“合同房”交易中的買賣預約合同公證

昌雄飛⁽¹³⁾撰寫　楊竹一⁽¹⁴⁾點評

一、案情梗概

張某與某房地產開發商簽訂了《商品房買賣合同》，購買了某小區的房屋，房屋在交房后不動產權證未辦下前，因家庭變故，張某急需用錢，故將房屋轉讓，李某愿意購買該房屋，因考慮到此房屋尚無產權證，為保障交易，避免糾紛，雙方當事人到公證機構申請辦理房屋買賣合同公證。

二、案情分析

所謂“合同房”是指購房者與房地產開發商簽訂了買房合同，完成了房屋備案登記并已收房的房屋。這類房屋在收房后仍然要過相當一段時間才能取得產權證。而實踐中這類未領取房產證的房屋進行二手房交易的情況也日益增多，為避免糾紛，很多當事人向公證機構申請辦理此類房屋的轉讓合同公證，公證行業對能否受理此類合同的申請認識不一，有人認為依據《中華人民共和國城市房地產管理法》（以下簡稱《城市房地產管理法》）第37條第6項的規定：“未依法登記領取權屬證書的房地產不得轉讓”，公證機構不能受理此類公證申請，筆者認為，要從三個方面來進行考慮。此類房屋能否轉讓？轉讓合同是否有效力？這類交易能否辦理公證？

上述的三個問題實際是關聯的命題。問題的起點是《城市房地產管理法》第37條第6項規定的規范性質。《城市房地產管理法》在總則第1條中即規定該法的立法宗旨是“為了加強對城市房地產的管理，維護房地產市場秩序，保障房地產權利人的合法權益，促進房地產業的健康發展”。由此可見，《城市房地產管理法》為行政性法律，其目的在于對房地產進行規范性行政管理，調整的對象是行政機關與行政相對人之間的行政關系，而非平等主體之間的民事法律關系。之所以規定該條第6項，是因為不動產權屬證書是權利人享有該不動產物權的證明，進入市場交易的房地產必須權屬明晰，未依法辦理登記領取不動產權屬證書則說明該房地產產權性質歸屬不明，如進入市場流通則違背了國家對不動產實行統一登記的制度，不利于市場秩序的維護，不利于對當事人合法權益的保護，不利于國家對城市房地產交易市場的管理和監督。《城市房地產管理法》第37條規定，應理解為規范房地產管理機關在房屋過戶登記中的職責，而不是禁止當事人交易或限制當事人簽訂合同的自由。

《城市房地產管理法》第37條第6項也不能理解為《合同法》第52條第5項規定的“法律、行政法規的強制性規定”。法律、行政法規的強制性規定是指法律、行政法規中的規定人們不得為某些行為或者必須為某些行為。《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（二）》第14條中明確規定《合同法》第52條第5項規定的“強制性規定”，是指效力性強制性規定。最高人民法院民二庭負責人就《關于當前形勢下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導意見》答記者問中指出：強制性規定區分為效力性強制規定和管理性強制規定，違反效力性強制規定，合同無效；違反管理性強制規定，合同未必無效。所謂管理性規范是指法律及行政法規未明確規定違反此類規范將導致合同無效的規范。此類規范只在管理和處罰違反規定的行為，但并不否認該行為在民商法上的效力。而城市房地產管理法雖規定未依法登記領取權屬證書的房地產不得轉讓，但并未規定房屋轉讓合同無效。所以《城市房地產管理法》第37條第6項僅僅是對物權登記的規定，并非是《合同法》第52條規定的合同無效的情形，故該條規定不能作為確認合同無效的依據。而《物權法》第15條則直接明文規定當事人之間訂立有關設立、變更、轉讓和消滅不動產物權的合同，除法律另有規定或者合同另有約定外，自合同成立時生效；未辦理物權登記的，不影響合同效力。

《城市房地產管理法》第37條中表現出濃郁的行政管理氣息，凸顯著國家通過行政手段來干預市場經濟。隨著《合同法》和《物權法》的頒布，此種觀點得到某種程度的糾正。這些改變可以看到立法指導思想上的重大轉變，即充分尊重當事人意思自治，通過民事法律規范來完善和引導市場交易保護規則，在這種思想的指導下，多個人民法院都從鼓勵誠實信用、維護交易安全角度出發，對此類轉讓合同予以認可，如廣東省高級人民法院認為商品房預購人將購買的未竣工的預售商品房再行轉讓，如無其他違法行為，可認定轉讓合同有效。⁽¹⁵⁾上海市高級人民法院認為不能僅因出賣方尚未取得房屋所有權證而認定轉讓合同無效⁽¹⁶⁾。2012年5月最高人民法院出臺的《關于審理買賣合同糾紛案件適用法律問題的解釋》更是明文規定當事人一方以出賣人在締約時對標的物沒有所有權或者處分權為由主張合同無效的，人民法院不予支持。

雖然此類合同在司法實踐中被人民法院認定有效的判決屢見報端，筆者也持此種觀點，但從公證處的法律執業風險上考慮，認為公證處不宜對此類未取得產權證的房屋辦理房屋轉讓合同公證。主要原因是立法機關和最高人民法院未對《城市房地產管理法》第37條第6項的適用范圍作出明確的解釋，法院內部對此條的理解也不盡相同，實踐中依然存在如何界定兩種性質的強制性規定的問題，如最高人民法院就認為《城市房地產管理法》第37條第6項規定調整的對象是平等民事主體之間的房地產交易行為⁽¹⁷⁾。上海市高級人民法院認為此類房屋買賣合同的買方在尚未取得房屋產權證之前，享有的還不是房屋的所有權，而僅僅是合同債權。⁽¹⁸⁾

三、公證要旨

按《公證法》和公證程序規則的規定，公證員應對文書的真實性、合法性予以審查。公證員作為熟悉并掌握辦理公證所具備法律知識的專業人員，熟練運用法律、法規和各類辦證規則對當事人申辦的公證事項進行審查并準確判斷該公證事項的合法性是公證員的應有之義，如合同的合法性都未被公證員審查出來，那公證員的責任是無法推卸的。所以在此類房屋轉讓合同效力尚無定論前，如公證處貿然介入，一旦出現此種房屋轉讓合同被法院以違反法律強制性規定為由而認定為無效，則公證處將面臨極大的訴訟風險。因此本案筆者采取以簽訂房屋轉讓預約合同的方式來進行處理。

預約合同在我國《合同法》中并無明確規定，2012年《最高人民法院關于審理買賣合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（以下簡稱《買賣合同司法解釋》）第2條規定：“當事人簽訂認購書、訂購書、預訂書、意向書、備忘錄等預約合同，約定在將來一定期限內訂立買賣合同，一方不履行訂立買賣合同的義務，對方請求其承擔預約合同違約責任或者要求解除預約合同并主張損害賠償的，人民法院應予支持。”該條首次在司法解釋上正式承認了預約合同。業內一般認為所謂預約合同是指導當事人之間約定將來訂立一定合同的合同，將來應訂立的合同稱為本約合同。預約合同簽訂后，它對雙方當事人產生預先訂立本約合同義務的拘束力，如果預約合同的一方當事人不履行其訂立本約的義務，則另一方有權請求法院強制其履行義務及承擔違約責任。

房屋轉讓預約合同是指雙方當事人約定在房屋取得房屋權屬證書后為房屋買賣交易簽訂房屋轉讓合同的合同。采用此種合同的優點在于有效地規避了《城市房地產管理法》第37條第6項的限制，又給合同雙方當事人提供了法律上的保障。對于房屋轉讓預約合同的賣方來講，預約合同簽訂后，他即負有取得產權證后與買方進行房屋交易的義務，如違約，則既要對買方承擔違約責任，又可能被買方要求強制履行義務，對于處于預約合同交易弱勢一方的買方來講，則可以有效約束賣方違約的可能，極大保障己方的利益，這無疑極大地增進了雙方的交易信任感，增加了交易的成功率，促進并規范了二手房市場有序的發展。筆者所在公證處歷年所辦理的萬余件預約合同也證明此類合同的履行率極高。在裁判文書網上檢索成都地區法院裁判的合同房買賣預約合同案件糾紛有24件⁽¹⁹⁾，有23件預約合同被人民法院認定為有效，在多篇判決書中審判法官認為經過公證的預約合同效力高于其他形式的合同。

四、問題與思考

正因為預約合同在我國法律上沒有明確規定，理論界對此研究也較少，在實踐中，承辦公證人員對這種預約合同有著各自不同理解和實務操作方法。比如有的認為房屋轉讓預約合同可以包含房屋買賣內容，所以在為當事人起草預約合同時將房屋交付、轉讓款支付等房屋轉讓全部條款寫入合同中；有的認為房屋轉讓預約合同與附期限的合同類似，在預約合同中約定合同生效以產權證辦理為生效條件；有的認為無論什么性質的房屋，都能以預約合同形式處理。這些觀點反映出公證從業人員對預約合同的理解與認識還不夠。

審查預約合同應注意以下幾項內容。

1. 預約合同的標的是將來訂立合同的行為，而非本約合同的標的，所以預約合同和本約合同具有不同的內容。在房屋買賣預約合同中，標的是將來訂立房屋轉讓合同的行為，而非房屋。如果認識不當，將預約合同中約定簽訂正式合同的條款變更成本應由房屋合同約定的房屋買賣條款，或者把房屋交付、轉讓款支付這些房屋買賣實質性條款大量引入預約合同，實際上是改變了合同類型，雖名為房屋買賣預約合同，仍然會被視為房屋買賣本約。最高人民法院關于經濟合同的名稱與內容不一致時如何確定管轄權問題的批復中規定，當事人簽訂的經濟合同雖具有明確、規范的名稱，但合同約定的權利義務內容與名稱不一致的，應當以該合同約定的權利義務內容確定合同的性質。如果預約合同因此被人民法院認為是房屋買賣合同，則失去了采取預約合同處理此類房屋的意義。所以預約合同不宜將房屋買賣實質性條款納入進來。

2. 房屋買賣預約合同是確定要在未來一定期限內條件成就后訂立房屋買賣合同，與附期限的合同相類似，兩者之間的區別在于，預約合同在當事人簽訂后，即發生法律效力，對雙方當事人就產生約束力，而附期限的合同，在當事人簽訂后，合同成立并未生效，而是在約定的期限到來時生效。由此帶來不同的法律后果，《買賣合同司法解釋》第2 條規定預約合同的違約責任包括實際履行，因此房屋買賣預約合同生效后一方違約的，另一方可以要求繼續履行合同，簽訂本約合同，進而達到房屋產權過戶的目的。如預約合同中約定附期限生效，預約合同中約定的期限到達時，出售方有意不辦理產權證的，很難追究出售方的責任，因為在《合同法》中，并沒有規定惡意拖延期限到來的法律后果，同時預約合同又處于未生效狀態，無法要求出售方承擔實際履行的違約責任。

3. 房屋買賣預約合同不宜將違約責任僅限于定金條款。《合同法》第115條規定了定金條款，接受定金一方不履行約定的債務的，應當雙倍返還定金，在房屋買賣實踐中，購買方往往支付高額的首付款，有些購買方為保證合同履行，要求將首付款認定為定金，認為萬一出售方違約，可以要求出售方退還雙倍的首付款（定金），但《擔保法》關于定金數額不得超過主合同標的額的20%，雖然預約合同和本約合同是兩個不同的合同，本約合同不是預約合同的主合同，但房屋買賣預約合同中都會約定房屋轉讓價款，如果定金比例約定過高，仍然可能會不被法院認可。同時，房屋的購買方一般更愿意要求出售方繼續履行合同，取得房屋產權，而非要求出售方雙倍返還定金，如果將違約責任僅限于定金，則讓購買方失去了要求出售方繼續履行合同的權利。

4. 房屋買賣預約合同中所涉及轉讓的房屋應僅限于商品房，小產權房和經濟適用住房不得辦理。小產權房自不必說，經濟適用房雖然自購買起五年后可上市交易，但依據《經濟適用住房管理辦法》第30條的規定，政府可優先回購，因此經濟適用住房的購買方即便交付了全款，在五年后也未必能取得產權。同時，商品房預售許可制度施行以來，各地房產管理部門對預售的商品房均采取“網簽”“預登記”等方式進行登記，將房屋買賣預約合同涉及的房屋僅限于商品房，也便于對此類房屋產權性質的查詢和掌握。

5. 合同房的交易時間長，雙方當事人之間的信任度低，公證機構可以發揮自身公信力強的優勢，為當事人提供房款提存、受雙方委托辦理代為收房、領證、納稅、過戶等一系列綜合性法律服務，為當事人的交易解決后顧之憂。

案例點評

本文探討了極有創意的公證業務類型——商品房買賣預約合同公證。這是目前商品房交易中市場上的極大需求。文章以法律條文、審判案例、實物操作為體例論證商品房買賣預約合同的可行性，思路清晰。本人以律師的視角來看待商品房預約合同公證：（1）商品房預約合同公證，使商品房交易回歸到契約自由的本質中。訂立合同是契約行為，該行為應體現立約人的真實意思表示，并遵守法律的規定。商品房買賣交易反映的是平等主體之間的意思表示，并通過訂立合同這一行為實現，不應受行政機關的管理。（2）在沒有頒發不動產所有權證前，如果購房者已經實際占有商品房的，其已經具備物權所有者的特征，僅是外觀上缺乏行政機關的認可，并不能構成阻止交易的意思表示。（3）商品房預約合同公證，可以確保合同締約方的主體適格，預防日后第三人以締約方擅自處分為由主張合同行為無效。尤其是在解決夫妻一方與相對人簽訂商品房買賣合同時起到至關重要的作用。

盡管文章對預約合同的法理欠缺深度理解，也沒有更多的論證法律條文與法理的不符之處，從而更為有力地闡述商品房預約公證的可行性。但瑕不掩瑜。文中最有價值的觀點和最為務實的操作值得推崇，那就是：“公證機構可以發揮自身公信力強的優勢，為當事人提供房款提存、受雙方委托辦理代為收房、領證、納稅、過戶等一系列綜合性法律服務，為當事人的交易解決后顧之憂。”在公證商品房預約合同之后的管理、提存等事務才真正能夠體現商品房預約合同公證的作用和保障日后能夠交易的順利實現。

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(1)　北京市中信公證處副主任。

(2)　北京知識產權法院副院長。

(3)　安徽省蚌埠市眾信公證處。

(4)　北京市海淀區法院優秀法官。

(5)　安徽省蚌埠市眾信公證處。

(6)　北京市東城區律師協會副會長，高級合伙人。

(7)　安徽省蚌埠市眾信公證處。

(8)　司法部司法研究所研究員。

(9)　安徽省蚌埠市眾信公證處。

(10)　重慶市第一中級人民法院。

(11)　北京市中信公證處。

(12)　最高人民檢察院反貪污賄賂四局督辦處干部。

(13)　四川省蜀都公證處。

(14)　泰和泰（成都）律師事務所律師。

(15)　《廣東省高級人民法院關于〈合同法〉施行后認定房地產開發經營合同效力問題的指導意見》。

(16)　上海市高級人民法院2005年第1期民事法律適用問答。

(17)　《人民司法》2004年第8期司法信箱執行工作問答集錦。

(18)　上海市高級人民法院《關于審理“二手房”買賣案件若干問題的解答》。

(19)　http：//wenshu.court.gov.cn/，最后訪問時間2017年7月18日。