按揭貸款購買房屋的買賣合同公證

吳振坤⁽³⁾撰寫　陳昶屹⁽⁴⁾點評

一、案情梗概

近年來，房價不斷攀升，多數家庭通過銀行按揭貸款方式購買住房，但后續因為種種原因可能要對外轉讓，也有很多家庭需要購買這類按揭房，現實社會中有大量此類房屋買賣案例。但因為房屋正在抵押中，未注銷抵押登記前不能辦理產權過戶手續。按揭房能否進行買賣合同公證？合同中如何控制風險點和設置違約責任？

賣方夫妻以銀行按揭貸款方式購買一套住宅房，現貸款正常償還中，尚欠銀行本息。賣方將該房屋出售給買方夫妻，買方夫妻承諾繼續償還貸款。賣方與買方夫妻簽訂房屋買賣合同，將按揭貸款所購房屋出售給買方夫妻，買方夫妻將多余房款支付給賣方，銀行貸款剩余本息由買方直接向銀行支付。為雙方辦理房屋買賣合同公證，同時由買方出具承諾書，承諾代為清償債務消滅抵押權。

二、公證要旨

法律依據——《物權法》第191條規定：抵押期間，抵押人經抵押權人同意轉讓抵押財產的，應當將轉讓所得的價款向抵押權人提前清償債務或者提存。轉讓的價款超過債權數額的部分歸抵押人所有，不足部分由債務人清償。

抵押期間，抵押人未經抵押權人同意，不得轉讓抵押財產，但受讓人代為清償債務消滅抵押權的除外。

《第八次全國法院民事商事審判工作會議紀要》（一）關于合同效力問題14、《物權法》第191條第2款并非針對抵押財產轉讓合同的效力性強制性規定，當事人僅以轉讓抵押房地產未經抵押權人同意為由，請求確認轉讓合同無效的，不予支持。受讓人在抵押登記未涂銷時要求辦理過戶登記的，不予支持。

按揭房屋的買賣，一般辦理的都是委托公證，賣方委托買方指定的受托人辦理還款、領證、賣房、過戶等相關手續，等貸款結清后才辦理房屋買賣合同公證并辦理過戶登記手續。這種公證模式不能很好地滿足當事人的需要，也不利于保障當事人尤其是買方的利益。買賣雙方發生糾紛時，委托公證并不能證明當事人之間的買賣行為以及付款、房屋交接等事宜，而當事人是想申辦房屋買賣合同公證的。按照上述新的模式辦理后，首先，滿足了當事人的實際需求，使得公證內容與案件事實一致，也符合法律的相關規定，今后當事人發生糾紛時也更加明確各自責任，事實清楚，如果只辦理委托公證，對各方當事人的保護都是不力的；其次，買方承諾代為清償債務消滅抵押權，形式上保障了抵押權人、產權人的利益，更加符合《物權法》的規定，而且注銷抵押權也是辦理產權過戶登記的前提條件。同時公證員承辦案件時，將合同成立、物權變動、風險轉移等法律問題一一向當事人釋明，這樣當事人更加清楚自己所承擔的法律責任及風險。

三、問題與思考

幾種常見違約風險的控制及違約責任設計：

1. 買方不按期還款的風險

買方逾期還款會造成賣方違約記錄，同時可能會損害抵押權人利益，為此要求買方夫妻簽署承諾書，保證代為清償債務消滅抵押權，符合物權法的規定，在形式上保障了抵押權人的利益。在合同中約定逾期還款的責任，保障了賣方的利益?！百I方未按時支付銀行貸款本息，造成違約記錄的，每違約一次應向賣方支付賠償款人民幣貳仟元整”?！拔窗磿r償還銀行貸款本息累計造成六次銀行貸款違約記錄的，即視為買方不履行本合同，賣方有權解除合同，買方承擔向賣方支付總房款20%的違約金”。

2. 賣方雖然辦理了委托書，但如果需要其配合辦理相關手續，賣方不配合的風險

在合同中寫明違約責任：“或在符合辦理注銷抵押登記和過戶登記條件后經買方通知一個月后賣方仍拒不配合辦理相關手續的，每逾期一日，按照購房總價的2‰支付違約金”“在符合辦理注銷抵押登記和過戶登記條件后經買方通知三個月后賣方仍拒不配合辦理相關手續的，即視為賣方不履行本合同，買方有權解除合同，賣方承擔向買方支付總房款20%的違約金”。這一項在我們現在的房屋買賣合同中是沒有的，如果出現必須賣方配合情形，有違約條款規定更加容易解決。

3. 向雙方講明合同生效、風險轉移、產權過戶等相關規定

在筆錄中進行詳細的專項告知。同時寫明“因賣方原因導致該房屋處分權被限制時，應積極配合買方消除該限制，否則，由賣方承擔全部責任”。

案例點評

當前，按揭貸款購買的房屋交易需求日益活躍，此類房屋的買賣合同能否進行公證的基本問題也日益凸顯。一般的做法是通過先行辦理委托公證，等買方指定的受托人辦理結清房屋抵押貸款后，再行辦理房屋買賣合同公證并辦理過戶登記手續。這種做法雖然比較穩妥，有利于規避公證處的法律風險，但從房屋買賣合同交易事實的角度，明顯不利于保障當事人尤其是買方的利益，而且造成公證內容與案件事實不一致，本文作者清醒地看到了傳統做法的這一弊端。為了避免這一弊端的發生，作者提出對按揭貸款購買的房屋買賣行為按照新模式進行公證的解決方案。

當然，按照新模式公證會遇到至少兩個方面的主要風險：一個是法律風險，一個是實施風險。前者是因為理論界與實務界對《物權法》第191條第2款規定對轉讓抵押房屋的效力性質的理解不一致造成的，很多公證處擔心該法條對抵押房屋轉讓的禁止性規定會影響到按揭房屋轉讓合同的有效性，公證處對尚未涂銷銀行抵押登記的按揭房屋進行買賣合同公證會產生法律效力方面的風險，但是這個問題在《第八次全國法院民事商事審判工作會議紀要》中“關于合同效力問題”的第14條得到了明確和解決，所以新模式公證的這一法律風險已不存在，作者找準了采取新模式公證的法律基礎。后者是因為合同實施中存在違約風險與公證實施中存在信賴風險。違約風險主要包括買方不按期還款的風險、賣方不配合辦理相關手續的風險等方面，作者對違約風險的思考和責任承擔的設計把握住了解決該問題的關鍵。尤其值得注意的是，雖然采取新模式公證從合同訂立層面有利于更充分地保護當事人的利益需求與利益平衡，但是并不能完全保證合同履行層面的安全性，而老百姓通常對經過公證處公證的交易行為的安全性存在類似“國家保人”的高度信任，一旦出現合同履行糾紛可能會歸咎于公證部門而產生信任風險，因此公證員在承辦案件時，應當將合同成立、物權變動、風險轉移以及公證行為的性質與局限性等法律問題向當事人充分釋明，以全面消解新模式公證的法律風險與實施風險，作者能夠提前預見和化解這些基本問題值得充分肯定。