第一章　引　　言

2013年1月22日，菲律賓外交部向駐菲律賓首都馬尼拉的中國大使館送達《通知與權利主張說明》⁽¹⁾，啟動了《聯合國海洋法公約》（《公約》）附件七之下的強制性仲裁程序（“南海仲裁案”）⁽²⁾。三年半之后，在2016年7月12日，仲裁庭作出了有關本案實體性問題的裁決（“裁決二”）⁽³⁾。

裁決一出，旋即引發中國政府的強烈反對。在2016年7月12日當天，中國外交部發表聲明：

“關于應菲律賓共和國單方面請求建立的南海仲裁案仲裁庭……2016年7月12日作出的裁決，中華人民共和國外交部鄭重聲明，該裁決是無效的，沒有拘束力，中國不接受、不承認。⁽⁴⁾”

7月25日，中國與東南亞聯盟國家的外交部部長在會晤時“承諾全面有效完整落實”2002年《南海各方行為宣言》，其中沒有提及“裁決二”或是“南海仲裁案”⁽⁵⁾。

9月8日，在《第19次中國—東盟領導人會議暨中國—東盟建立對話關系25周年紀念峰會聯合聲明》中，中國與東南亞聯盟國家的國家元首或政府首腦對下面內容表示“同意”：“我們承諾全面有效完整落實《南海各方行為宣言》”⁽⁶⁾。聲明再次忽視了“南海仲裁案”。

在本書停筆之時，在中國總理李克強應菲律賓總統杜特爾特邀請于2017年11月15—16日正式訪問菲律賓之際，兩國政府再次發表《聯合聲明》⁽⁷⁾，提出在擱置爭議的立場上，展開雙方在南海的合作（《聯合聲明》第14點），并且重申雙方基于國際法（包括《聯合國憲章》《公約》在內），通過友好協商談判，“以和平方式解決領土和管轄權爭議”（《聯合聲明》第15點）。

在2016年7月12日后，“南海仲裁案”在周邊國家與中國聯合發布的官方聲明中被忽視這一事實本身就是耐人尋味的發展⁽⁸⁾。作為這一歷史事件的旁觀者，作者對案件本身所提出的法律問題深感興趣，在研究過程中更對《公約》第十五部分爭端解決機制中的附加七仲裁程序產生了新的看法，也從實踐中得到部分解答，但是解答的同時又發現了更多問題，于是就有了寫作此書來盤點一下這些看法的想法。

此書是結合附件七仲裁案例（包括“南海仲裁案”）以及其他國際司法案例來寫作的，在論述中既對第十五部分條款所帶來的相關問題進行闡述和反思，也會討論其他相關的司法或仲裁判例⁽⁹⁾，以期得到具有普遍意義的結論。在《公約》附件七下啟動的仲裁案件迄今已有14個⁽¹⁰⁾。在其中已經結束的10個案件中，愛爾蘭與英國之間的The MOX Plant Case⁽¹¹⁾、馬來西亞與新加坡之間的Land Reclamation by Singapore in and around the Straits of Johor⁽¹²⁾、阿根廷與加納之間的The ARA Libertad Arbitration⁽¹³⁾、丹麥（代表法羅群島）與歐盟之間的The Atlanto-Scandian Herring Arbitration⁽¹⁴⁾，在啟動后均未進行下去，而是以雙方協議方式停止仲裁程序，另尋方法解決?，F有三個案件在進行過程中，分別是：1）馬耳他與圣多美－普利西比之間的The Duzgit Integrity Arbitration⁽¹⁵⁾；2）意大利與印度之間的The "Enrica Lexie" Incident⁽¹⁶⁾；和3）烏克蘭與俄羅斯之間的Dispute Concerning Coastal State Rights in the Black Sea, Sea of Azov, and Kerch Strait⁽¹⁷⁾。

在這14個案件中，除了“SBT案”之外⁽¹⁸⁾，仲裁庭都指定常設仲裁院（Permanent Court of Arbitration，以下簡稱“PCA”）作為秘書處，而“SBT案”中的仲裁庭則指定了世界銀行下設的解決投資爭端國際中心（International Centre for Settlement of Investment Disputes，以下簡稱“ICSID”）作為秘書處。

由于顯而易見的理由，在這14個案件中對中國來說意義最大的是“南海仲裁案”，該案產生了兩個裁決，分別是涉及管轄權和可受理性的“裁決一”⁽¹⁹⁾和涉及實體問題的“裁決二”。就本書來說，這兩個裁決觸及其他附件七仲裁案件中著墨較少的問題，所以，即使作為14個案件之一，本案所帶來的啟發之處也是值得在此認真回味的⁽²⁰⁾。當然，其他案件中的仲裁庭從自己面臨的具體情況出發，分析、裁決了相關法律問題，也對附件七實踐乃至國際關系產生了影響。

附件七仲裁程序是國際爭端解決實踐中的組成部分，仲裁結果不可避免地受到其他司法、仲裁機構的判決、決定的影響，反之亦然。這也是國際法中的案例法發展的規律，因為國際法作為法律體系，本身是承認案例的地位和影響的。所以，本書中也會提到其他相關案件，特別是考慮到其他案件與附件七仲裁實踐就《公約》中同一條款的解釋會存在差異，那么彼此之間如何影響對方？這種差異的存在是否會影響到裁決的權威性？通過下面章節的分析可以看出，附件七仲裁案例中存在的問題既有特殊性，也有普遍性，這些案例中暴露出來的問題則對《公約》第十五部分的目的、宗旨、在未來的有效執行提出了挑戰。可以肯定，這本書所關注的探索過程將會持續下去，不斷深化，最終達到對《公約》下爭端解決機制的全面闡發，形成完整的脈絡，對未來實踐提供客觀、可判的指標。從這個意義上說，這是本“前傳”式的專著。

在展開本書的討論之前，需要對《公約》第十五部分做整體評價⁽²¹⁾。對于以《公約》為基礎的當代海洋法體系來說⁽²²⁾，這一部分規則之所以重要，既有程序上的原因，也有實體上的原因。程序上，它是《公約》自身所帶的爭端解決制度，遵從其相關規定，就可以啟動強制性爭端解決機制，盡管這一機制并非《公約》下唯一被承認的爭端解決制度或方式。與既存的國際爭端解決機制相比，第十五部分下的機制有其特點，而這一特點就體現在其第二節下的強制機制之上，這是《公約》所賦予的權利，伴之而來的是義務，比如啟動此類機制時需符合《公約》下的特定要求，否則在法律上是無法啟動的。

為什么《公約》里有這樣的安排？在聯合國第三次海洋法大會（1973—1982年；以下簡稱第三次海洋法大會）上發生了什么使得強制性機制變為可能？強制性的程度如何？這些問題將在本書的第二章下加以討論?！豆s》從訂立到現在已經超過30年的時間⁽²³⁾，但是司法實踐中仍然常見回顧第三次海洋法大會談判經歷的做法，而這一做法主要是基于在1969年《維也納條約法公約》基礎上對《公約》條款解釋的需要。在1969年條約之下所羅列的解釋規則，被普遍認為是國際法中條約解釋的基本規則⁽²⁴⁾。這一組規則的重要性在“南海仲裁案”中體現得淋漓盡致⁽²⁵⁾。

雖然有關《公約》解釋的一般規則存在于條約與習慣法之中，但是對《公約》的解釋要做到合理合法，還需要考慮到《公約》下的相關規則?！昂戏ā边@一要求體現在管轄權上，即誰有權力、在何時可以使用以對《公約》的相關條款進行解釋；“合理”則體現在對條款的具體文字做解釋時，要給予充分的、令人信服的說理，體現出應有的邏輯性。一個缺乏合理性、合法性的裁決，很難說服爭端當事方接受和遵守，相反只會對《公約》下仲裁機制的有效性、公正性造成“內傷”，最終削弱《公約》的權威性。

本書的第三至五章會深入討論對附件七仲裁實踐有根本性意義的一個問題：《公約》意義上的“爭端”是怎樣定義的？《公約》的爭端解決機制下排除了什么樣的爭端？后者是個主題事項管轄權的問題，也可以稱為“屬事管轄權”問題。不過，正如下面會論述到的，管轄權本身是個綜合概念，包括了至少三個側面的問題：屬事、屬人、時間。確立管轄權需要做到的是確認案件的事實（至少是初始證據所指向的事實）可以滿足上述三個方面的要求⁽²⁶⁾，從而使得管轄權達到完整、圓滿，這樣才有將程序繼續下去的可能和必要。這個意義上的管轄權，即所謂“實體問題管轄權”，往往需要一個管轄權階段來確定⁽²⁷⁾。

第六章將討論在當代國際海洋法中存在著的、用于爭端解決的平行機制的現象⁽²⁸⁾，它直接影響到《公約》第十五部分第二節下強制管轄權的確立，也會影響《公約》與其他條約的相互關系⁽²⁹⁾，這里面臨的問題是：在這些條約各自所建立的爭端解決機制發生“競爭”時，哪一個在管轄權上處于優先地位？基本的看法是《公約》不能，也沒有取代平行爭端解決機制或平行法律體系。具體說來，本章將對第十五部分第一節下的三個條款進行分析和解讀，對此三個條款的遴選是基于實踐中的個人體驗，《公約》對締約國合意選擇的解決方式的尊重是顯而易見的，且在適當情況下可以取代第十五部分下的機制（包括強制性程序），但是，在什么情況下會發生取代的效果？

第七與第八章討論第十五部分第三節的兩個規定管轄權例外情況的條款：第297條和第298條。這兩條的存在是《公約》產生于妥協的證明。當然，反過來講，如果可以排除掉某些爭端的話，那么在第二節的強制性機制下就一定會保留某些爭端，否則就沒有妥協可言。第298條作為任擇性條款，還留下了這樣的可能：如果締約國不提交該條之下的聲明，那么就是默認了其他締約國將相關爭端提交給第二節下強制性程序的可能做法。據現有統計，在第298條下提交了排除性聲明的締約國有34個⁽³⁰⁾。

第九章將審視一個實踐中產生的，但相對來說被忽視的問題：《公約》條款與其他國際法規則之間的關系。這里的核心問題是如果《公約》允許其他國際法規則在其下爭端解決機制中的適用，那么是否會帶來管轄權上的擴張？僅僅從《公約》第293條第一款來看，似乎并不存在這一疑問，但是附件七實踐中確實出現了借此豐富管轄權內容的嘗試。這一點使得本章與前幾章內容相連，進一步完善對管轄權問題的討論。

第十章討論附件七程序下存在著的可受理性問題。這一問題的潛在作用還未得到很好的研究，這里所做的也只是初步探究，為未來的深入探討留下伏筆。

第十一章考慮附件七仲裁實踐中的證據規則問題。雖然表面上是技術性問題，但此類規則的解釋、適用，直接關系到案件事實的確認，從而影響案件的最終結果。對事實的證明方式與效果，可以體現出辯護律師的功力，如果在法律問題的辯論上可以“不分伯仲”的話，在證據問題上一定可以分出高下（對“高下之分”的討論在本書里不作展開）。

第十二章將考慮附件七實踐中出現的特別問題。首先是仲裁庭組成方式可能帶來的爭議和現有規則的缺陷，其次是強制程序與不出庭的問題（包括幾個觀點，其一，強制程序并不要求爭端當事方出庭；其二，強制程序只是對真實的爭端具有強制力；其三，不出庭的后果，可能是所有爭端當事方都繼續受第十五部分第二節下法院或法庭管轄權的約束，但也可能是不出庭的當事方不受裁決的約束，對這個問題的答案并非是顯而易見的），再次，就是附件七實踐是否已經產生了案例法？最后將簡單考慮一下裁決效力的問題。

最后一章將列出本書的結論。

在與本書相關的研究過程中，作者的學生邱雨桐、黃嵐、歐水泉、褚佳偉（均為清華大學法學院碩士研究生，前兩人已經于2017年夏天畢業）提供了幫助，在此特別鳴謝。本書在寫作過程中得到中國海洋發展研究會的資助（重點項目：CAMAZD201404），在此也特別表示感謝。

文中的論點、筆誤屬于作者自己的責任。

---

(1)　https://www.dfa.gov.ph/index.php/component/docman/doc_download/56-notification-and-statement-of-claim-on-west-philippine-sea?Itemid=546（最后瀏覽于2016年3月20日）。

(2)　《聯合國海洋法公約》（1982年12月10日通過，1994年11月16日生效），《聯合國條約集》第1834卷，第387頁起。

(3)　http://www.pcacases.com/pcadocs/PH-CN%20-%2020160712%20-%20Award.pdf（最后瀏覽于2016年8月30日）。

(4)　http://www.fmprc.gov.cn/web/ziliao_674904/1179_674909/t1379490.shtml（其中特別聲明：“四、中國在南海的領土主權和海洋權益在任何情況下不受仲裁裁決的影響，中國反對且不接受任何基于該仲裁裁決的主張和行動?！保ㄗ詈鬄g覽于2016年9月28日）。

(5)　http://www.fmprc.gov.cn/web/ziliao_674904/1179_674909/t1384157.shtml（《聯合聲明》“重申2002年《南海各方行為宣言》具有里程碑意義，展現了各方依據《聯合國憲章》以及包括1982年《聯合國海洋法公約》在內的公認國際法原則，共同維護地區和平穩定、增進互信和信心的共同承諾”）（最后瀏覽于2016年8月28日）。

(6)　http://www.fmprc.gov.cn/web/ziliao_674904/1179_674909/t1395707.shtml（最后瀏覽于2016年8月28日）。

(7)　http://www.fmprc.gov.cn/web/zyxw/11511205.stml（最后瀏覽于2017年12月1日）。

(8)　令人矚目的發展當屬菲律賓新總統杜特爾特在2016年10月18-21日對中國進行的國事訪問，結束時與中國政府訂立了一系列合作協定，包括一個框架性、前瞻性、與南海局勢直接有關的聯合聲明：mfa.gov.cn（瀏覽于2016年10月29日）。在這份聲明中根本沒有提及仲裁案。

(9)　參看B. Vukas, "Main Features of Courts and Tribunals Dealing with Law of the Sea Cases", in: M. Nordquist and J. Moore (eds.), Current Marine Environmental Issues and the International Tribunal for the Law of the Sea, The Hague: Kluwer, 2001, 217-222。

(10)　全部名稱見參考文獻。為論述方便，所列各案均在其中有縮寫名稱。

(11)　啟動于2001年11月，終止于2008年7月6日。參見：http://www.pcacases.com/web/view/100。

(12)　啟動于2003年7月，終止于2005年9月1日。參見：http://www.pcacases.com/web/view/108。

(13)　啟動于2012年10月，終止于2013年11月11日。參見：http://www.pcacases.com/web/view/65。

(14)　啟動于2013年8月，終止于2014年9月23日。參見：http://www.pcacases.com/web/view/25。

(15)　啟動于2013年10月。參看：http://www.pcacases.com/web/view/53。

(16)　啟動于2015年6月。參看：http://pcacases.com/web/view/117。

(17)　啟動于2016年9月。參看：https://pcacases.com/web/view/149。

(18)　“SBT案”（New Zealand v. Japan; Australia v. Japan），啟動于1999年7月，裁決公布于2000年8月4日。

(19)　參見常設仲裁院官網：http://www.pcacases.com/web/view/7（公布于2015年10月29日）。

(20)　參見附件一，“南海仲裁案”大事記（按照時間順序介紹了案件進程中的重要步驟）。這一附件是作者基于“裁決一”和“裁決二”整理出來的。Y. H. Song, "The Arbitral Award and the Management of the South China Sea Disputes", https://amti.csis.org/arbitra-laward-future-management-south-china-sea-disputes(accessed 18 November 2016)。

(21)　參看在談判中發揮重要作用的保加利亞籍國際法學者A.揚科夫所寫的兩篇短文："The International Tribunal for the Law of the Sea; Its Place within the Dispute Settlement System of the UN Law of the Sea Convention", 37 Indian JIL (1997), 356-371; "The International Tribunal for the Law of the Sea and the Comprehensive Dispute Settlement System of the Law of the Sea", in: P. Chandrasekhara Rao and R. Khan (eds.), The International Tribunal for the Law of the Sea: Law and Practice, The Hague: Kluwer, 2001, 33-47。

(22)　B. Oxman, "The Rule of Law and the United Nations Convention on the Law of the Sea", 7 EJIL (1996), 353-370.

(23)　J. Gamble, "The Law of the Sea Conference: Dispute Settlement in Perspective", 9 Vanderbilt JTL (1976), 323-341; S. Jagota, "Developments in the Law of the Sea between 1970 and 1998：A Historical Perspective", 2 Journal of the History of International Law (2000), 91-119.

(24)　A. Aust, Modern Treaty Law and Practice, 3 ^rdedn., Cambridge: CUP, 2013, 10-11.

(25)　裁決二，第237、476段。

(26)　參見本書第十一章。

(27)　這個用語在英文里對應的詞組是“substantive jurisdiction": I. Shihata, The Power of the International Court to Determine its Own Jurisdiction, Martinus Nijhoff, 1965, at 83。

(28)　比如：B. Kwiatkowska, "The Ireland v United Kingdom (MOX Plant) Case: Applying the Doctrine of Treaty Parallelism", 18 IJMCL (2003), 1-58; P. Cardwell and D. French, "Who Decides? The ECJ's Judgment of Jurisdiction in the MOX Plant Dispute", 19Journal of Environmental Law (2007), 121-129；N. Lavranos, "Protecting Its Exclusive Jurisdiction: The MOX Plant-Judgment of the ECJ", 5LPICT (2006), 479-493；—, "The MOX Plant and the IJzeren Rijn Disputes: Which Court is the Supreme Arbiter?" 19Leiden JIL (2006), 223-246；K. Scott, "The MOX Case before the European Court: C-459/03 Commission v. Ireland", 22IJMCL (2007), 303-316；Y. Shany, "The First MOX Plant Award: The Need to Harmonize Competing Environmental Regimes and Dispute Settlement Procedures", 17Leiden JIL (2004), 815-827.

(29)　這一點在《公約》第311條中有相應規定：1）在各締約國間，《公約》優于1958年日內瓦海洋法四公約；2）《公約》應不改變各締約國根據與本公約相符合的其他條約而產生的權利和義務，但以不影響其他締約國根據本公約享有其權利或履行其義務為；3）《公約》兩個或兩個以上締約國可訂立僅在相互關系中適用的、修改或暫停適用本公約的規定的協定，但須這種協定不涉及本公約中某項規定，如對該規定予以減損就與公約的目的及宗旨的有效執行不相符合，而且這種協定不應影響本公約所載各項基本原則的適用，同時這種協定的規定不影響其他締約國根據本公約享有其權利和履行其義務……5）第311條不影響《公約》其他條款明示許可或保持的其他國際協定；6）締約國同意對《公約》第136條所載關于人類共同繼承財產的基本原則不應有任何修正，并同意它們不應參加任何減損該原則的協定。參見本書第五章對第311條的相關論述。

(30)　http://www.un.org/depts/los/settlement_of_disputes/choice_procedure. htm (accessed 10 December 2016).又見：Y-H Song, "Declarations and Statements with Respect to the 1982 UNCLOS: Potential Legal Disputes between the United States and China after U. S. Accession to the Convention", 36 ODIL (2005), 261-285.