六、“裁決二”中的歷史性權利問題

在重要問題上，“裁決二”與《疆界》持相同立場，因此二者具有相同的缺陷。但在其他問題上，裁決已超出了《疆界》的范圍。本章將簡要考察其中兩個方面：（1）第298條和仲裁庭管轄權的關系；（2）歷史性權利和《公約》權利的平行性。在此之前，還需對菲律賓訴求的實體方面進行簡要陳述。

2015年11月24日，萊克勒討論了中國在歷史性權利方面的主張，其前提有二：歷史性權利的主張與主權權利和管轄權相關，而與主權無關；歷史性權利主要是對聲稱該權利存在區域（即“九段線”內的區域）內的生物及非生物資源享有的專屬權利⁽⁵³⁾。他接著說道，中國實踐在歷史性所有權和歷史性權利上存在差別，針對后者的主張并未被《公約》第298條條款排除⁽⁵⁴⁾。以第298條的措辭，歷史性權利是否包含歷史性所有權的問題，由第288條第四款決定，因此仲裁庭具有明確的管轄權來回答上述問題⁽⁵⁵⁾。

隨后，奧克斯曼討論了兩個問題：在《公約》出現前，國際法是否接受對廣闊海域提出的歷史性權利主張，以及該權利主張是否與《公約》相兼容⁽⁵⁶⁾。他主張國際法只承認對鄰接海岸的水域所主張的歷史性權利，如果《公約》允許上述主張，就應該包含明確的條款⁽⁵⁷⁾。他還主張南沙群島并不符合《公約》所建立的群島國制度⁽⁵⁸⁾。他聲稱中國歷史性權利的主張僅僅在所有南海周邊國家都已成為《公約》成員國后才出現⁽⁵⁹⁾。如果允許此類歷史性權利與《公約》平行存在，將意味著《公約》的終結⁽⁶⁰⁾。

“裁決二”的相應部分認定，“根據中國的行為，仲裁庭認為中國所主張的是對‘九段線’內生物和非生物資源的權利，但（除由島嶼所形成的領海外）中國并不認為‘九段線’內的水域構成領海或內水的一部分。⁽⁶¹⁾”

接著，仲裁庭通過考察“歷史性所有權”一詞在海洋法的演進背景，對《公約》第298條第一款第（a）項的措辭進行解釋⁽⁶²⁾，并得出結論：“歷史性權利可以包括主權，但同樣可以包括更為有限的權利，如捕魚權或通過權等低于主權主張的權利”⁽⁶³⁾。相比而言，“歷史性所有權”的用語限定適用于對陸地或海域的歷史性主權⁽⁶⁴⁾。

值得注意的是，從上面介紹可以得知，“裁決二”并沒有將“歷史性所有權”適用于陸地的情形排除在外。眾所周知，中國的主權主張不僅及于南海中的島嶼，還包括其附近海域。將這一主張分為針對島嶼和針對附近海域這樣看似無關的兩個部分，是不能反映中方立場的。既然中方立場包括對島嶼的主權主張，那么已經可以滿足第298條第一款第（a）項下“歷史性所有權”的要求，從而引發中國2006年排除性聲明的適用，使得仲裁庭失去對本案的管轄權。進一步可以爭論說，盡管《公約》承認由島嶼形成的領海，但這并不意味著其禁止締約國在領海疆界內同時主張島嶼附近的歷史性水域⁽⁶⁵⁾。以《公約》或歷史性所有權作為權利主張的基礎來確定距離基線12海里的領海，是否存在任何差別？如果此種歷史性所有權涉及海洋爭端，并非沒有可能依據第298（1）（a）（i）條所提交的聲明觸發該條款的排除作用。唯一可以用來反對這一可能性的理由被“裁決二”采納，即據其行為，中國并未對南海“海域”主張歷史性所有權⁽⁶⁶⁾；這個判斷本身是一個由證據決定的事實問題，然而，“裁決二”中所展示的證據缺乏一致性，所以無法確立上述判斷。但這一點不在此展開。

更嚴重的問題在于，裁決認定歷史性權利已被《公約》吸收，仲裁庭對“九段線”建立的管轄權也可部分歸因于此認定。該問題始于“裁決一”，并持續影響著仲裁員的看法，在說明菲律賓所提起的是一項“關于《公約》框架下歷史性權利的爭端”后，仲裁庭當時就認定爭端因此與《公約》的解釋和適用相關⁽⁶⁷⁾，第298條第一款第（a）項的例外則被留待本案實體階段再去解決⁽⁶⁸⁾。當“裁決一”作出這項裁定時，上述的嚴重問題就已經存在了，即歷史性權利這一習慣法上的概念是否確實與《公約》的解釋或適用相關。

“歷史性權利”一詞顯然沒有被納入《公約》文本中，且仲裁庭在“裁決二”中聲稱該類權利與《公約》不相一致⁽⁶⁹⁾。但首先“與《公約》不一致”這一命題很難與“違反習慣國際法”這一命題相等同，因為這里缺乏“《公約》等于習慣國際法”的前提。其次，正如《公約》第293條明確表明，法庭或法院應適用“其他與本公約不相抵觸的國際法規則”，那么，如果其他規則與《公約》相抵觸，法庭或法院則被《公約》禁止適用此類規則。這意味著，本案仲裁庭在第293條下無權適用習慣法中有關歷史性權利的規則；進一步說，習慣法中的相關規則是否非法的問題可能已經超出了對《公約》的解釋或適用的要求，因此成為相關法庭或法院管轄權外的事項。

因此，歷史性權利與《公約》不相一致時，仲裁庭是無法在《公約》之下判斷其合法或是非法的。單憑這一理由，“裁決一”本應拒絕對菲律賓的第一項及第二項訴求行使管轄權，“裁決二”也因此不應涉及“九段線”的合法性問題。

仲裁庭在“裁決二”中提出歷史性權利已被《公約》替代，該意見必須建立在歷史性權利的內容得到明確定義的前提上⁽⁷⁰⁾。當該類權利的內容不明確時，仲裁庭必須適用習慣國際法來確定，但如上所述，這就成為第293條的問題。換句話說，如果該權利與《公約》相沖突，即使其會對《公約》的適用造成影響，法庭或法院也將不具有解釋或適用它的能力。在此情形下，歷史性權利的問題不可裁決。

即使為了論證的目的來假定中國歷史性權利的內容得到明確界定并廣為知曉，由于“九段線”所覆蓋的區域在相當大的范圍內與中國的專屬經濟區重疊，歷史性權利的范圍只能在兩國專屬經濟區劃界后得以確定；這反過來又取決于對南沙群島是否構成單一單元的判斷。盡管“九段線”所覆蓋的區域并不必然與中國在南沙群島的專屬經濟區完全重合，但中菲各自區域管轄權的劃分是無法避免的問題，而后者會再次引發中國在2006年根據第298條所作聲明的排除性作用。

考慮到這一點，令人頗為驚訝的是，“裁決二”依靠《公約》第311條來解決國際法兩套體系間的此類沖突⁽⁷¹⁾。裁決稱：

“《公約》第311條規定了《公約》和其他國際協定的關系。仲裁庭認為，該條款同等適用于《公約》和其他非協定形式國際法規范間的相互關系，例如歷史性權利。”⁽⁷²⁾

此處并未提供擴張適用第311條所包含規則的理由。然而，若非對該條款進行擴張適用，仲裁庭就無法得到以下對中國不利的結論：

“《公約》并不包含任何保全或保護與其不相一致的歷史性權利的明確條款。反之，《公約》取代了與其不相一致的先前權利和協定。《公約》全面地規定了專屬經濟區和大陸架的性質及其他國家在該區域內的權利。中國歷史性權利的主張與這些條款不相一致。⁽⁷³⁾”

上述意見的錯誤在于它以《公約》無所不包作為前提。然而，如上表明，該前提本身并不能為《公約》通過后的實踐所支持，進一步說，考慮到《公約》前言為習慣法的獨立作用留下的空間，該前提完全無法令人信服。此處應該得出的結論是：《公約》只是一個條約，但并非約束所有國家在海洋上行為的憲法——特別是對于那些不愿接受其中所規定的任何義務的非締約國。《公約》本身承認習慣法的地位，無論《公約》是否得到普遍遵守，習慣法的地位都會繼續存在。即使《公約》和習慣法相互反映了彼此的內容，《公約》也不能替代習慣法的這一部分。那么，《公約》如何能吸收其根本沒有規定的那部分法律？

另外，《公約》取代歷史性權利（以習慣法為基礎的）這一觀點正好與1986年“尼加拉瓜案”判決所確立的原則背道而馳，該原則規定：即使習慣法在條約中有所體現，習慣法仍然獨立存在⁽⁷⁴⁾。

再者，如上所述，對第311條進行擴張解釋來解決《公約》和習慣法之間沖突的做法缺乏根據與合理性。它與被仲裁庭奉為標準的《維也納條約法公約》第30條和第31條所規定的解釋規則直接相悖⁽⁷⁵⁾。盡管仲裁庭將文本解釋和上下文作為解釋《公約》條款的唯一分析途徑，不可思議的是仲裁庭為何沒有對《公約》嗣后的國家實踐進行分析以尋求幫助。如果此種解釋經不起推敲，那么由此產生的論證過程也將不再成立——仲裁庭正是通過該論證方式，以中國的歷史性權利與《公約》不一致時《公約》優先為由，最終否認了中國的歷史性權利。

第311條可能適用的唯一情形是，中國和菲律賓在裁決所涉事項上開展了有意義的談判，隨后因此簽訂最終解決其間爭端的條約。此類條約可以由第311條第三款來規范：

“本公約兩個或兩個以上締約國可訂立僅在各該國相互關系上適用的、修改或暫停適用本公約的規定的協定，但須這種協定不涉及本公約中某項規定，如對該規定予以減損就與公約的目的及宗旨的有效執行不相符合，而且這種協定不應影響本公約所載各項基本原則的適用，同時這種協定的規定不影響其他締約國根據本公約享有其權利和履行其義務。”

兩國對該條款的適用無須遵從裁決，因為受此類協定約束的海域很可能僅受到兩國控制，按照國際法的要求保證必要的航行自由即可。

雖有如上分析，應當注意的是，若“九段線”和中國的專屬經濟區和大陸架均重疊并具有相同邊界，“裁決二”并沒有否定“九段線”的有效性⁽⁷⁶⁾。它總結道：

“在中菲之間，對于中國在南海‘九段線’特定部分所包圍的海域內主張的歷史性權利或其他主權性權利或管轄權，其超過《公約》下中國海洋權利的地理和實體疆界的部分與《公約》相悖且不具有法律效力；……”⁽⁷⁷⁾

只有當中國的歷史性權利侵犯菲律賓的專屬經濟區和大陸架時，才可被視作與《公約》不相一致⁽⁷⁸⁾。的確，如果是在公海上主張該權利，菲律賓將難以在與中國的爭端中確立起訴資格，除非中國在行使權利時排除了菲律賓的權利。然而，重要的是要查明歷史性權利在南海的范圍，而中國的主張在某些位置與鄰國的權利主張重疊，因此，要回答這個問題，就不得不考慮海洋劃界的必要性。所以，仲裁庭所接受的“中國的歷史性權利與《公約》不相一致”的這一假設性論點，無法解決兩國間的真正爭端。

此外，因“九段線”超越《公約》允許的權利限度，而將其貼上“不具法律效力”的標簽，此種推論并沒有根據。關鍵點在于，如果它與中國在《公約》下的權利相重疊，仲裁庭是否就不會質疑“九段線”的合法性。如果回答是肯定的話，“九段線”在很大程度上不受“裁決二”的影響。“九段線”在其疆界之外是否能具有法律效力的問題，只有在兩國的專屬經濟區或各自的管轄區域劃定后才可處理，以便于查明中國的歷史性權利重合菲律賓專屬經濟區的位置和程度，但這樣的話，就回到了第298條聲明排除管轄權的問題上。