委托賣房公證中的“擔?！憋L險

薛高峰⁽¹¹⁾撰寫　楊　靜⁽¹²⁾點評

一、案情梗概

2013年5月，當事人王某來公證處申請辦理房屋委托公證，自愿委托陳某辦理房屋出售的有關事宜，公證員審查后，出具委托書公證。8月，當事人王某來公證處反映，受托人陳某將房屋低價出賣給段某，段某隨后將房屋轉賣，導致當事人無地居住。原來，該房屋委托書背后隱藏著借款合同，是具有“擔保”目的的委托書。當事人以房屋委托書的方式為借款提供“擔?！?，借款到期未償還，受托人陳某以150萬元的低價將房屋出賣給段某。當事人想要確認陳某作為代理人與段某簽訂的房屋買賣合同無效，并要求他們賠償損失85萬余元。公證員建議當事人去法院起訴。該案經兩級法院審理，現已審結，一審、二審法院均判決支持了原告的訴訟請求。

二、公證要旨

依據相關法律法規，公證處審查了當事人王某提供的一切相關證明材料，并依法出具了委托公證書。

三、問題與思考

在民間借貸中，存在各種非法定形式的擔保。例如，由于辦理正式的房屋抵押手續的復雜性，人們創設了一種擔保，借款人或其關系人辦理出售房屋的委托書公證手續，授權出借人或其關系人在借款人不能歸還借款時將房屋出售以歸還借款本息，這種擔保方式可以稱為委托公證賣房?！皳Ｐ浴狈慨a委托的委托人與受托人的真實法律關系是借款擔保關系，其處分的房產實際是借款的擔保物或抵押物，根據我國《擔保法》第53條的規定，債務履行期屆滿抵押權人未受清償的，可以與抵押人協議以抵押物折價或者以拍賣、變賣該抵押物所得的價款受償；協議不成的，抵押權人可以向人民法院提起訴訟。但是以委托書方式追債的，出借人可以不經協商直接出賣委托人的房產用于抵債，委托人實際上完全喪失了訴訟權利，辦理“全權委托”以后，受托人即享有業主的所有權利，受托方就可以依據上面所羅列的項目，辦理房產抵押貸款的程序，從而讓“擔保性”房產委托書變成了委托人的“賣身契”。這種方式風險極大，對于房屋所有權人來說，簽署了經過公證的委托書，就意味著受委托人可以直接簽署出售房屋的合同、辦理房屋過戶登記手續，而無須通知房屋所有權人。如果遇到不守誠信的受委托人或出借人，房屋可能不知不覺就被低價轉賣他人，等發現的時候就難以追回，或者要通過長期的復雜訴訟才可能追回房屋；如果房屋以合理價格轉讓，或以較低價格轉讓后，又以合理價格再次轉讓，且房屋已經過戶，房屋不可能再要回來，只可以向債權人主張賠償。對債權人來說，公證授權是可以撤回的，在債務不能清償時，債務人隨時可能終止委托以阻止買賣房屋來償債，并且該房屋還沒被過戶，一般來說難以繼續交易。

本案糾紛基于委托關系和代理關系而發生：當事人是委托人，也是被代理人；陳某是受托人，也是代理人；段某是代理關系中的第三人。案件主要爭議點在于：陳某的代理行為是否有效？對此，可以進行如下分析：

（一）陳某的代理行為屬于有權代理

可以肯定的是，陳某的代理行為為有權代理，代理權來源于當事人的委托授權。當事人辦理的房屋委托公證明確陳某為受托人，代理權限為處理“房產出售有關的一切事宜”，包括簽訂房屋買賣合同、辦理網上簽約、辦理產權過戶登記手續、代收房價款等。陳某作為當事人的代理人，享有房屋出售的代理權。

同時，陳某作為代理人，負有勤勉和謹慎的義務，應忠實地處理代理事務，為被代理人的利益著想。本案中，陳某是無償代理人，應盡到與處理自己事務相同的注意義務；如果是有償代理，則應盡善良管理人的義務。

（二）陳某濫用代理權，與段某惡意串通，損害當事人利益

《合同法》第52條規定：“有下列情形之一的，合同無效：……（二）惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益；……” 惡意串通損害第三人利益的合同無效。所謂惡意串通即委托公證的受托人與買受人（買房人）有共同的侵害委托人（民間借貸債務人）的利益的意思聯絡，這是主觀方面的要求；所謂損害第三人利益，分兩個方面：（1）房價過低；（2）違背委托人的真實意思。《北京市高院關于審理房屋買賣合同糾紛案件若干疑難問題的會議紀要》第24條規定：“民間借貸關系的借款人在借款時出具委托書，授權貸款人（或其指定的第三人）出售借款人的房屋，貸款人（或其指定的第三人）在借款人未償還借款的情況下，以借款人名義轉讓其房屋，借款人主張買賣合同無效的，一般不予支持，但貸款人與買受人存在惡意串通行為，或者買受人明知或應當知道代理人實際沒有代理權或濫用代理權的除外。”其中，“貸款人與買受人存在惡意串通行為，或者買受人明知或應當知道代理人實際沒有代理權或濫用代理權的除外。”分為兩部分：（1）“貸款人與買受人存在惡意串通行為”對應的是《合同法》第52條關于惡意串通損害第三人利益的合同無效的規定。惡意串通是主觀的，要通過客觀來表現出來，這個“客觀”一般就表現為房價過低，即低于市場價的70%。（2）“或者買受人明知或應當知道代理人實際沒有代理權或濫用代理權的除外。”對應的是《民法通則》第55條：“民事法律行為應當具備下列條件……（二）意思表示真實；……”即如果委托人的真實意思不是賣房，受托人賣房就是（實質上）沒有代理權或者超越代理權，就違背了委托人的真實意思，如果買房人對此又是明知或者應知的，合同就是無效的。這其實也是“惡意串通”的表現。如果受托人明知委托公證是為了擔保民間借貸的債權，受托人就要為“委托人表示過借款到期不還就賣房”和“借款到期未還”承擔舉證責任，否則就可以認定受托人賣房是惡意的。如果法院再能夠查明買房人也存在惡意，就可以認定受托人和買房人惡意串通，就可以認定合同無效。就本案而言：

1. 房屋轉讓價格明顯過低。根據《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（二）》第19條的規定，財產轉讓價格達不到交易時交易地的市場交易價70%的，一般可以視為明顯不合理的低價。參照該規定，本案中房屋轉讓時的市場價格經鑒定為235萬余元，但轉讓價格卻是150萬元，其中差價85萬余元，也達不到70%的價格標準。因此，陳某轉讓房屋價格明顯過低，實際造成了當事人財產利益的損失，違反了代理人維護被代理人利益的原則。

2. 陳某與段某惡意串通。雖然有公證的委托書，陳某享有房屋出售的代理權，但不能僅據此認定段某為善意買受人。經法院查明：陳某與段某之間150萬元的款項往來無任何銀行提款、轉賬或存款記錄加以證明，大額的現金支付也不符合交易習慣，陳某也未將任何款項交予當事人，不能證明段某實際支付購房款；證人證言證明段某并未實地查看房屋；段某自述未曾取得房屋的實際控制；段某在獲得房屋產權后十幾天內就委托他人轉賣房屋；銀行轉賬記錄證明段某以轉賣房屋所得向借款合同的出借人轉賬150萬元，抵償借款合同的債務。

結合以上因素綜合來看，段某在明知委托書背后存在借款合同的情況下，與陳某簽訂房屋買賣合同并轉移房屋登記，并未真實支付交易價款，也未對房屋實際查看和占有。陳某與段某惡意串通，進行虛假交易行為，損害當事人的利益，根據《民法通則》第58條、第66條第3款及《合同法》第406條第1款的規定，陳某與段某簽訂的房屋買賣合同無效，當事人對合同后果不予承受。但本案中，由于房屋已經被轉賣無法返還房屋，當事人可以要求賠償損失，由陳某和段某承擔連帶責任。

（三）委托代理的風險

本案特殊在于，房產委托書具有“擔?！蹦康模航杩钊嗽诮杩顣r出具委托書，授權貸款人（或其指定的第三人）出售借款人的房屋，貸款人（或其指定的第三人）在借款人未償還借款的情況下，以借款人名義轉讓其房屋，以房屋轉讓款來抵償借款。在此，房產委托書演變為債權人的自力救濟手段，導致其功能被異化。在傳統委托中，委托人是委托發起人和主導者，受托人只是“受人之托、忠人之事”。然而在委托書異化情形下，委托來自受托人的要求，委托人與受托人之間不存在互相信賴關系，反而是利益沖突關系。受托人正是基于委托代理中權益和責任的可分割性，利用代理身份控制本應屬于委托人的權利和利益，而相應的義務和責任仍然由委托人承擔。

1. 委托人存在法律風險。首先，委托人作為借款人，本意是以房屋作為抵押擔保，但實際上為了省錢省事或者基于出借人的要求而辦理售房委托公證。公證員會在公證過程中告知當事人公證事項的法律意義和法律后果，并將告知內容記錄存檔，在委托人故意隱瞞“擔保”目的、虛構與受托人的信任關系時，公證員只能按照公證時委托人的意思表示來判斷其真實性，在排除合理懷疑后辦理公證。在公證員已經詳細提示委托風險、按照公證程序辦理公證的情況下，委托人明知風險還要辦理賣房委托書公證，這樣帶來的不利后果只能由委托人自己承擔。其次，受托人與買房人簽訂的房屋買賣合同原則上是有效的。受托人基于委托合同和委托公證作為有權代理人，在代理權限內代理委托人出售房屋，房屋買賣合同原則上有效，委托人主張合同無效的，法院一般不予支持，除非受托人濫用代理權，與買受人惡意串通損害委托人利益。最后，本案中委托人的“擔保”意思并不能在委托賣房公證中體現出來，也不符合擔保的形式要求，所以擔保的保證期間對委托人是不適用的，出借人作為債權人時，不受時限的督促，可以肆無忌憚地行使權利，明顯不利于委托人作為債務人的利益維護。

2. 委托人存在財產損失風險。在賣房委托“擔?！敝?，委托書往往被異化，委托人與受托人之間不存在信任關系。由于委托人對受托人在代理權限內的代理行為承擔民事責任，受托人很可能惡意行使授權權限給委托人帶來以下潛在風險：受托人在還款期限屆滿前售房；取得售房款后卷款而逃；一房數賣；以不合理的低價出售房屋；不及時將房款交于委托人等。此外，由于僅基于委托人的委托便可成立委托關系。當借貸行為不成立或無效時，委托關系仍然成立，當受托人為出借人以外的人時，如果受托人隨意處分委托人的財產，委托人很可能面臨追責難的情形。

值得一提的是，對債權人而言，即使辦理了委托賣房“擔保”也并非萬無一失，相反，同樣存在著潛在的風險。眾所周知，委托屬于單方民事法律行為，委托人有權隨時撤銷委托書，一旦行使撤銷委托后，債權人手中的授權委托書就好比廢紙一張，這樣一來，債權人的利益將得不到根本保障。

當借款人按時還款或者受托人能夠盡義務處理售房事務時，即沒有發生民事糾紛時，民間借貸中的委托賣房“擔保”對借貸雙方來說可能更為便捷。但為了減少糾紛的發生，民間借貸中的房屋抵押擔保應該按照法定要求來辦理，因為委托賣房并不構成法律上的擔保，借款人只有擔保的意思但其行為不符合不動產抵押擔保的形式要件要求。委托賣房委托書不等于房屋抵押擔保登記，委托書公證也顯然只能證明借款人的委托意思而非擔保意思。

對于公證機構而言，擔保性委托書的當事人之間不僅缺乏基本的信任關系，而且存在利益沖突，該類委托大多是顯失公平的，其法律效力缺乏有效支撐。這種委托書，很容易侵犯委托人（債務人）的合法利益，也不能有效保障債權人的債權，極易引發糾紛。因此，2017年8月，司法部印發《關于公證執業“五不準”的通知》，暫停了該業務。公證人員在辦理涉及不動產處分的委托公證時，應當嚴格審查申請人的真實意思表示，明確告知及時向有關部門辦理抵押登記手續，以此最大限度保護雙方權益。

案例點評

通過研析本案，我們認為，以下幾個方面值得特別注意：

1.《公證法》第2條規定，公證是公證機構根據自然人、法人、其他組織的申請，依照法定程序對民事法律行為、有法律意義的事實和文書的真實性、合法性予以證明的活動。委托賣房協議原本不屬于法律、行政法規規定的未經公證不具有法律效力的事項，即公證并非必經程序。但是，因為經公證的民事法律行為、有法律意義的事實、文書，應當作為認定事實的依據，但有相反證據足以推翻該項公證的除外。所以，實踐中，為了證明委托賣房協議的真實性，提前預防糾紛的發生，減少訴累、提高效率，保障當事人合法權益，往往會選擇辦理公證。已為有效公證文書所證明的事實屬于免證事實。證明同一事實的數個證據，經過公證的書證的證明效力優于其他書證。另外，經公證的委托賣房協議具有很強的公信力，社會一般公眾對其足以產生信賴。但是，以訂立并經公證的委托賣房協議的方式擔保借款合同的履行，屬于非法定的擔保形式。其效力缺乏有效法律支撐，具有較高的法律和事實風險。為擔保性委托書辦理公證，極易損害公證公信力，影響公證機構社會形象。我國《物權法》第171條規定，債權人在借貸、買賣等民事活動中，為保障實現其債權，需要擔保的，可以依照本法和其他法律的規定設立擔保物權。對于有擔保公證需求的，可以引導當事人辦理借款合同、房產抵押合同公證，一旦發生糾紛，應當通過仲裁、調解、訴訟等合法方式解決。

2. 在能順利取得借款前，借款人往往是處于弱勢地位的一方。即使是在互相之間缺乏信任時，對于貸款人提出的過分損害借款人利益的要求，借款人，特別急需該筆用錢的借款人，可能也會迫于壓力，作出與自己真實意愿相違背的承諾。在借款之前，以訂立委托賣房協議的方式作為借款合同的擔保，容易侵害債務人利益，存在較大風險。一方面，如果債務人已屆清償期而未歸還借款，則債權人可以按照事前已訂立并經公證的委托賣房協議的約定，不經協商直接出售委托人的房產以抵債，而不必經拍賣、變賣等程序。另一方面，如果借款到期未清償，那么受托人與委托人之間的代理關系，就會受到“考驗”和“挑戰”。受托人此時既是代理人，同時也是貸款人。因為他首先和更多考慮的是如何更快更好地實現債權，所以急于以低價出售房產，可能會出現“顯失公平”、與第三人惡意串通、虛假交易等情形?！逗贤ā返?10條規定，委托人或者受托人可以隨時解除委托合同。借款人也隨時都可以撤銷委托賣房協議書，借款合同即沒有了任何擔保，此時出借人的利益也難以得到保證。所以，這種具有擔保性質的委托買房協議具有很大的不確定性，無論是對于委托人還是受托人來說，都不是一個很好的選擇。

3. 公證不應當為某些不正常地規避法律，獲取非法利益的行為“背書”。公證機構、公證人員在辦理涉及不動產處分的委托公證時應當嚴格審查申請人的真實意思表示，審查其與受托人是否具有親屬關系，不得辦理名為委托實為擔保，或者可能存在擔保性質的委托公證。公證機構、公證員應當盡到更高標準的審查注意義務，不得片面依賴書面證據材料而忽視溝通交流，不得只重程序合規而輕實體內容審查。要嚴格審查申請人的真實目的和公證書的用途。當事人之間名義上為委托代理關系，實際存在借貸關系，委托書具有擔保性質的，公證機構不得辦理。

4.《民法總則》第161條規定，民事主體可以通過代理人實施民事法律行為。委托人通過協議約定由受托人代為處理房產出售事務的方式，雙方當事人之間形成委托代理法律關系，屬于有權代理。如果委托人與受托人之間互相信任，授權是委托人的真實意思表示，該委托就應當是合法有效的。雖然在背后具有擔保借款合同履行的目的，但是只要將來受托人盡到忠實勤勉的義務，出售房產時參考市場價格，為委托人達成一個價格公平合理的房屋買賣合同，似乎也并無不妥。暫停擔保性委托公證業務，確實會對這種正常的代理行為造成“誤傷”。關于一律禁止是否又會侵害當事人辦理公證的權利，甚至有“矯枉過正”之嫌，值得進一步思考。