參考答案

一、單項選擇題

1. 答案: B。考查刑法的空間效力。根據《刑法》第6條第2款規定, 凡在中華人民共和國船舶或者航空器內犯罪的, 也適用我國刑法。根據《刑法》第11條的規定, 享有外交特權和豁免權的外國人的刑事責任, 通過外交途徑解決。甲屬于享有外交特權和豁免權的外國人。

2. 答案: B。 《刑法》第6條: “凡在中華人民共和國領域內犯罪的, 除法律有特別規定的以外, 都適用本法。凡在中華人民共和國船舶或者航空器內犯罪的, 也適用本法。犯罪的行為或者結果有一項發生在中華人民共和國領域內的, 就認為是在中華人民共和國領域內犯罪。”依此, 張某在中國船舶內故意殺害他人, 應適用中國刑法。故 B項為正確答案。

3. 答案: C。根據《刑法》第12條關于溯及力的規定, 本法實施以前依照當時法律已經作出生效判決的, 繼續有效。

4. 答案: C。 《刑法》第6條: 凡在中華人民共和國領域內犯罪的, 除法律有特別規定的以外, 都適用本法。凡在中華人民共和國船舶或者航空器內犯罪的, 也適用本法。因此, 此案件適用我國法律。

5. 答案: D。 《刑法》第10條, 凡在中華人民共和國領域外犯罪, 依照本法應當負刑事責任的, 雖然經過外國審判, 仍然可以依照本法追究, 但是在外國已經受過刑罰處罰的, 可以免除或者減輕處罰。

6. 答案: D。由于甲的犯罪行為發生在中國領域內,故而根據屬地原則可以對甲進行管轄, 而不是普遍管轄原則, 故 A 選項錯誤。乙女是男扮女裝,但是由于甲并不知情, 屬于對象不能犯, 故而甲構成的是拐賣婦女罪 (未遂) 和非法拘禁罪, 故B選項錯誤。我國刑法溯及力的規定是“從舊兼從輕”, 也就是說如果1997年刑法規定的處罰更輕的話, 應當適用1997年刑法對甲定罪處罰, 故C選項錯誤。 《刑法》第240條規定: “拐賣婦女、兒童的, 處五年以上十年以下有期徒刑, 并處罰金; 有下列情形之一的, 處十年以上有期徒刑或者無期徒刑, 并處罰金或者沒收財產; 情節特別嚴重的, 處死刑, 并處沒收財產: (一) 拐賣婦女、兒童集團的首要分子;(二) 拐賣婦女、兒童三人以上的;(三) 奸淫被拐賣的婦女的;(四)誘騙、強迫被拐賣的婦女賣淫或者將被拐賣的婦女賣給他人迫使其賣淫的; (五) 以出賣為目的,使用暴力、脅迫或者麻醉方法綁架婦女、兒童的;(六) 以出賣為目的, 偷盜嬰幼兒的; (七) 造成被拐賣的婦女、兒童或者其親屬重傷、死亡或者其他嚴重后果的; (八) 將婦女、兒童賣往境外的。”如果甲的行為構成拐賣婦女罪, 那么甲“采用麻醉方法, 將乙綁至他地賣掉”的行為符合第240條第 (五) 項加重情節的規定, 故D選項正確。綜上, 本題正確答案為D。

7. 答案: D。 《刑法》第6條: “凡在中華人民共和國領域內犯罪的, 除法律有特別規定的以外, 都適用本法。凡在中華人民共和國船舶或者航空器內犯罪的, 也適用本法。犯罪的行為或者結果有一項發生在中華人民共和國領域內的, 就認為是在中華人民共和國領域內犯罪。”船舶和航空器是我國的擬制領土, 故而對于在我國的船舶或者航空器上實施犯罪的行為, 我國有權根據屬地管轄原則行使管轄權, 故D選項正確, 當選。

8. 答案: C。 《刑法》第8條, 外國人在中華人民共和國領域外對中華人民共和國國家或者公民犯罪,而按本法規定的最低刑為3 年以上有期徒刑的,可以適用本法, 但是按照犯罪地的法律不受處罰的除外。外國人在國外針對我國國家財產實施犯罪, 我國有權根據保護主義原則行使管轄權, A選項錯誤,C選項正確。 《刑法》第6條: “凡在中華人民共和國領域內犯罪的, 除法律有特別規定的以外, 都適用本法。凡在中華人民共和國船舶或者航空器內犯罪的, 也適用本法。犯罪的行為或者結果有一項發生在中華人民共和國領域內的, 就認為是在中華人民共和國領域內犯罪。”我國刑法承認的擬制領土只有船舶和航空器, 駐外使領館不屬于擬制領土, 我國不能根據屬地原則行使管轄權,B選項錯誤。《刑法》第7條, 中華人民共和國公民在中華人民共和國領域外犯本法規定之罪的, 適用本法, 但是按本法規定的最高刑為3年以下有期徒刑的, 可以不予追究。中華人民共和國國家工作人員和軍人在中華人民共和國領域外犯本法規定之罪的, 適用本法。由于本案的犯罪主體是外國人而不是中國人, 我國不能根據屬人原則行使管轄權, D 選項錯誤。綜上,本題正確答案為C。

9. 答案: C。根據《刑法》第8 條, 外國人在中華人民共和國領域外對中華人民共和國國家或者公民犯罪, 而按本法規定的最低刑為3年以上有期徒刑的, 可以適用本法, 但是按照犯罪地的法律不受處罰的除外。

10. 答案: C。行為和結果只要有一項發生在中國領域內, 就認為是在中國領域內犯罪。跟犯罪人以及居所沒有關系。中國領域內, 包括領陸, 領海,領空, 以及中國的船舶, 航空器內。

11. 答案: D。根據《刑法》第7、 8、 9 條的規定,即我國刑法的屬人管轄權、保護管轄權和普遍管轄權的規定, 選項A、 B、 C的說法都不嚴密, 予以排除。

12. 答案: C。 《關于 〈中華人民共和國刑法修正案(八) 〉 時間效力問題的解釋》第 5 條規定, 2011年4月30日以前犯罪, 犯罪后自首又有重大立功表現的, 適用修正前《刑法》第68條第2款的規定, 即應當減輕或者免除處罰, 所以A的說法是正確的。B選項中的拒不支付勞動者報酬的犯罪行為發生在2011年5月1日以后, 應當適用修正后的刑法條文, 所以B的說法是正確的。根據《刑法》第12條的規定, 我國《刑法》采用“從舊兼從輕”原則, 即新法原則上不具有溯及既往的效力, 但新法不認為是犯罪或處罰較輕的除外。組織出賣人體器官的行為發生在2011年4月30日前, 當時的法律條文并未將該行為明確規定為犯罪, 因此不能適用修正后的刑法條文, C的說法是錯誤的。 《刑法修正案 (八)》將扒竊行為單獨規定為盜竊罪的行為方式之一, 不要求達到一定的數額標準, 因此, 2011年4月30日前扒竊財物數額未達到較大標準的行為, 不成立盜竊罪, 所以D的說法是正確的。C當選。

13. 答案: B。刑法的淵源包括刑法典、單行刑法和附屬刑法, 司法解釋不是刑法的淵源, 其時間效力不能直接比照刑法時間效力適用。選項A錯誤。關于司法解釋的時間效力問題, 2001年最高人民法院、最高人民檢察院聯合頒布的《關于適用刑事司法解釋時間效力問題的規定》第2 條規定:“對于司法解釋實施前發生的行為, 行為時沒有相關司法解釋, 司法解釋施行后尚未處理或者正在處理的案件, 依照司法解釋的規定辦理。”選項B正確。上述規定第3條規定:“對于新的司法解釋實施前發生的行為, 行為時已有相關司法解釋,依照行為時的司法解釋辦理, 但適用新的司法解釋對犯罪嫌疑人、被告人有利的, 適用新的司法解釋。”選項C錯誤。上述規定第4條規定: “對于在司法解釋施行前已辦結的案件, 按照當時的法律和司法解釋, 認定事實和適用法律沒有錯誤的, 不再變動。”選項D錯誤。

二、多項選擇題

1. 答案: B、 D。本題考查的是刑法的空間效力。一個國家為保證駐在本國的外交待表機構及其工作人員正常執行職務而給予一種特殊權利和優遇,即為外交特權和豁免權。A項中, 我國外交官在日本所犯刑事案件, 因其身份關系而不受日本刑事管轄, 而受我國管轄。 B 項中, 無論從屬人、屬地還是普遍管轄, 都不能適用我國刑法。

我國《刑法》第7條規定,“中華人民共和國公民在中華人民共和國領域外犯本法規定之罪的,適用本法, 但是按本法規定的最高刑為三年以下有期徒刑的, 可以不予追究。”所謂“可以不予追究”, 并不意味著我國沒有管轄權, 這條規定只是一種傾向性, 但不是絕對不追究, 仍保留追究的可能性。故C適用我國刑法。

我國《刑法》第6條該條第2款規定: “凡在中華人民共和國船舶或航空器內犯罪的, 也適用本法。”犯罪地包括犯罪結果發生地和犯罪行為發生地。而D項中, 行為人無中國國籍, 航空器屬于日本, 犯罪發生地在漢城, 故我國無管轄權。

2. 答案: A、 B、 D。根據《刑法》第90條, 民族自治地方不能全部適用本法規定的, 可以由自治區或者省的人民代表大會根據當地民族的政治、經濟、文化的特點和本法規定的基本原則, 制定變通或者補充的規定, 報請全國人民代表大會常務委員會批準施行。另外, 香港澳門特區基本法,適用特區的法律。

3. 答案: A、 B、 C。犯罪行為包括犯罪預備與實施行為, 根據《刑法》第6條關于屬地管轄權的規定, 犯罪的行為或者結果有一項發生在中華人民共和國領域內的, 就認為是在中華人民共和國領域內犯罪。 ABC都屬于在我國領域內犯罪。

4. 答案: B、 C。根據《刑法》第12條溯及力的規定, 現行《刑法》對A沒有溯及力。

根據《最高人民檢察院關于對跨越修訂刑法施行日期的繼續犯罪、連續犯罪以及其他同種數罪應如何具體適用刑法問題的批復》的規定, 現行刑法對B、 C具有溯及力。

根據《最高人民法院關于適用刑法時間效力規定若干問題的解釋》第10條, 按照審判監督程序重新審判的案件, 適用行為時的法律。因此,現行《刑法》對D沒有溯及力。

5. 答案: A、 C、 D。根據《刑法》第9條所確立的普遍管轄原則, 對于中華人民共和國締結或者參加的國際條約所規定的罪行, 中華人民共和國在所承擔條約義務的范圍內行使刑事管轄權的, 適用本法。對于國際犯罪, 中國在承擔條約義務的范圍內行使管轄權。

6. 答案: A、 B、 D。根據《最高人民法院關于適用刑法時間效力規定若干問題的解釋》第1條, 對于行為人1997年10月1日以后實施的犯罪行為,在人民檢察院、公安機關、國家安全機關立案偵查或者在人民法院受理案件以后, 行為人逃避偵查或審判, 超過追訴期限或者被害人在追訴期間內提出控告, 人民法院、人民檢察院、公安機關應當立案而不予立案, 超過追訴期限的, 是否追究行為人的刑事責任, 適用修訂前的刑法第77條規定。

第2條, 犯罪分子1997年9月30日以前犯罪, 不具有法定減輕處罰情節, 但是根據案件的具體情況需要在法定刑以下判處刑罰的適用修訂前的第59條第2款的規定。

第4條, 1997年9月30日以前被采取強制措施的犯罪嫌疑人、被告人或者1997年9月30日以前犯罪, 1997年10 月1 日以后仍在服刑的罪犯, 如實供述司法機關還未掌握的本人其他罪行的, 適用刑法第67條第2款的規定。

第8條, 1997年9月30日以前犯罪, 1997年10月1日以后仍在服刑的累犯以及因殺人、爆炸、搶劫、強奸、綁架等暴力性犯罪被判處10年以上有期徒刑、無期徒刑的犯罪分子, 適用修訂前的刑法第73條的規定, 可以假釋。

7. 答案: A、 C。根據《刑法》第8條規定, 外國人在我國領域外對中華人民共和國國家或公民犯罪,法定最高刑為3年以下有期徒刑的以及按照犯罪地法律不受處罰的, 不適用我國刑法。

8. 答案: A、 B、 C、 D。 《刑法》第8條, 外國人在中華人民共和國領域外對中華人民共和國國家或者公民犯罪, 而按本法規定的最低刑為3年以上有期徒刑的, 可以適用本法, 但是按照犯罪地的法律不受處罰的除外。當王某進入我國的領域,我國就可以對王某行使管轄權。因此, 應當選擇AC。如果引渡王某, 應當向王某所在國家請求。對王某刑罰的執行應當在我國執行, 不能對其進行缺席審判。選項BD應選。

9. 答案: B、 C、 D。根據《刑法》第7條, 中華人民共和國國家工作人員和軍人在中華人民共和國領域外犯本法規定之罪的, 適用本法。軍人、國家工作人員無論因公還是因私出國都適用我國刑法。

10. 答案: C、 D。參見《刑法》第9 條: 對于中華人民共和國締結或者參加的國際條約所規定的罪行, 中華人民共和國在所承擔條約義務的范圍內行使刑事管轄權的, 適用本法。

11. 答案: B、 C、 D。 《最高人民檢察院關于對跨越修訂刑法施行日期的繼續犯罪、連續犯罪以及其他同種數罪應如何具體適用刑法問題的批復》的規定, 對于開始于1997年9月30日以前, 連續到1997 年 10 月 1 日以后的連續犯罪, 或者在1997年10月1日前后分別實施同種類數罪, 其中罪名、構成要件、情節以及法定刑均沒有變化的,應當適用修訂刑法, 一并進行追訴; 罪名、構成要件、情節以及法定刑已經變化的, 也應當適用修訂刑法, 一并進行追訴, 但是修訂后比原所規定的構成要件和情節較為嚴格, 或者法定刑較重的, 在提起公訴時應當提出酌情從輕處理意見。

12. 答案: A、 B、 D。本題考查法條的靈活運用。根據《刑法》第6條之規定, 凡在中華人民共和國領域內犯罪的, 除法律有特別規定的以外, 都適用中國刑法。甲在國外教唆陳某到中國境內實施綁架行為, 屬于綁架罪的共犯, 應視為犯罪行為發生在中國境內, 中國司法機關對甲的教唆犯罪有刑事管轄權,A正確。關于B項, 外國人在中國國外對外國人實施的犯罪行為, 不符合刑法管轄的屬人原則和保護原則, 也不屬于發生在中國的“船舶或者航空器”上, 不適用屬地管轄, 因此對湯姆的殺人行為不適用中國刑法,B項正確。根據《刑法》第9條規定, 對于中華人民共和國締結或者參加的國際條約所規定的罪行, 中華人民共和國在所承擔條約義務的范圍內行使刑事管轄權的, 適用我國刑法, 即定罪量刑的依據為中國刑法而不是中國締結或參加的國際條約, 因此C選項錯誤。《刑法》第8條規定: “外國人在中華人民共和國領域外對中華人民共和國國家或者公民犯罪, 而按本法規定的最低刑為三年以上有期徒刑的, 可以適用本法, 但是按照犯罪地的法律不受處罰的除外。”因此, 外國人在中國領域外對中國公民犯罪的, 即使按照中國刑法的規定,該罪的最低刑為3年以上有期徒刑的, 也可能不適用中國刑法,D選項正確。

13. 答案: C、 D。 《刑法》第10條: “凡在中華人民共和國領域外犯罪, 依照本法應當負刑事責任的, 雖然經過外國審判, 仍然可以依照本法追究, 但是在外國已經受過刑罰處罰的, 可以免除或者減輕處罰。” CD選項符合題意, 當選。

14. 答案: A、 B、 D。本案中, 張某在 1980 年強奸婦女并將其殺害。張某出于滅口的動機, 在實施強奸行為后, 殺死被害人, 應分別認定為強奸罪、故意殺人罪, 實行數罪并罰。根據1979 年刑法第132條的規定, 故意殺人的, 處死刑、無期徒刑或者十年以上有期徒刑。因而故意殺人罪的法定最高刑為死刑, 追訴時效為20年。根據1979年刑法第139條的規定, 以暴力、脅迫或者其他手段強奸婦女的, 處三年以上十年以下有期徒刑。因而強奸罪的法定最高刑是10年, 追訴時效是15年。 1996年末, 張某因酒后駕車致人重傷, 構成交通肇事罪。根據1979年刑法第113條的規定, 從事交通運輸的人員違反規章制度,因而發生重大事故, 致人重傷、死亡或者使公私財產遭受重大損失的, 處三年以下有期徒刑或者拘役。可見法定最高刑不滿5年有期徒刑, 追訴時效為5年。另根據1979年刑法第78條第2款和1997年刑法第89條第2款的規定, 在追訴期限以內又犯罪的, 前罪追訴的期限從犯后罪之日起計算, 即在追訴期限以內又犯罪的, 前罪的追訴時效便中斷, 其追訴時效從后罪成立之日起重新計算。在前罪的追訴期限從犯后罪之日起計算時, 如果后罪的法定最高刑輕于前罪, 后罪的追訴期限屆滿, 而前罪的追訴期限未滿, 則只追究前罪的刑事責任。具體到本案, 張某于1980年實施了故意殺人罪和強奸罪, 但張某在1996年又犯了交通肇事罪。這時, 強奸罪的追訴時效已經屆滿, 但故意殺人罪的追訴時效尚未屆滿, 因此故意殺人罪的追訴時效中斷, 即先前的追訴期限從1996年重新開始計算, 故意殺人罪再經過20年才不被追訴。到2007年, 后罪 (交通肇事罪) 已超過5年的追訴期限, 但前罪 (故意殺人罪) 沒有超過追訴期限。在這種情況下, 只能追究故意殺人罪的刑事責任, 不能再追究交通肇事罪的刑事責任。因而C的說法是正確的, A、 B、D的說法是錯誤的。所以答案是ABD。

三、名詞解釋

1. 答案: 刑法的空間效力是指刑法對地和對人的效力, 也就是解決刑事管轄權的范圍問題。

2. 答案: 所謂刑事既判力是指一個新的刑法實施前依據舊刑法作出的生效判決所具有的確定力、約束力。

3. 答案: 刑法的時間效力是指刑法何時生效、何時失效、新生效的刑法對過去發生的行為是否具有溯及力。

4. 答案: 刑法的溯及力, 是指刑法生效后, 對于其生效以前未經審判或者判決尚未確定的行為是否適用的問題。如果適用, 就是有溯及力; 如果不適用, 就是沒有溯及力。

5. 答案: 從舊兼從輕原則[1], 是指對于新法生效以前未經審判或者判決尚未確定的行為, 新法原則上沒有溯及力, 但新法不認為是犯罪或者處刑較輕的, 則要按照新法處理。我國刑法在溯及力問題上, 采取的就是從舊兼從輕原則。

6. 答案: 屬人管轄是指以自然人的國籍為標準的刑法適用原則。我國刑法的屬人管轄, 是指對中國公民而言的刑法適用原則。中國公民, 即通常所說的中國人, 是指具有中華人民共和國國籍的自然人。我國刑法對中國公民的適用有兩種情況:第一, 根據刑法第6條的規定, 中國公民在中華人民共和國領域內犯罪, 一律適用我國的刑法。這是屬人原則的要求, 與屬地原則的管轄也不矛盾。第二, 中國公民在中華人民共和國領域外實施犯罪, 有條件或有限制地適用我國刑法。具體分為三種情況:

(1) 對我國一般公民的域外管轄。我國刑法第7條第1款規定:“中華人民共和國公民在中華人民共和國領域外犯本法規定之罪的, 適用本法,但是按本法規定的最高刑為三年以下有期徒刑的,可以不予追究。”

(2) 對我國特定公民的域外管轄。我國刑法第7條第2款規定:“中華人民共和國國家工作人員和軍人在中華人民共和國領域外犯本法規定之罪的, 適用本法。”

(3) 對我國港、澳、臺地區公民的域外有限管轄。我國港、澳、臺地區公民在我國領域外犯罪, 原則上不適用我國刑法第7條的規定, 而分別由香港、澳門特別行政區和臺灣地區行使刑事管轄權。但是, 危害到整個國家利益的, 我國內地司法機關可以依據屬人原則行使刑事管轄權。

四、簡答題

1. 答案: 從舊兼從輕原則, 即原則上新法沒有溯及力, 但新法不認為是犯罪或處刑較輕時則適用新法。從世界各國刑法看, 大多數國家都采取從舊兼從輕的原則。我國刑法第12條第1款規定了從舊兼從輕原則。其含義是: ( 1) 當時的法律不認為是犯罪, 而修訂后的刑法認為是犯罪的, 適用當時的法律, 即修訂后的刑法沒有溯及力。 ( 2)當時的法律認為是犯罪, 但修訂后的刑法不認為是犯罪的, 只要這種行為未經審判或者判決尚未確定, 就應當適用修訂后的刑法, 即修訂后的刑法具有溯及力。 (3) 當時的法律和修訂后的刑法都認為是犯罪, 并且按照修訂后的刑法總則第四章第八節的規定應當追訴的, 原則上按當時的法律追究刑事責任, 即修訂后的刑法不具有溯及力。這就是從舊兼從輕原則所指的從舊。但是, 如果當時的法律處刑比修訂后的刑法重, 則應適用修訂后的刑法, 修訂后的刑法具有溯及力。這便是從輕原則的體現。

2. 答案: 我國刑法關于屬地管轄權的規定體現在刑法第6條第1款:“凡在中華人民共和國領域內犯罪的, 除法律有特別規定的以外, 都適用本法。”

針對犯罪行為與犯罪結果在時間或地點方面存在跨國界間隔等情況, 我國刑法進一步明確了屬地管轄的具體標準, 第6條第3款規定: “犯罪的行為或者結果有一項發生在中華人民共和國領域內的, 就認為是在中華人民共和國領域內犯罪。”具體包括: ①犯罪行為與犯罪結果均發生在我國境內; ②犯罪行為在我國領域內實施, 但犯罪結果發生在國外; ③犯罪行為國外在實施, 但犯罪結果發生在我國境內。這三種情況均適用我國刑法。

另外, 刑法第6條在確立屬地管轄基本原則的同時, 指出了法律特別規定的例外情況。包括:①刑法第11條“享有外交特權和豁免權的外國人的刑事責任, 通過外交途徑解決”。②刑法第90條:“民族自治地方不能全部適用本法規定的, 可以由自治區或者省的人民代表大會根據當地民族的政治、經濟、文化的特點和本法規定的基本原則, 制定變通或者補充的規定, 報請全國人民代表大會常務委員會批準施行。”③1997年刑法施行后由國家立法機關制定的特別刑法的規定。④香港特別行政區和澳門特別行政區基本法作出的例外規定。

3. 答案: 刑法的溯及力, 又稱刑法的溯及既往的效力, 它隸屬于刑法的時間效力范疇, 具體是指一個新的刑事法律實施以后, 對其生效以前發生的未經審判或者判決尚未確定的行為是否適用, 以及行為之后裁判前之法律有變更時, 是否適用裁判時之法律。如果適用, 那么新的刑法就具有溯及既往的效力; 如果不適用, 就不具有溯及既往的效力。

修訂后的我國《刑法》明確規定了從舊兼從輕原則, 但是現行《刑法》及相關法律、法規并沒有對刑法司法解釋的溯及力作出較為明確的規定。

根據我國刑事司法實踐和相關法學理論, 刑法司法解釋的溯及力主要有以下三個方面的問題:(一) 刑法司法解釋對所解釋的刑法規定頒布實施以前的案件是否有溯及力; (二) 刑法司法解釋對所解釋的刑法規定實施以后而自身發布實施以前所發生的案件是否有溯及力; (三) 刑法司法解釋對其解釋的刑法規定實施以后而其自身施行以前, 已有司法解釋正在生效實施, 新的司法解釋是否有溯及力。

對于刑法司法解釋對所解釋的刑法規定頒布實施以前未經處理的行為是否有溯及力問題, 筆者以為, 應著重考慮刑法司法解釋的“依附性”特點, 即刑法司法解釋依附于所解釋的相應刑法條文, 其解釋內容應不違背立法者的原意和刑法條文中確定的相關基本原則。根據這一精神, 由于現行刑法已明確規定了“從舊兼從輕”原則, 所以刑法司法解釋對其所解釋的刑法條文頒布實施以前未經處理的行為應堅持“從舊兼從輕原則”。

具體到司法實踐中來, 應首先看該被解釋的刑法條文是否具有溯及力, 如果適用該被解釋的刑法條文對行為人更為有利時, 則適用該條文,即司法解釋有溯及力, 反之則沒有溯及力。在確定適用該被解釋的刑法條文后, 則應看到該司法解釋是否作出對行為人有利的解釋, 如果其解釋內容對行為人不利, 則不應適用刑法司法解釋,而只能按照該司法解釋生效前的舊法來處理。令人遺憾的是, 2001年12月17日的《關于適用刑事司法解釋時間效力問題的規定》中, 對于此種情況未作規定, 只是概括地規定:“對于司法解釋實施前發生的行為, 行為時沒有相關司法解釋,司法解釋施行后尚未處理或者正在處理的案件,依照司法解釋的規定辦理。”但是“司法解釋實施前發生的行為”是否包括刑法司法解釋對其所解釋的刑法條文實施以前發生的行為, 沒有明確規定。

對于刑法司法解釋對其所解釋的刑法條文實施以后而自己生效之前的未經處理的行為是否具有溯及力的問題, 學術界觀點多有不同。有的學者認為, 刑法司法解釋是對刑法規定進行解釋,即是在刑法條文已作出明確規定的前提下就如何具體適用法律問題所作出的具體規定。因此, 其一經公布施行, 效力就等同于其所解釋的法律本身, 對正在審理和尚未審理的案件具有法律效力。另有學者認為, 對于此種情況, 應根據刑法司法解釋的內容不同予以區別對待。刑法司法解釋的內容屬于擴張解釋的, 其溯及力的有無應以擴張解釋是否對行為人有利為標準, 如擴張解釋對行為人有利, 則該解釋對其生效以前的案件具有溯及力, 反之則該司法解釋對其生效以前的案件不具有溯及力。如果刑法司法解釋不屬于擴張解釋的, 對其生效以前未經審理或正在審理的案件,應具有溯及力。

五、案例分析題

答案: 根據我國《刑法》第12條規定的從舊兼從輕原則, 對于李某所犯奸淫幼女行為因新舊刑法沒有變化; 因此應適用修改前的法律。對于李某所犯的貪污罪, 其貪污行為具有連續性, 是連續犯。應當根據《最高人民檢察院關于對跨越修訂刑法施行日期的繼續犯罪、連續犯罪以及其他同種數罪應如何具體適用刑法問題的批復》的規定,對于開始于1997年9月30日以前, 連續到1997年10月1日以后的連續犯罪, 應當適用修訂后的刑法一并進行追訴。

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[1]. 編者注: 該原則為各類考試常考知識點, 應重點掌握。