。

其二，科技革命大潮奔涌向前，人類社會又到飛速變革的歷史關(guān)口。其時局激變，恰如梅因所處之19世紀(jì)，或有過之而無不及。當(dāng)此之時，撫今追昔，重尋人類歷史之脈絡(luò)，借由回到過去而通向未來，不亦宜乎？梅因曾做“從身份到契約”的論斷，那么契約之后，將又怎樣？身份復(fù)歸乎？契約升級乎？看互聯(lián)網(wǎng)之?dāng)U張，區(qū)塊鏈之涌現(xiàn)，若帶入梅因舊說，似可幫助我們窺破天機(jī)，別發(fā)新聲！

其三，中國固有尊重歷史的傳統(tǒng)，每逢大變，必回歸歷史，汲取經(jīng)驗(yàn)。歷史實(shí)乃中國人之史詩，中國人之宗教，其意義恰如印度人看待《摩訶婆羅多》，西方人看待《圣經(jīng)》。因此，歷史研究恰是中國人研究法學(xué)之正宗，惜乎過去的歷史研究，多是整理國故，內(nèi)求有余而外觀不足。基于此，梅因或可于華夏找到思想知音？不僅如此，梅因思想深處，暗含現(xiàn)代史觀。其力主法學(xué)應(yīng)積極進(jìn)步，法學(xué)家應(yīng)奮發(fā)有為，人類社會應(yīng)擺脫宗教、身份，乃至舊制度、舊倫理之束縛，借由反思?xì)v史，邁向自由之境，故品味梅因作品，貌似保守，實(shí)則激進(jìn)。此對國人抱殘守缺、尊王復(fù)古的痼疾，不失為一劑良藥。且梅因思想，借比較方法而有擴(kuò)大胸襟、消除我慢之作用，對擊破國人天朝上國、文明中心以及其種種現(xiàn)代民族主義版本的妄想，也極富價(jià)值。

基于此，我們聚會諸賢，研讀梅因作品，勒成專號兩冊，以作野芹之獻(xiàn)。希冀同仁體會我等真心實(shí)意，正所謂嚶其鳴矣，求其友聲，讓我們共同呼吁歷史比較法學(xué)的重生！