經濟法制前沿

中國互聯網領域反壟斷的理論困境？

向文磊^[1]

摘要：互聯網競爭給傳統反壟斷法的理論及適用帶來了一定的困難，但這不是毀滅性的，妥善地、靈活地變通既有的反壟斷法理論足以應對當下所有前沿的互聯網競爭爭議，過分地強調理論失靈并保持執法、司法的謙抑性無助于市場競爭與創新?；诮陙韲鴥韧馇把氐幕ヂ摼W反壟斷案件，本文認為，“3Q大戰”的市場界定及競爭分析均存在疏漏，應通過界定多個相關市場適用傳導理論進行分析；標準必要專利領域的反壟斷忽視了現實的反向劫持問題，偏離了競爭損害及創新效應的分析而過分強調理論的專利劫持問題；數據行為的反壟斷評價在于平衡數據抓取及數據許可之間的關系，可以運用比例原則和激勵理論對個案進行分析。反壟斷法保護有效競爭，而非特定競爭者的非競爭性利益。正確地理解反壟斷法的目的并妥善適用反壟斷法及其理論才能長遠地推動互聯網領域的發展，而這就要求實踐及研究堅持經濟學進路及效果分析的思路。

關鍵詞：互聯網壟斷；反壟斷經濟學；傳導理論；FRAND原則；激勵理論

一、問題的提出

在2001年，波斯納法官曾在著名的《新經濟下的反壟斷》一文中寫道：“反托拉斯法在新經濟領域里的適用確實存在問題，但問題并沒有出現在教義層面；反壟斷的理論供給是足夠的，它的經濟理性也十分強大，因而足以應對新經濟領域的競爭問題。真正的問題是制度層面的：執法機構和法院缺乏充分的技術資源，并且有些反應遲鈍，難以有效應對錯綜復雜且變化迅速的商業實踐。這個問題將是非常難以解決的?！?a id="w2">^[2]

雖然上述論斷并不完全適用于當下的中國互聯網領域，但卻依然引人深思。近年來，互聯網領域頻發的競爭爭議激勵著不少學者及實務人士聲稱，既有的反壟斷理論不足以應對中國互聯網市場的快速變化與特殊需求。進而，諸如雙邊市場、大數據、算法合謀等一大堆似是而非的名詞開始充斥于各類學術討論之中。必須承認，中國互聯網領域的發展——即使與國外相比——其活力及產生的問題絲毫不“落后”，但一些問題并不必然、也無必要——通過重新創建新理論、新范式、新方法去解決。過去的理論與判斷真的已經到了“悟已往之不諫，覺今是而昨非”的地步了嗎？本文認為，商業模式可以絢爛多姿甚至故弄玄虛，但嚴謹的學術理論則必須保持冷靜。

因此，本文試圖系統地對近年來中國互聯網領域所發生的前沿競爭法案件及其爭議進行評價。筆者將證明：反壟斷法在互聯網領域的適用確實遭遇了嚴重的問題，但該些問題卻并不是教義端的；妥善地、變通地運用現有理論足以解決大部分互聯網反壟斷爭議。真正的問題恰恰在于制度端，即保守的反壟斷執法與司法限制過于僵化甚至危害了反壟斷法的應用，導致本該謹小慎微的市場變得“肆無忌憚”，而本該激勵創新的市場卻變得“戰戰兢兢”。對此，淺嘗輒止、避實就虛的學術回應既沒有提供足夠的智識供給，也難以幫助我們的執法機關與司法機關走出某些一葉障目的反壟斷法理論之桎梏——當前學界尚未厘清一些通行的反壟斷法理論的真正含義。

本文擬采如下結構：第一部分簡要地從功能上界定本文討論的范疇、所持的立場與研究方法；第二部分以奇虎360訴騰訊壟斷糾紛案為切入，評價該案的得與失，并在更一般的意義上撥亂反正，明晰該案的理論適用問題；第三部分則重點討論標準必要專利的反壟斷糾紛。在評價華為訴IDC案等幾個國內外案件的同時，本文試圖厘清標準必要專利（Standard Essential Patent，下文將交互使用“標準必要專利”或“SEP”）反壟斷的界限；第四部分則試圖分析數據競爭的爭議焦點，并探討規制數據壟斷行為的理論選擇；第五部分對本文進行總結。

首先，筆者需要界定一下本文所討論的互聯網領域的論域。第一類互聯網企業是提供互聯網產品或服務的企業，如百度、騰訊、阿里、谷歌等；第二類互聯網企業指的是提供計算機硬件、軟件設備或相關專利的企業，如蘋果、高通、英特爾、華為等；第三類互聯網企業則是依托于互聯網科技進行商業模式創新的企業，如滴滴、摩拜單車、優步。此三者之間或存在著某些交叉，或仍不足以清晰地界分所謂的互聯網企業。但總而言之，本文采用的是泛互聯網的立場。

本文的討論并不與上述分類一一對應，但所討論的理論均適用于上述領域。筆者的研究方法主要是通行的反壟斷法理論——因此多半是經濟學的，只在少數情況下夾雜點法條主義。^[3]本文堅定地認為，反壟斷法保護的是市場競爭的秩序或過程，而不必然是特定競爭者的利益；科以反壟斷法的否定評價必須要求涉案行為具有反競爭效果，因此反壟斷法的介入必須是適當的、成本可控的^[4]（盡管后者并不是本文所討論的），且更必須是與市場競爭相關的（而不是單純的知識產權或隱私權保護）?；ヂ摼W領域的反壟斷必須謹慎，但謹慎并不意味著無所作為，更不能一出現新問題就想著新方法或者簡單的將其歸入“難辦案件”。^[5]若然如此，反壟斷法永遠跟不上技術創新與市場變化。本文緊密結合個案實踐與理論應用，因此也是一種社科法學的超法律嘗試。^[6]

二、“3Q大戰”的真理與謬誤

奇虎360訴騰訊壟斷糾紛案（以下簡稱“3Q大戰”）可能是近十年最重要的反壟斷司法判決之一，最高人民法院在判決中也提出了很多精彩的觀點。然而，這同時也是一個容易引人誤解的判決。如果對本案的法理之解釋稍有偏差，將使得其對市場競爭的消極影響擴大，并淪為具有市場支配地位的企業的護身符?？紤]到最高人民法院將其列為指導性案例，大有借以塑造市場秩序之勢，因此，妥善地評價該案的得與失乃題中應有之意。

（一）市場份額已是明日黃花？

首先，本案中對于將市場份額作為認定支配地位這一指標的淡化只能說明法院認為較高的市場份額不能單獨認定某一企業在相關市場必然具有支配地位，但這并不意味著市場份額不能作為評估市場力量的重要指標；恰恰相反，依照最高人民法院的邏輯，如原告能證明相關市場的實際進入壁壘較高，其他競爭者難以形成有效的競爭約束，即使被告的市場份額不高，也可能認定其具有市場支配地位。因此，本案并不是對市場份額的全面否定，而是基于市場份額更全面地分析相關市場的競爭狀況。全面分析意味著審慎，不過審慎并不代表著放任自流的保守。

但是，審慎的最高人民法院的確在否定市場份額的推定作用時用力過猛了。市場份額依舊是檢驗特定企業市場力量的重要指標之一，^[7]尤其當特定企業的市場份額在較長一段時間內呈現穩定的壟斷趨勢時更是如此。姑且不論反壟斷法從不是法條主義的法律，^[8]即便從法律規范的視角出發，即時通訊服務市場真的處于動態競爭之格局（最高人民法院也承認這一點），那么相關市場理應至少存在兩個同等體量的競爭性服務。值得注意的是，筆者在此處使用的是“服務”而非“企業”這一用詞。事實上，即使在互聯網行業中與騰訊的體量相當的企業還有阿里、百度等幾家互聯網巨頭，也不代表它們能夠隨時隨地、輕而易舉地殺入即時通訊服務市場。^[9]

相反，如果在一個本應競爭激烈、活躍度較高的市場呈現出異常穩定的競爭格局，那么就不能排除相關企業具有市場支配地位的可能性。^[10]騰訊長時間穩定地占據具有絕對優勢的市場份額，其本身即可以說明即時通訊服務市場存在一定的進入壁壘。事實上，最高人民法院過分強調了其他競爭對手擴大市場份額或進入相關市場的理論可能性。當其他競爭對手的產能投入與其現有的產出相差不大時，其供應彈性是不足的，其所能形成的競爭約束也相應較小，而此時具有較高市場份額的企業無疑處于市場支配地位。^[11]如果遵循最高人民法院的邏輯，市場份額是個引人誤解的指標但份額降低又可以表明不具有支配地位的話，那么反過來說，是否競爭對手的份額上升其實也可能只是錯覺？況且，正是由于“3Q大戰”僅僅發生了一天，一些用戶可能在道德情感驅使下沖動地選擇了卸載QQ并轉換至其他即時通訊服務軟件。但如果放在一個更長的時間段內，受網絡效應（Network Effect）所限的用戶還會持續選擇如此嗎？

（二）往返流轉的支配地位與競爭損害？

“3Q大戰”另一個極具突破性的觀點是，在相關市場邊界較為模糊、被訴經營者是否具有市場支配地位不甚明確時，可以進一步分析被訴壟斷行為對競爭的影響效果，以檢驗關于其是否具有市場支配地位的結論正確與否。

這本是一個模棱兩可卻飽含深意的論點，但非常容易陷入解釋的誤區。審理本案的朱理法官曾在某會議上旗幟鮮明地指出，“3Q大戰”僅僅發生了一天，很難有證據或事實支撐一天的時間究竟能給相關市場帶來多大的損害。^[12]因此，在這個意義上，騰訊在即時通訊服務市場上不具有支配地位。據此，朱理法官的觀點其實是，當特定企業未能對相關市場造成任何競爭損害時，該企業即不具有市場支配地位。但一般而言，一個企業是否在相關市場內具有支配地位與涉案企業是否在相關市場內造成競爭損害是兩個維度的問題。具有市場支配地位的企業不一定排除或限制相關市場的競爭；而反之，不具有排除或限制競爭的效果也難以佐證特定企業不在該相關市場內具有支配地位。

當然，筆者并不是說反競爭效果與支配地位的認定毫無關聯。相反，筆者認為，在互聯網領域，能夠單獨產生排除或限制競爭效果的企業很有可能在相關市場上具有支配地位。試想，在一個所謂動態競爭、邊際成本趨向于零的互聯網市場中，如果某一企業的單獨行為足以排除或限制競爭的話，那么說明其市場支配力十分強大，因而可以推定其具有市場支配地位。而且，這也符合最高人民法院的裁判邏輯：即使某個企業的市場份額較低，但如果其有能力實施足以損害相關市場有效競爭的行為，也可證明其具有市場支配地位。^[13]

但是，通過否定排除或限制競爭的效果來否定具有支配地位則是相當危險的——因為這無異于承認一種推定——具有支配地位的企業勢必會產生排除或限制競爭的效果，除非其能證明其行為的合理性。綜觀所有互聯網企業在歐洲遭遇的反壟斷調查事例，幾乎很少有成功抗辯的先例。^[14]

（三）相關市場界定：避實就虛的學術回應

遺憾的是，上述有價值的分析視角基本沒得到足夠的關注，其內在蘊含的法理爭議亦未得到充分的詮釋。相反，有關本案主題的學術評論文章卻顯得淺嘗輒止、避實就虛。這些探討將大量的筆墨放置在相關市場界定的“方方面面”——市場界定的必要性、假定壟斷者測試（small but significant and non-transitory increase in price，以下簡稱SSNIP測試）、免費模式、雙邊市場、平臺競爭等，其中不乏無甚價值的觀點重述。即使個別文章注意到了網絡效應或網絡外部性的問題，其內容也多數寫得似是而非。

首先，盡管有觀點認為最高人民法院淡化了市場界定的必要性，^[15]并且可能受到一些知名學術論文的影響，^[16]但實際上最高人民法院從未主張無須界定相關市場。最高人民法院只是機智地通過闡明“市場界定僅是手段而非目的”，豁免了其可能因錯誤的市場界定而須承擔的責任。在此過程中，最高人民法院的潛臺詞其實是：即使我所界定的相關市場存在問題也是情有可原的，因為相關市場界定本就無須明確而清楚。事實上，這種闡述僅僅是修辭的藝術而已。^[17]如果據此便誤會最高人民法院認為市場界定是不必要的，那反而是“不知我心謂我何求”了。況且，沒有哪個實務案例不是從界定相關市場開始做起的，否則測算市場份額、界定市場力量及競爭約束等將無從談起^[18]。

其次，免費模式沒有根本性地顛覆互聯網領域的相關市場界定，SSNIP測試也并不是界定相關市場的“必需品”（Necessity）。一些文章夸張了SSNIP測試的普適性，^[19]對難以適用SSNIP測試的擔憂也顯得杞人憂天；^[20]有些文章甚至抱殘守缺地提出一些稀奇古怪的修正。^[21]亟須明確的是，制定法上從未要求界定相關市場必須應用SSNIP測試。歐盟委員會就在谷歌通用引擎及購物比較服務處罰案中明確否定了適用SSNIP測試的必要性。^[22]況且，所謂免費其實并非免費^[23]——消費者以“支付”其注意力、數據信息等方式換取某種互聯網服務^[24]（即時通訊服務、社交網絡服務、搜索引擎服務等），而企業則將這些注意力或數據信息直接或間接地轉化為收入^[25]（付費訂閱、定向廣告、增值產品等）。羊毛可能出在羊身上，也可能出在豬身上，但業務還是那個業務，不因其形式免費或是收費即改變其本質，更何況所謂免費只是沒有以傳統的形式向某一方收費而已。

由此，有一類文章認為雙邊市場理論是準確界定互聯網領域的相關產品或服務市場的解毒劑（甚至是唯一的解毒劑）；^[26]也有一類文章干脆打太極，既說雙邊市場有效，又說要超越雙邊市場，還說即使超越雙邊市場也得謹慎行事；^[27]還有一類文章基于對某些雙邊市場理論的質疑^[28]而產生所謂上下游修正版雙邊市場分析。^[29]但是，這些文章均未道出足以支撐雙邊市場理論適用的理由，即為何在界定免費產品/服務市場之余還必須界定在線廣告市場（甚至為何僅須界定在線廣告市場）。更重要、更致命的是，從沒有哪個法條或某種高深的反壟斷法理論說過單個案件的市場界定是唯一的，但似乎大多數學者都默認如此。在同一個案件中存在多個相關市場本是稀松平常的，即使對于傳統領域的案件也是如此。^[30]如果騰訊既在即時通訊服務市場上競爭，也在在線廣告市場上競爭，而且涉案行為與之緊密相關，那么自然應該界定多個市場。但是，即使某一市場內的舉動可能影響另一個市場的情況，若這種聯系不夠緊密，就無須將另一個市場考慮在內。

因此，這些在相關市場界定等諸多話題上耗費筆墨的文章只是言之鑿鑿的理論堆砌。一談到個案，上述文章基本都是三言兩語地輕描淡寫，很少能給出實質性的意見。即使有文章有所突破，其論點也令我不敢茍同，^[31]不僅沒有說明免費模式和雙邊市場的真正意義與貢獻，相反卻泥足深陷而自亂陣腳。

（四）免費及雙邊市場：一種嘗試

筆者認為，從法理上而言，“3Q大戰”確實是個結結實實的錯案。最高人民法院根本不應僅考慮騰訊是否在即時通訊服務市場造成競爭損害，還應該考慮其在即時通訊服務市場上的行為是否損害在線殺毒服務市場上的競爭。企業將其在某一市場的支配力量傳導至另一市場，并參與或破壞（甚至損害）另一市場的競爭，這是典型的杠桿。^[32]而這一顯然應該適用傳導理論（Leverage Theory，或稱“杠桿理論”）的典型案例卻被生生誤解至今。本案中，騰訊是將其在即時通訊服務市場上的市場力量傳導至在線殺毒軟件服務市場，繼而損害在線殺毒軟件服務市場中的競爭秩序及其競爭者（奇虎360）。這種防御性的傳導行為（因360對QQ進行凈化）既阻卻了360對QQ在即時通訊服務市場帶來消極影響，也保護了其在即時通訊服務市場的積極地位，還在經意或不經意間掠奪了在線殺毒服務的市場份額。^[33]

因此，在該案中，應該從足以吸引用戶的即時通訊服務市場來考量認定是否具有支配地位，在認定競爭損害則應該考量在線殺毒軟件服務市場是否受損。也因此，市場份額不應僅考慮即時通訊服務市場上的變動，因為MSN、飛信等即時通訊服務軟件并非“3Q大戰”的直接受害者，而在線殺毒軟件服務提供商奇虎360才是“直接受害者”。相應地，還應考慮騰訊的行為是否造成其在在線殺毒軟件服務市場上攫取了一定的市場份額，以及奇虎360相應損失了多少市場份額。如果騰訊可以輕易地進入在線殺毒軟件服務市場，并損害另一個在線殺毒軟件服務巨頭的利益，那么恰恰說明騰訊所擁有的市場力量是十分強大的。

這其實與雙邊市場理論大師David Evans的觀點不存在沖突——既然他擔心的是不運用雙邊市場會造成特定案件中僅考慮一端而忽略另一端導致最終造成錯誤，^[34]那么在本案中至少還應該考慮在線殺毒軟件服務市場的市場份額、競爭變化，而不是大而化之地將其認定為平臺競爭或界定注意力市場。^[35]

進言之，該案并不應適用所謂雙邊市場理論，因為即時通訊服務市場與在線殺毒軟件服務市場并非緊密的雙邊關系。騰訊要求用戶卸載360殺毒軟件并提供QQ醫生作為替代，不僅僅是一種搭售，也表明二者確已在在線殺毒軟件服務市場上進行直接的競爭。況且在本案中，即時通訊服務市場出現競爭損害的概率本就是極低的——騰訊強迫用戶二選一的行為限制的是奇虎360在在線殺毒軟件服務市場上的競爭能力，而非任一在即時通訊服務市場上的競爭對手的競爭能力。因此，其行為根本不可能造成其在即時通訊服務市場上的競爭對手的競爭損害，繼而從常理上來說，它這一限制消費者選擇的排他性行為將導致其在即時通訊服務市場上的份額在短期縮減，而不可能增加。相反，如果其在即時通訊服務市場的份額僅有些微變化，恰恰反證其在即時通訊服務市場具備強大的支配力。同時，應該從在線殺毒軟件服務市場上的份額變化去考慮騰訊的排他性搭售是否造成競爭損害。

當然，筆者并不是說騰訊QQ的行為構成濫用支配地位。是否造成競爭損害是事實問題，須結合在案證據進行評價，這也是與最高人民法院的態度不謀而合的。筆者只是強調，不能從方法論上徹頭徹尾地否定傳導理論，^[36]且本案也無須適用所謂雙邊市場理論。就這個意義上而言，在本案中界定在線廣告市場是不必要甚至是錯誤的。首先，如果需要從補貼端考慮相關市場界定，那么勢必需要認定其免費服務的收入來源，但令人質疑的是騰訊QQ的收入來源是否主要、甚至是僅來自在線廣告。^[37]事實上，騰訊QQ還擁有大量的增值產品及服務（QQ會員、QQ皮膚、QQ空間、QQ郵箱、QQ游戲等）。顯而易見，相較于在線廣告收入，上述增值產品及服務所帶來的會員收入、皮膚/表情包收入、游戲收入與騰訊QQ的收入來源更具有緊密性，^[38]何況QQ空間或QQ郵箱等其他免費產品端尚未被考慮在內。其次，不論是需要認定支配地位的市場，抑或可能遭受競爭損害的市場都并非在線廣告市場。即使用戶的注意力降低、流量降低，也不意味著其廣告收入的降低，因為還須證明用戶的流失與廣告收入降低的因果關系。不難理解，并不是所有既存的流量都會形成可靠的轉化率。相反，可能流失的敏感用戶恰恰是對在線廣告極為警惕的用戶，因而對在線廣告端的收入不產生實質影響。況且，在理論上，在線廣告可以補貼任何不盈利（不僅僅是免費產品或服務）的產品端或服務端，難道這些被補貼的都是雙邊市場的一端？再者，回到實操層面，當原告（因被告不可能提供）未能提供任何關于在線廣告市場的界定與分析時，法院絕無任何動機去主動界定所謂在線廣告服務市場，那無異于自討苦吃。

從目前的互聯網商業模式來看，真正對互聯網廣告具有較大依賴的是在線視頻軟件（如愛奇藝、騰訊視頻、優酷等）。換言之，對于反壟斷法意義上的雙邊市場而言，要認定在線廣告服務與某種互聯網產品或服務具有雙邊市場條件下的緊密相關性，必須至少要求二者處于“皮之不存毛將焉附”的關系。^[39]即使如此，也仍須要求在該案中的相關企業可能直接對在線廣告服務市場產生直接影響，如谷歌/DoubleClick收購案。^[40]所以，對于雙邊市場理論的適用應該慎之又慎，尤其是在無須生搬硬套所謂雙邊市場仍能通過界定多個市場進行競爭分析時。生硬地把在線廣告服務市場拉進即時通訊服務市場的探討，顯然表明論者對即時通訊服務產品的競爭特性及用戶的敏感需求一無所知。如果用戶在使用即時通訊服務時主動或被動地接觸到過多廣告，那么無疑將極大地損害用戶體驗并導致用戶遷移。盡管廣告收入的重要性不容忽視，但智能手機游戲端的業務收入更足以支撐微信等社交網絡服務，而智能手機游戲顯然不能被認定為3Q壟斷案中的相關市場。^[41]

同樣地，在筆者看來，免費也沒有給相關市場界定帶來難度，不能因存在交叉補貼的商業模式就被蒙蔽了雙眼。假設騰訊或谷歌只是一家有情懷的企業，僅提供免費的即時通訊服務或通用搜索引擎服務，那么論者當然只會將這種服務的相關市場限定為即時通訊服務市場或通用搜索引擎服務市場。沒有了廣告收入或其他收入，只是這種情懷難以為繼罷了，但這不意味著單獨界定一個免費產品或服務市場存在任何困難或問題。況且，在個案中如有必要，當然應該界定多個市場。例如，在歐盟查處的谷歌搜索服務及購物比較服務案中，相關市場就被界定為通用搜索引擎服務市場及購物比較服務市場。其中，前者是谷歌具有市場支配地位的市場，后者是遭受競爭損害的市場。這也與歐盟在查處微軟案中所應用的原理是相類似的。^[42]

免費意味著更高的市場壁壘及競爭成本。一旦一個企業成功地提供某種免費產品或服務，競爭性企業則需要投入更多的資源及精力，并且需要長時間地提供免費產品或服務，還需要有能力對免費進行補貼?？紤]到用戶對免費產品或服務的（重度）依賴，競爭性企業無法在免費產品或服務端收費。況且，即使能夠提供同類型的免費產品或服務，企業仍面臨較大的風險，即如果消費者沒有為此支付足夠的“注意力”，競爭性企業在一段較長的時間中實際上無法與具有支配地位的企業展開有效的競爭，但仍需在多個市場內與具有支配力的企業相抗衡，由此其競爭成本將被大大抬高。^[43]因此，成功的新興互聯網企業均只能或多或少地提供創新型產品或服務，這才與當今互聯網競爭格局（尤其是中國）是相一致的。換言之，破壞性創新勢必帶來某種（即使只是形式上）新的產品或服務而非同質化競爭，而具有較強市場支配力的企業則趨于在相同或類似的相關市場內展開全面競爭。

由此觀之，David Evans教授雖然準確地說明了互聯網企業面臨極大的更新迭代的競爭風險，因此必須無休無眠地進行創新保持競爭力^[44]，但是，其僅注意到動態競爭卻忽視了動態壟斷——競爭效率的提升同時意味著形成壟斷的門檻變低了，壟斷也因此不再像過去的工業時代那般難以打破而趨于動態化?？紤]到朱理法官在多個場合的學術發言中均表達了對Evans教授觀點的認同與贊賞，^[45]我們必須謹慎地審視各種觀點，并警惕我國司法淪為某進口理論的試驗田這一危險態勢。動態競爭不意味著豁免反壟斷法的適用，反而是對反壟斷執法及司法提出了更高的要求，即應對方式不應是持續地放松對互聯網巨頭的警惕，而應該是提高執法或司法的效率以應對甚至消除潛在的動態壟斷的競爭損害。

三、標準必要專利的反壟斷

近年來，另一類格外引人關注的反壟斷糾紛則是標準必要專利的壟斷糾紛，此前剛一審結束的華為訴三星案正是這一熱點問題的又一例證。在本文中，有鑒于無線通信領域的標準必要專利反壟斷糾紛與本文的泛互聯網論域之契合性，本文擬以此為中心關注點展開討論。盡管在執法層面及司法層面，標準必要專利的反壟斷糾紛均已不勝枚舉，但相關的學術討論卻沒有很好地反映國內外實踐的成果；甚至極端地說，理論上的止步不前使得我們的知識產權反壟斷執法“落伍”了。

（一）標準必要專利的市場支配地位：推定說之否定

不論是華為訴IDC案^[46]、中華人民共和國國家發展和改革委員會（以下簡稱發改委）調查高通案^[47]，還是域外的早期經典案例^[48]均認為，因標準必要專利之唯一性和不可替代性，在每個標準必要專利上均構成一個獨立的相關市場。標準必要專利權人在該市場的市場份額達到100%，從而可以推定其具有市場支配地位。^[49]但是，簡單地將這一結論套用到每一個標準必要專利的糾紛案件中而忽視個案所具有的不同事實基礎將很有可能過分夸大標準必要專利技術的鎖定效應。

從目前各個法域的知識產權反壟斷指南來看，擁有標準必要專利并不必然同時具有市場支配地位。在華為訴IDC案中，廣東省高級人民法院認為IDC作為涉案必要專利許可市場唯一的供給方，其在3G標準中的每一個標準必要專利許可市場具有完全的份額。更加重要的是，由于IDC僅以專利授權許可作為其經營模式，且自身并不進行任何實質性生產，不需依賴或者受制于3G標準中其他必要專利權利人的交叉許可，故其市場支配力未受到有效制約，當然具備市場支配地位。廣東省高級人民法院還認為，作為行業參與者的華為為執行3G標準已作出大量先期投入，如若更換標準則不僅需要承擔巨大的沉沒成本，還需承受巨大的轉換成本和市場風險，所以IDC的3G標準是不具備現實替代性的。

但是，法院的說理是存疑的。由于IDC不進行實質性生產，一旦下游的設備制造商紛紛轉換至其競爭對手的專利或者在侵權的狀態下繼續使用其專利而不支付許可費，其將面臨無利可圖或維權成本極高的風險。IDC不僅難以形成鎖定效應并掙脫交叉許可的“桎梏”，反而極大地依賴于下游的設備制造商FRAND（Fair，Reasonable，and Non-Discriminatory，公平、合理和非歧視）義務的履行。況且，華為是否難以承擔巨大的先期投入并難以轉換至其他標準必要專利，其舉證責任在于華為。在華為未能充分舉證證明其在巨大的先期投入后轉換至其他標準必要專利將給它造成不可逆的競爭損害時，法院不能徑行認定這種因轉換成本過高而造成的事實鎖定。如果說初審法院將3G標準的不可替代性歸因于IDC無法舉證證明華為可以選擇替代性的技術標準或標準必要專利，法院“消極與保守”之立場便可初步得證，那么廣東省高級人民法院通過論證轉換成本過高而不具有轉換可能性就顯得過于“積極而能動”了。此外，是否IDC的每一個3G標準必要專利均能構成獨立的相關市場，還須考慮涉案專利的特點來判定。唯當涉案專利在技術上（而非商業上）不具備替代性時，相關市場才可界定為該標準必要專利（許可）市場。^[50]

同樣的，在發改委調查高通案中，高通之所以最終沒有提出證據證明其不具有市場支配地位是因為發改委的處罰并沒有動搖高通的根本性商業模式，即以整機售價為基礎計算專利許可費的模式，而不是因為高通發自肺腑地“真誠悔過”。反觀韓國公平交易委員會（Korean Fair Trade Commission，KFTC）處罰高通案，KFTC要求高通調整其商業模式則觸犯了高通的根本性商業利益，因此高通提出了諸多抗辯并認為KFTC不足以證明高通的行為損害競爭。^[51]而在美國聯邦貿易委員會（Federal Trade Commission，FTC）訴高通案中，FTC直接放棄了認定高通在標準必要專利（許可）市場的支配地位，而僅把重點集中于基帶處理器市場。FTC僅認為高通的2G的標準必要專利數量處于壓倒性優勢（3G、4G標準必要專利與其他競爭者持平），但拒絕認定其在標準必要專利市場上具有支配力。有學者猜測上述舉動有兩方面的原因，一方面是因為標準必要專利組織認定標準必要專利時的寬松所導致的標準必要專利的“非必要性”，另一方面則是因為越高份額的標準必要專利僅能證明標準實施者越不愿意支付高額的許可費。^[52]對此，國內學者也提出了類似的觀點。^[53]

標準必要專利本身是以激烈競爭換壟斷可能性的產物。專利研發人必須通過大量的研發或投入換取其加入、納入某種技術標準的可能性，在技術標準中亦會面臨不同的具體技術之間的競爭。因此，在這個意義上，標準必要專利權利人至少面臨技術標準層面的不同標準之爭與同一技術標準中的不同標準之爭，并且還須無奈地接納技術標準更新迭代的風險。^[54]即使在標準確定后不同標準之間的替代性會消失，^[55]但這也不意味著標準必要專利權人因此天然地獲得壟斷地位繼而可能損害競爭。即使在2G無線通信技術標準必要專利市場份額超過90%的高通，在3G標準與4G標準上的市場份額也紛紛呈直線下降的趨勢。因此，我們必須緊密結合個案情況，妥善地予以評價。

（二）被夸大的專利劫持與隱形的反向劫持

標準必要專利的支配力之所以（甚至是其反競爭性）被妖魔化，還應“歸功于”理論研究中被過分提及的專利劫持。專利劫持是指專利權人通過訴訟或其他強制的方式強迫專利實施人在談判中接受其高價許可費。^[56]一旦專利實施人選定標準后形成鎖定效應，專利實施人將在談判中面臨不利的境地并被迫接受高額許可費報價。^[57]專利劫持不僅引發了嚴重的壟斷問題，更直接損害了創新。^[58]

華為訴IDC案可以說是中國法院應用專利劫持的重要先例，但假使沒有華為訴三星案的反襯，就無法體現二者邏輯上的割裂。在某種程度上，筆者主張華為訴IDC案與華為訴三星案中至少有一個是錯案。在華為訴IDC案中，法院僅考慮了IDC的專利劫持而未考慮華為的反向劫持。具體而言，華為既沒有遭到禁售也沒有接受IDC的報價，因此，雙方的談判能力至少處于相同層次（即使不是完全對等）?？紤]到IDC事前分文未獲，所謂的專利劫持其實沒有事實根據；相反，華為則借助法院之手，不僅獲得了“合理”的許可費率之裁定，還獲得了2000萬的巨額賠償。這彌補了其在美國法院所付出的訴訟成本，使得IDC的專利價值及為專利爭取的價值打了水漂，反向劫持的效果十分顯著。在華為訴三星案中，法院卻直接把作為專利實施人的三星的反向劫持認定為對FRAND義務的違反而存在明顯過錯了。^[59]

事實上，域外早有觀點認為所謂的專利劫持損害競爭缺乏實證依據，并與現實中移動設備制造商之間激烈競爭、持續高速創新與降低市場集中度等情形相左。^[60]也有觀點認為，專利劫持與反向劫持構成有效均衡：法院并不是無條件地對SEP權利人予以保護，當訴訟時間較長而訴訟成本較低時，專利實施人其實無所畏懼。^[61]一些中國學者也已敏銳地意識到反向劫持所帶來的問題。^[62]由于實踐中過分強調上游標準必要專利權人的賣方力量而忽略了下游標準必要專利實施人的買方力量，^[63]導致實踐中對標準必要專利的控制力量過分夸張。

反向劫持的典型例子即蘋果與高通的標準必要專利糾紛。在許可協議到期后，蘋果沒有接受高通的報價而逐漸地將其合作伙伴轉為英特爾，這直接導致了高通在營收上的重創。蘋果作為下游的手機制造商在很大程度上影響了上游市場的競爭格局。高通在高端4G-LTE基帶處理器市場上的份額極大地依賴于其與蘋果的合作。一旦蘋果選擇與高通的競爭對手合作，高通的市場份額及盈利則會顯著降低。須知，高通的直接客戶是設備制造商（如蘋果），其專利及承載專利的基帶處理器仍須依附于終端設備。就消費者而言，除非存在明顯的質量降低，即在處理器速度上存在明顯的下降，他無法感知其專利技術對于終端設備的貢獻（即使貢獻很大）。^[64]因此，具有強大品牌效應和客戶粘性的設備制造商擁有極強的議價能力，即使強勢如高通也需要在很大程度上依賴于它。此外，高通還須面臨由蘋果投資的博通公司的敵意收購的風險，^[65]偌大的、依賴專利而生的公司可能頃刻之間土崩瓦解。

筆者并不是說反向劫持所造成的問題比專利劫持更加嚴重，而是說倘若忽略反向劫持的制衡效果就會不可避免地夸大專利劫持的損害。更重要、也更嚴重的是，關于標準必要專利的反壟斷執法忽視甚至違背了最基本的反壟斷法原則，即反壟斷法規制的是破壞競爭過程（秩序）的行為。^[66]在華為訴IDC案中，即使IDC報價構成過高定價，但這種過高報價的行為是否損害市場競爭仍是存疑的。同時，專利費疊加所導致的過高定價缺乏證據支撐。^[67]

需要特別說明的是，過高定價之所以并非美國反壟斷法的規制行為，^[68]是因為更尊重意思自治的美國篤信“市場是公平的”，他們不相信作為經濟理性人的市場主體愿意承受無理的高價且競爭對手會無所作為，對于標準必要專利亦是如此。中國出于產業保護等非市場的原因，采用的自然是干預主義。當下，亦有學者對我國的這種干預政策提出了學術批評，但這種批評卻走向了另一種謬誤，其中尤其值得商榷的是認為干預高價可能抑制創新。^[69]由于缺乏投資人邏輯，法律人往往認為干預某種高價將可能限制謀利的激勵，但事實上當某種專利可能在技術上獲得高額利潤時，企業的決策一定是對這種專利技術進行投入（或研發或直接購買），因為法律上的否定評價是事后評價而且存在潛在的駁回可能性。這也是為何華為通過多年的努力從標準實施者轉變為標準必要專利權人。一言以蔽之，筆者認為，法院在上述案件中對過高定價進行干預有失妥當的唯一原因在于所謂的“過高定價”并未（至少沒有足夠的證據證明）破壞競爭秩序，而不能將“干預高價可能抑制創新”也作為批評理由。易言之，一旦在個案中確有證據表明這種“過高定價”已經在事實上破壞了競爭秩序，法院就必須果斷地進行干預，而不能用“可能抑制創新”作為其無所作為的擋箭牌。

此外，華為訴IDC案的裁判費率也存在問題。李劍教授就認為法院存在事后之明偏見而忽視了可比較協議（IDC與蘋果的許可協議）及涉案協議的競爭市場情況的不同；^[70]即使李劍教授是錯的，法院也正如部分觀點所示，^[71]沒有詳盡解釋適用可比較協議法的合理之處。限于篇幅，本文對于合理費率的計算方法不再贅述。^[72]

（三）FRAND原則、禁令救濟與競爭法

FRAND原則最初是標準化組織為防止SEP權利人可能存在濫用權利等專利劫持的行為而要求其加入的成員必須履行的許可原則。^[73]但是，這一原則長期以來一直受到一定的誤解，誤以為FRAND承諾是由SEP權利人向標準化組織作出的，因此僅有SEP權利人須履行FRAND義務。更重要的是，盡管FRAND原則一直與競爭法過從甚密，但是FRAND原則與競爭法的關系卻沒有得到充分的闡述。

實際上，FRAND原則是SEP權利人及SEP實施人均須承擔的合同法上的談判義務。^[74]這一原則的抽象性意味著實踐中必須允許許可人與被許可人形成多種多樣的談判（商業）結果。^[75]不僅是SEP權利人，SEP實施人也必須在許可談判中承擔誠意談判的義務，不得惡意阻礙甚至根本性地摧毀談判進程，致使許可談判的目的落空。如果SEP實施人在許可談判中存在明顯的惡意或過錯，那么SEP權利人通過專利訴訟尋求救濟就不能被認定為濫用市場支配地位。^[76]

在2017年的華為訴無線星球案中，^[77]英國高等法院（UK High Court）著重論述了更普遍意義上的FRAND原則與競爭法之間的關系。Birss法官充分考慮了標準必要專利許可雙方的議價能力，將FRAND義務擴展至整個許可談判階段，試圖平衡專利許可人與專利實施人之間的權利義務，鼓勵雙方進行誠意談判。同時，他也明確了FRAND原則與競爭法之間的界限，更加尊重當事人雙方自由意志達成的合意談判，給予專利權人更大的權利空間。具言之，Birss法官就FRAND原則與競爭法的關系作出了如下總結：第一，FRAND與競爭法的邊界不同，超過FRAND費率的許可費率并不必然違反競爭法；第二，只要不與競爭法相悖，雙方當事人自愿協商議定的、在FRAND費率上下浮動的費率都應該是合法的；第三，如果被許可人拒絕接受法院裁定的FRAND費率，法院將頒布禁令。反之，如果專利權人拒絕接受，則法院會拒絕頒布禁令；第四，雖然被許可人未作出FRAND承諾，但其也須以FRAND的方式與專利權人展開談判；第五，在許可談判中，無論商談給出的費率是高于或者低于FRAND費率，只要沒有瓦解或者損害談判則均是正當的；第六，對情況相近且相競爭的被許可人采取不同的許可費率并不必然構成歧視，除非費率的區別損害了兩個被許可人之間的有效競爭；第七，在評估專利權人的支配地位時，FRAND承諾的經濟效力和被許可人的反向劫持的可能性都是相關的評估因素，而反向劫持有可能導致的最終結論是專利權人并不具有支配地位；第八，如果專利權人在沒有和被許可人有任何溝通的情況下發起訴訟并申請禁令，則構成濫用支配地位。

令人遺憾的是，本案中Birss法官仍沒有給出歧視性定價的邊界。按照Birss法官認定的事實，無線星球主張的費率并不是FRAND費率。同時，無線星球與三星之間的許可費率也低于無線星球給予華為的許可費率。在這種情況下，法院應該就不同的許可費率是否可能損害三星與華為之間的有效競爭展開更加縝密的分析，而不能僅僅因為無線星球在談判過程中履行了FRAND義務即認定其差別待遇未違反競爭法。同時，由于Birss法官并沒有嚴密地論證這種差別性費率將多大程度上損害或為何不損害被許可人之間的有效競爭，因此這也相當于變相鼓勵并助長專利權人實施差別性許可費率。

在我國目前的司法實踐中，除早期的華為訴IDC案外，其他相類似的案件（比如華為訴三星案）均沒有過多地涉足反壟斷法。^[78]而在發改委查處高通案后，對于標準必要專利領域的反壟斷執法也陷入了數年的沉寂。目前，現有司法實踐^[79]與理論研究^[80]均將FRAND原則與專利訴訟中的禁令救濟更加緊密地聯結在一起。這當然是因為處于消極被動地位的法院系統“不告不理”的職能定位，但即使是積極主動的執法機關也毫無動作，或許就意味著對FRAND原則進行反壟斷法上的定位仍需我們繼續探索，這也給我們的理論研究留下了更多的遐想空間。

四、數據與反壟斷

數據行為一般會引發數據保護或隱私相關的法律問題。但是，隨著數據信息上升成為數字化時代最為重要的競爭資源以及企業之間跨界競爭之勢愈演愈烈，掌握數據的互聯網平臺越來越多，使得討論數據與反壟斷之間的關系變得十分必要。

從司法實踐的角度上看，2017年的確可以說是數據競爭元年。在該年間，不僅國內法院審結了數起有關數據競爭的案例，國際上也有多起數據競爭執法與司法的案例相繼出現（容后詳述）。然而，國內對于數據的競爭研究卻寥若晨星，僅有以韓偉為代表的一些青年學者在學術研究上做出各種嘗試。^[81]與法條主義^[82]或法律解釋主義占主導地位的民商法領域不同，當法條對所謂的數據壟斷不置一詞時，許多專家、學者除了盡可能含混地表示此類問題難以回答需要進一步討論以外，只能寄望于在“立法中心主義”^[83]的說辭中尋得托詞。不過，司法實踐卻不能對紛繁復雜的糾紛坐視不理，筆者在本部分試圖證明的是：法院可以妥善地通過創制或變換一些基本原則和方法來為實踐中出現的新問題提供理論指引（盡管在個案的應用中存在偏差），尚不存在提出全新的反壟斷法理論之迫切需求；筆者也將在更一般的意義上揭示，法條主義并非穿越錯綜復雜的實踐之唯一（主要）路徑。^[84]盡管當前司法實踐多發生在反不正當競爭法領域，但其與反壟斷法的競爭精神及經濟分析進路是一致的。

（一）數據、市場力量及數據收集：競爭法的邊界

大數據首先沖擊的反壟斷實踐領域其實是通常為理論研究者所忽視的合并控制（Merger Control）領域。由于數據資源的重要性，數據驅動型的并購交易逐年增多。然而，從目前的歐盟實踐來看，數據本身并沒有從根本上改變歐盟委員會的分析框架。在現有的體系下，歐盟委員會仍須從橫向重疊、縱向關系、相鄰關系等角度評估數據對相關市場的影響。一些理論研究也強調了無須改變目前的規制框架，反壟斷并購執法也不應該單純地將監管之手伸向純隱私保護的領域，^[85]競爭法足以應對數據問題帶來的挑戰。^[86]這也直接反映在過往的一些并購案例中。^[87]

德國與法國的執法機構對數據的競爭問題持更為嚴厲的立場。雖然持有數據本身（即使擁有海量數據）不能當然地推定相關企業具有市場支配地位或市場支配力，^[88]但顯然當獲取一定數量的數據會直接影響到相關市場的競爭有效性時，數據的獲得將構成一定的市場進入壁壘^[89]，因此其可以構成評估市場力量的重要因素之一。在這個意義上，數據首先影響競爭分析的方面在于市場力量的評估。

在進一步討論前，筆者有必要先將數據行為分為兩類，即數據收集行為及數據使用行為。在數據使用行為中又可細分為自己使用（數據研發）及許可他人使用（消極許可行為表現為拒絕許可）。雖然理論上認為數據具有非排他性，^[90]由此可推出一個企業擁有大量數據是無法被認為具有支配地位的，因為一個企業無法限制另一個企業獲得相類似的數據。^[91]更有甚者認為初創型的互聯網企業只需要了解用戶的簡單需求就能切入足以獲取大數據的市場^[92]。但是，這種理論顯然忽視了數據收集的實踐樣貌，即企業為獲得原始數據，必定需要開發出某種在功能上為市場所認可的產品或服務，才能吸引到足夠的用戶或注意力，進而收集大量的用戶數據。這一類數據直接體現了該企業在特定產品或服務上的競爭優勢，而這并不是同類較弱勢的競爭者或（尤其是）其他較小的依賴于數據進行業務發展的小企業可以相匹配競爭的。對于初創型互聯網企業來說，光有好的商業概念（模式）是不足以取得成功的，沒有足夠的資本支持和變現能力將使得它們難以為繼；況且如果真的那么容易，為何其他競爭者不能通過快速復制其商業概念（模式）而大獲成功呢？

最為典型、也是全球目前唯一一起關于數據收集的反壟斷調查案即德國聯邦卡特爾局（Federal Cartel Office，FCO）查處Facebook濫用數據案。FCO對Facebook的反壟斷調查的初步結論是：Facebook濫用其在德國的社交網絡市場上具有的支配地位。根據FCO的指控，^[93]Facebook的濫用行為主要表現為強迫用戶允許其無限制地收集用戶的各類數據。Facebook作為一家在社交網絡市場上具有支配地位的企業，其用戶難以轉換到其他社交平臺。為了使用Facebook，用戶只能選擇接受“一攬子”（Whole Package）的授權同意條款；否則，用戶將無法使用Facebook。

按照FCO的觀點，Facebook社交網絡平臺具有極強的鎖定效應，其他社交網絡平臺難以對其形成有效的競爭約束。在別無選擇的情況下，消費者為了繼續使用Facebook而只能被動地、甚至是被迫地接受Facebook提出的任何不公平的交易條件，從而使其選擇權遭受侵害。同時，在該案中，用戶對Facebook嵌入API并收集其訪問其他第三方網站數據并不知情，也沒有充分地、有效地作出同意其進行數據收集的承諾。因此，在這個意義上，Facebook對該些數據的收集及其后續使用都侵犯了用戶的知情權。

但是，即使承認Facebook在社交網絡市場上具有支配地位，其未經用戶同意收集和使用數據的行為更多地反映為合同法上的格式條款問題。更關鍵的是，目前的初步結論中既沒有直接的證據顯示數據收集和使用行為損害了相關市場（不限于社交網絡市場）的競爭或妨害了其他競爭者的競爭。即使Facebook的數據收集和使用的行為加強了其在在線廣告市場上的市場力量（FCO也暗示了其處罰邏輯在于傳導效應），但由于在線廣告市場極為分散，更多的數據并不能使得Facebook在在線廣告服務市場上形成支配地位或排除、限制競爭。

筆者并不是說數據收集行為不可能產生任何反競爭的效果（尤其是對于具有市場支配地位的企業）。當企業的數據收集行為可能形成創新封鎖效應，提高競爭對手的市場競爭成本時，該企業的數據收集行為確實可能引發競爭關注。^[94]只是就個案而言，即使淵博如FCO的執法官員也沒有充分地、妥當地使其對Facebook數據收集行為的競爭損害的論證合理化。這也符合歐洲法院及歐盟委員會在過往的實踐，^[95]即在足以適用數據保護條例進行規制的時候慎用反壟斷法。

（二）數據抓?。汉侠矸治鲆暯窍碌谋壤瓌t之提倡

上述分析意味著，當執法機構或司法機關面對某種（所謂）新類型的競爭行為時，應當適用合理分析的原則（Rule of Reason）。這并不是“不在場的在場”^[96]或者簡單意義上的法律移植——盡管不少執法官員及學者認為我國立法中壓根兒不承認所謂的合理原則。即使對于一些較為傳統的壟斷協議問題，筆者也堅持認為并不存在所謂“原則禁止+豁免”^[97]的本身違法推定模式的分析進路；這是由于反壟斷法在適用上的經濟學范式^[98]所決定的。事實上，就算拋開經濟分析的進路，單從教義學上的體系解釋及當然解釋（舉重以明輕）的角度出發，也能得出我國反壟斷法下的所有行為均須評估排除、限制競爭的效果。合理原則并不是“本身合法的委婉說辭”^[99]；從技術意義上講，它的核心其實在于由誰來承擔競爭效果的舉證責任（并且如何根據個案舉證的情況來轉換舉證責任）。^[100]對于法律上并無明確定性的數據行為，更應該適用合理分析的原則謹慎地評價其合法性。

大眾點評訴百度案^[101]即是一起適用合理分析進行評價的不正當競爭糾紛案件。在該案中，百度地圖利用技術手段抓取了大量的點評信息，并在百度地圖搜索上以附上大眾點評的原始鏈接的形式陳列這些點評信息。上海知產法院在二審判決中指出，雖然百度地圖一定程度上豐富了消費者的選擇，但其并沒有采取對大眾點評損害最小的手段因而超出了必要限度。況且，百度的垂直搜索服務實質上替代了大眾點評的內容提供服務，不僅損害了大眾點評的利益，也抑制了市場進一步對信息收集進行投入的動力，損害了市場競爭秩序，故百度的數據使用行為構成不正當競爭。法院沒有停留在傳統的界定不正當競爭的三要素框架，即第一，其他經營者的合法權益是否受到侵犯；第二，消費者利益是否受損害；第三，競爭秩序是否受到消極影響。相反，法院進一步運用合理原則分析了涉案行為是否會產生任何積極福利。

在新浪微博訴脈脈案^[102]中，北京知產法院則沒有考慮合理分析的原則。在該案中，脈脈在未經用戶同意及新浪微博授權的情況下，抓取了新浪微博平臺上的公開信息并進行技術匹配。法院并沒有基于競爭法的立場去評價本案，而是更多地從消費者隱私保護的角度對該案加以考量。因此，法院在該案中確立了“三重授權原則”。具體而言，用戶須對收集原始信息的平臺方進行第一重授權；第三方平臺通過OPEN API獲得平臺方收集的數據須經平臺方的第二重授權；第三方平臺的數據收集行為還須經用戶的第三重授權。毫無疑問，這可能過度地壓縮了該些數據共享及后續開發的空間，不利于激勵市場形成數據互聯互通的健康生態。

盡管大眾點評訴百度案及新浪微博訴脈脈案的結果均對數據抓取方進行了否定評價，但兩個案件的評價方法和立場是不同的，這也從側面反映出適用合理分析并不一定意味著涉案行為是合法的。^[103]我認為，比例原則是將合理分析的思路具象化的判定方法。從學術史的演進來看，自2014年劉權副教授的《目的正當性與比例原則的重構》^[104]發表后，對于比例原則的探討，尤其是比例原則向各個部門法的適用延伸等問題^[105]引發了學術浪潮。也有學者已經對飽受爭議的視頻廣告過濾的不正當競爭問題提出了適用比例原則的分析方法。^[106]在競爭法的意義上，比例原則的適用方法可以修正為：第一，損害行為是否能夠帶來一定的社會福利或正向的競爭促進效果等；第二，損害程度是否適當且損害手段是否造成最低程度的損害；第三，損害效果是否明顯超過創新效應等積極效果且超出必要限度。

以數據抓取為例，數據抓取者可能侵犯了其他經營者的競爭性資源，但也可能同時利用所抓取的數據帶來創新性的產品或服務。雖然在很大程度上，數據抓取類似于對數據的攀附、搭便車，但是從另一種角度看又降低了被抓取方因數據封鎖所產生的市場壁壘，因為如果被抓取的數據被認為構成有效競爭的關鍵設施，則那些拒絕分享數據的經營者可能構成惡意不兼容甚至是濫用市場支配地位。由此，法院需要借助比例原則妥善地評價涉案數據抓取行為的法律邊界：數據抓取的創新效果、促進競爭的效果是否高于損害特定經營者（反不正當競爭法）、甚至損害整個市場競爭秩序（反壟斷法）的效果，而數據抓取是否盡可能避免傷害競爭者的利益并采用了較小程度的傷害手段且有無超過必要限度。^[107]

（三）拒絕許可：必需設施理論與激勵理論

相比于數據抓取行為來說，拒絕許可數據更可能引發反壟斷法上的風險。這是因為一般抓取數據的企業體量較小，甚至可能直接是某個數據開發型企業，而被抓取數據的企業往往體量較大。因為如前所述，有能力收集大量（原始）數據的企業必定是在某一特定相關市場具有一定的市場支配力的企業。

在美國也有一起與大眾點評訴百度案、新浪微博訴脈脈案相類似的案件，即hiQ訴領英濫用市場支配地位案^[108]。在該案中，hiQ在未與領英達成任何合同關系的情況下，未經授權地抓取領英網站上的用戶數據，由此引發了領英對于相關數據的封鎖。由于hiQ所抓取的是用戶已選擇在領英網站上公開的數據，法院就此認為，通過技術手段獲取這類信息只是提高了效率，重點在于數據的后續使用是否可能帶來任何法律問題。在默許hiQ的數據抓取行為的合法性的同時，法院也認可了hiQ關于領英可能涉嫌濫用市場支配地位的主張并頒布了禁令。法院認為，領英將用戶公開的數據也開發用于與hiQ相類似的雇員評估服務，即自己使用數據并通過傳導效應損害相鄰市場的競爭。同時，領英拒絕向hiQ提供已公開的數據，即拒絕許可他人使用并產生排他性控制的效果，由此損害創新。盡管如同領英在上訴狀中指出的那樣，hiQ遠未能證明這些行為足以損害相關及相鄰市場的有效競爭，但加州北區法院認為，盡管領英可能證明其行為不具有反競爭的目的且在事實上不違反反壟斷法，但就目前在案的證據而言仍足以使法院信服并頒發禁令。

雖然領英抗辯稱其拒絕開放數據是基于保護用戶隱私的目的，即如果用戶知道其信息可以被不加限制地收集并用于任何目的的分析，那么用戶將不愿意將更多的信息公開于網絡，而且用戶會喪失對領英的信任與信心。但加州北區法院否認了這一主張。法院認為，一方面，領英的用戶數據仍向其他第三方網站開放，而不是完全無差別地限制數據的流通使用；另一方面，hiQ也指出，領英在其他相關訴訟中主張其用戶對于他們選擇公開的信息并不存在隱私方面的權益，而hiQ在本案中也只是收集那些用戶已選擇公開的信息。更重要的是，領英在拒絕向hiQ提供數據的同時，也開發了一種與hiQ相類似的服務“Recruiter”，即幫助獵頭更好地為潛在的職位尋找合適的候選人。因此，法院有理由相信領英禁止數據收集的目的恰恰在于排擠其直接競爭對手，通過限制數據的流通，損害數據分析市場的競爭。

頗有趣味的是，hiQ在該案中還提出，領英將其在社交網絡服務市場的支配力量不正當地傳導至數據分析市場并拒絕hiQ抓取數據的行為違反了必需設施原則。由于目前本案還沒有正式的實體法判決，我們很難確認當下美國法院對必需設施理論的接受程度。但誠如領英在上訴狀中所述，美國最高法院從未在判例中認可該原則，^[109]而主流的美國反壟斷法專家也認為必需設施理論只能施加更多的競爭負擔而無法促進競爭或消費者福利。^[110]即使在承認必需設施理論的歐盟，^[111]對必需設施的認定標準也要求甚高而導致幾乎沒有個案可以成功適用該理論。

當然，即便拒絕分享（許可）的數據無法構成必需設施，也不意味著必需設施理論的絕對失靈。這只能說明，數據分享及拒絕許可也許難以直接適用必需設施理論。況且，正是由于必需設施理論的適用門檻過高，導致執法機關在執法過程中通過變通（降低）必需設施理論來完成競爭損害理論的構建。無論是歐盟委員會查處的谷歌搜索引擎服務案，還是FTC查處的高通基帶處理器壟斷案都強調了（谷歌及高通的）特定產品或服務對相關市場競爭的必要性。這種必要性實質上只是修辭性的必需設施理論，以免在日后的上訴過程中直接給予辯方以否定該理論的可能性。

本文在此提出另一種理論可能，即適用激勵理論去平衡數據抓取及數據封鎖之間的關系，這也是行為經濟學對反壟斷法的影響。^[112]一方面，由于公開的數據具有非排他性，鼓勵數據的分享將促進更多的企業利用這些數據開發更多的產品或服務，不僅促進了市場的創新，也可能促進多個相關市場的競爭活力，增加整體社會福利。另一方面，如果強制特定企業開放數據共享，其他企業可能會傾向于坐享其成，進而導致搭便車的現象層出不窮。開放共享在某種程度上鼓勵了難以有能力自行收集數據的小企業進行數據抓取，降低了這些企業為累積原始數據而開發產品或服務的激勵，也使得被抓取數據的大企業在原始數據收集及研發核心產品或服務的投入減少。更重要的是，強制共享也無法給予抓取數據的企業以激勵去提升其核心競爭力。正如前述，有能力收集原始數據的企業必定在某種特定產品或服務上有一技之長（如谷歌的搜索引擎服務、天貓的在線購物平臺服務等）。反壟斷法不僅沒有為具有市場支配地位的企業施加幫扶競爭者的義務，也不會保護特定的競爭者的利益。相反地，迫使一個成功的公司允許競爭對手搭便車，將直接抑制成功企業的創新和投入，并損害而不是促進競爭。況且，如果一個公司知道其數據開發行為無論如何均會被強制搭便車，那么其也會喪失自愿共享數據的動機。

五、余論

綜上所述，本文論域下的互聯網新經濟領域的競爭問題均沒有徹底地顛覆任何現有的反壟斷理論或更廣義的經濟學理論。通過評介近年來重要的互聯網領域反壟斷前沿案件，筆者論證了互聯網領域的反壟斷執法遠沒有到需要訴諸提出新理論的程度。盡管我所討論的案例可能還不足以涵蓋近年來所有前沿的互聯網反壟斷案件，如騰訊與網易云音樂的版權許可之爭、滴滴優步的合并案、蘋果訴高通案等皆有其獨特之處。但是，即使是這些本文尚未論及的案例也不足以顛覆任何既有的反壟斷理論。這還不是一種“縫縫補補又三年”的和稀泥——比起生造所謂的“平臺中立”等不著邊際的新理論，更深入、更全面地掌握和適用既有反壟斷理論（尤其是經濟學理論）顯得更為重要且迫切，因舊理論之適用仍具有很強的解釋力。由于我只是一個反壟斷法實務領域的“小蔥小蒜”，無須承擔相應的執法或司法錯案成本，相較于專家而言，我的犯錯成本很低——還可能因為“碰瓷”逼得專家來糾我的錯、使我獲益。因此，本文“無知者無畏”地試圖為一些前沿的互聯網反壟斷案件提供更廣闊的理論可能。

當然，本文也很自然地存在著諸多局限：由于堅持個案分析使得本文無法給出某種法學家更偏愛的更一般、更普適的理論分析框架，而且缺少一個較為集中的主題使得個案分析也略顯簡單、甚至可能被人指摘為粗糙；何況，上述的分析更多是技術層面的，還缺乏對制度層面的深入反思。比如，之所以數據抓取或拒絕許可的問題在中國僅發生在不正當競爭的領域，而沒有提起反壟斷訴訟，必須部分歸因于最高人民法院在“3Q大戰”中為市場創設的無形的默認規則（Default Rules）。而較之于強有力的經濟學動機，這種默認規則甚至可以產生更深層次的行為影響。^[113]比起對新理論的渴望，更可怕的其實在于執法機關或司法機關對于既有理論的錯誤把握、錯誤應用甚或棄之如敝屣?；ヂ摼W領域的競爭執法成本確實很高，但是這正需要學術界以更加務實的態度去在實踐的成果與困境中深耕，進而為實踐提供更為明確的政策建議。哪怕即使是主張對互聯網領域進行放松管制，也需要進行更為嚴謹的學術論證。^[114]況且如果體系化地俯瞰整個互聯網規制格局，便會發現僅有反壟斷法的規制被清冷地“束之高閣”。

反壟斷法始終會以進化的視角去分析進化的互聯網市場，但同時也在堅持其最原初的意旨，即保護及促進市場競爭^[115]。本文是為嘗試。

（初審：高天；校對：王藝玶）

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[1] 向文磊，北京安杰律師事務所反壟斷和反不正當競爭業務部律師，英國倫敦大學學院法學碩士（LL.M.）。本文觀點不代表所在機構立場，文責自負。本文直接獲益于戴龍教授的互聯網反壟斷規制新理論——“平臺中立”。按照戴龍教授的觀點，參考美國“網絡中立性”的概念應設計“平臺中立”原則讓互聯網平臺承擔相應的責任。筆者認為，所謂中立性無非是將特定互聯網平臺認定為具有必需設施的企業，其行為須受FRAND原則的約束。因此，上述觀點僅是“舊瓶裝新酒”而已。況且，互聯網平臺和傳統的自然壟斷及電信服務提供商之間存在不小的差異，是否一并適用中立性原則須極其嚴謹的探討。故而，貿然冠以“新理論”“新范式”等說法難免有生造概念之嫌。在筆者成文之時尚未見到戴教授的大作的公開發表，故如有誤解謹向戴教授致以誠摯的歉意。在此亦感謝戴教授的觀點為本文創作提供的靈感。

[2] SeeRichard A.Posner，“Antitrust in the New Economy”，68 ANTITRUST L.J.925 （2001）.

[3] 也有學者認為反壟斷法應兼顧經濟分析及法律形式主義，參見葉衛平：《反壟斷法分析模式的中國選擇》，載《中國社會科學》2017年第3期，第96頁。筆者并不贊同上述觀點，但限于篇幅，不再贅述。

[4] 典型文章參見Frank H.Easterbrook，“Limits of Antitrust”，63 Texas Law Review，1-40（1984）；G.A.Manne & J.D.Wright，“Innovation and the limits of Antitrust”，6 Journal of Competition Law and Economics，83-102 （2011）.

[5] 參見蘇力：《法條主義、民意與難辦案件》，載《中外法學》2009年第1期，第93-111頁。

[6] 例如，侯猛副教授曾嘗試撰寫過一篇從制度分析角度評價“3Q大戰”的文章。參見侯猛：《不確定狀況下的法官決策——從“3Q”案切入》，載《法學》2015年第12期，第15-22頁。

[7] Duncan Cameron & Mark Glick，“Market Share and Market Power in Merger and Mono- polization Cases”，17 Managerial and Decision Economics，193-201 （1996）.

[8] 典型的反壟斷法條主義之提倡，參見金善明：《中國反壟斷法研究進路的反思與轉型》，載《法商研究》2017年第4期，第71-80頁。

[9] 支付寶曾嘗試過引入社交場景，但宣告失敗。微信坐擁10億流量紅利，卻也依然做不好電商。

[10] CASE AT.39740，GOOGLE SEARCH （SHOPPING），at http：//ec.europa.eu/competition/antitrust/cases/dec_docs/39740/39740_14996_3.pdf （Last visited on March 4，2018）.

[11] William M.Landes & Richard A.Posner，“Market Power In Antitrust Cases”，94 Harvard Law Review，949 （1981）.

[12] 此觀點是朱理法官在2017年11月12日下午參加于北京中國大飯店舉辦的“創新、競爭與平臺經濟研討會暨《諾貝爾經濟學獎得主論文集》新書發布會”上討論環節中所提出的觀點，彼時筆者亦參加了此次會議。

[13] 顧正平、向文磊：《2017年中國反壟斷執法回顧之四：訴訟篇》，http：//www.anjielaw.com/uploads/soft/180122/1-1P122162P2.pdf，最后訪問時間2018年3月4日。

[14] 典型例證參見CASE AT.39740，Google Search （Shopping），CASE AT.40099，Google Android，CASE AT.40411，Google Search （AdSense） .

[15] SeeLim Y.& Shen Y.，“A Tale of Two Courts： Handling Market Definition in Abuse of Dominance Cases Under Market Share-Based Statutory Power Presumptions in China and Korea”，2 Competition Law International，Antitrust Chronicle，2-17 （2015）.

[16] SeeLouis Kaplow，“Why （Ever） Define Markets？”，124 HARV.L.REV.，437 （2010）.

[17] 關于判決修辭的文章，參見洪浩、陳虎：《論判決的修辭》，載《北大法律評論》第5卷第2輯，法律出版社2004年版，第424-445頁。

[18] SeeGREGORY J.WERDEN，WHY （EVER） DEFINE MARKETS？AN ANSWER TO PROFESSOR KAPLOW，at https：//ssrn.com/abstract=2004655 （Last visited on March 4，2018）.

[19] 參見丁茂中：《反壟斷法實施中的“相關市場”界定國際比較》，載《法學雜志》2012年第8期，第145-149頁。

[20] 參見胡麗：《互聯網經營者相關商品市場界定方法的反思與重構》，載《法學雜志》2014年第6期，第60-66頁。該文沒有提出任何具有實務可操作性的修正方法，根本稱不上所謂的反思與重構。當然，也有一篇例外，參見張昕竹、占佳、馬源：《免費產品的需求替代分析——以奇虎360/騰訊案為例》，載《財貿經濟》2016年第8期，第144-160頁。

[21] 參見孫晉、鐘瑛嫦：《互聯網平臺型產業相關產品市場界定新解》，載《現代法學》2015年第6期，第104-107頁。該文引入了一種“盈利來源界定法”，將騰訊的相關市場界定為互聯網增值服務市場，而將奇虎360的相關產品市場界定為在線廣告市場。該文的論證邏輯不僅粗糙到“哪邊賺錢算哪邊”，而且對互聯網增值服務市場和在線廣告市場的界定也缺少基本的說明與解釋。況且，按該文作者的解釋，在線游戲、音樂等似乎均可被一攬子的納入互聯網增值服務之范疇中。

[22] CASE AT.39740，Google Search （Shopping）.

[23] 參見向文磊：《法律人思維的二元論？——兼與孫笑俠教授商榷》，載《中財法律評論（第8卷）》，中國法制出版社2016年版，第154頁。

[24] SeeMichal S.Gal & Daniel L.Rubinfeld，“The Hidden Costs of Free Goods： Implications for Antitrust Enforcement”，80 Antitrust Law Journal，521 （2016）.

[25] SeeJohn M.Newman，“Antitrust in Zero-Price Markets： Foundations”，164 University of Pennsylvania Law Review，149-206 （2015）.

[26] 典型文章參見蔣巖波：《互聯網產業中相關市場界定的司法困境與出路——基于雙邊市場條件》，載《法學家》2012年第6期，第58-74頁；參見寧立志、王少南：《雙邊市場條件下相關市場界定的困境和出路》，載《政法論叢》2016年第6期，第121-132頁。如果前者成文于案例較少時因而偏理論化尚可理解，后者成文于晚近卻仍基本脫離個案分析則有些情無可原。

[27] 參見黃勇、蔣瀟君：《互聯網產業中“相關市場”之界定》，載《法學》2014年第6期，第92-99頁。

[28] SeeG.Luchetta，“Is the Google Platform A Two-Sided Market？”，10 Journal of Competition Law and Economics，83-118 （2013）.

[29] 參見侯利陽、李劍：《免費模式下的互聯網產業相關產品市場界定》，載《現代法學》2014年第6期，第65-77頁。

[30] 這一常識尤其體現在并購案件中。這似可說明多數反壟斷法學者通常不把注意力放在并購案件中，所以忽略了這一常識。

[31] 典型文章參見許光耀：《互聯網產業中雙邊市場情形下支配地位濫用行為的反壟斷法調整——兼評奇虎訴騰訊案》，載《法學評論》2018年第1期，第108-119頁。雖然許光耀教授發現“3Q大戰”必須界定多個市場，但仍然不必要地界定了在線廣告服務市場，而且在競爭分析部分也值得商榷。當然，這比一言不合就放棄相關市場界定更為適宜。

[32] SeeLouis Kaplow，“Extension of Monopoly Power Through Leverage”，85 Columbia Law Review，516 （1985）.

[33] 關于防御性傳導的經典學術文章，SeeRobin Feldman，“Defensive Leveraging in Antitrust”，87 The Georgetown Law Journal，2079-2115 （1999）.

[34] SeeDavid S.Evans，“Multisided Platforms，Dynamic Competition，and the Assessment of Market Power For Internet-Based Firms”，Social Science Electronic Publishing，1-31（2016）.

[35] SeeDavid S.Evans，“Attention Rivalry Among Online Platforms” ，9 Journal of Competition Law & Economics，313-357 （2013）.

[36] 最經典的質疑傳導理論的論文，SeeRichard A.Posner，“The Chicago School of Antitrust Analysis”，127 University of Pennsylvania Law Review，929-947 （1979）。波斯納法官認為，傳導理論是哈佛學派的觀點，同時也存在諸多問題。我國也有應用傳導理論的先例，即商務部禁止可口可樂公司收購中國匯源公司案。官方決定參見商務部反壟斷局：“商務部關于禁止可口可樂公司收購中國匯源公司審查決定的公告”，http：//fldj.mofcom.gov.cn/article/ztxx/200903/20090306108494.shtml，最后訪問時間2018年3月4日。批評本案的經典文章參見鄧峰：《傳導、杠桿與中國反壟斷法的定位——以可口可樂并購匯源反壟斷法審查案為例》，載《中國法學》2011年第1期，第179-190頁。鄧教授系統梳理了杠桿理論（即傳導理論）在美國的失靈與其在中國的“水土不服”；無獨有偶，另一篇文章也否定了可口可樂并購匯源案中組合效應的適用，但同時認為果汁市場可能存在顯著的單邊效應，因此禁止決定并非不合理。該文請參見黃坤、張昕竹：《可口可樂擬并購匯源案的競爭損害分析》，載《中國工業經濟》2010年第12期，第86-96頁。

[37] 以判決作出的2014年為例，根據騰訊的年報及財報顯示，網絡廣告的收入只占收入總額的10.5%。參見騰訊控股有限公司：《騰訊控股有限公司2014年年報》，https：//www.tencent.com/zh-cn/articles/1700031455593767.pdf，最后訪問時間2018年3月4日。

[38] 仍以判決作出的2014年為例，根據騰訊的財報顯示，社交網絡收入增長50%至人民幣51.73億元。該項增加主要受移動平臺游戲內按條銷售額增加以及我們從QQ會員、超級會員、QQ空間及數字內容訂購服務所得的訂購收入所推動。請見騰訊控股有限公司：《騰訊公布 2014 年第四季度及全年業績》，https：//www.tencent.com/zh-cn/articles/800111-455588264.pdf，最后訪問時間2018年3月4日。

[39] 市面上唯一將雙邊市場理論切實用于實例分析的文章，請參見吳韜、何晴：《美國“蘋果電子書價格壟斷案”爭點釋疑》，載《法學》2017年第2期，第160-172頁。

[40] SeeCOMP/M.4731 Google/DoubleClick [2008] OJ C104/10.

[41] 以2017年度第四季度財報為例，社交網絡收入增長45%至人民幣155.80億元，主要是由于訂購視頻流媒體及直播等數字內容服務與游戲內虛擬道具銷售的收入的增長。社交及其他廣告收入增長68%至人民幣82.4億元，主要由于來自微信（主要是微信朋友圈及微信公眾號）及廣告聯盟的廣告收入增長。參見《騰訊公布2017年第四季度及全年業績》，https：//www.tencent.com/zh-cn/articles/8003481521633431.pdf，最后訪問時間2018年4月25日。當然也許，如陌陌、探探等社交型即時通訊服務由于缺少多元的變現途徑，仍需要較為可觀的（甚至極大地依賴于）廣告收入。但這些軟件未必與QQ、微信屬于同一相關市場。

[42] 典型的評論文章參見Jay Pil Choi & Christodoulos Stefanadis，“Tying，Investment，and the Dynamic Leverage Theory”，32 the RAND Journal of Economics，52-71 （2001）.

[43] 關于抬高競爭對手成本的理論，SeeECONOMIDES & NICHOLAS，RAISING RIVALS' COSTS IN COMPLEMENTARY GOODS MARKETS ： LECS ENTERING INTO LONG DISTANCE AND MICROSOFT BUNDLING INTERNET EXPLORER ，at https：//ssrn.com/abstract=81248 （Last visited on March 4，2018）.

[44] SeeDAVID S.EVANS，WHY THE DYNAMICS OF COMPETITION FOR ONLINE PLATFORMS LEADS TO SLEEPLESS NIGHTS BUT NOT SLEEPY MONOPOLIES，at https：//ssrn.com/abstract=3009438 （Last visited on March 4，2018）.

[45] 參見朱理：《互聯網領域競爭行為的法律邊界：挑戰與司法回應》，載《競爭政策研究》2015年第1期，第11-12頁；參見朱理：《創新與數字經濟背景下的反壟斷司法》，http：//www.tisi.org/4966，最后訪問時間2018年3月4日。

[46] 參見廣東省高級人民法院（2013）粵高法民三終字第306號民事判決書，廣東省高級人民法院（2013）粵高法民三終字第305號民事判決書。

[47] 參見國家發展與改革委員會行政處罰決定書［發改辦價監處罰（2015）1號］，http：//www.sdpc.gov.cn/gzdt/201503/t20150302_666209.html，最后訪問時間2018年3月3日。

[48] SeeCASE NO COMP/M.6381 – GOOGLE/MOTOROLA MOBILITY；“”（FTC.GO.KR，2016），at http：//www.theamericanconsumer.org/wp-content/uploads/2017/03/2017-01-20_KFTC-Decision_2017-0-25.pdf （Last visited on March 4，2018）.

[49] 支持這類觀點的典型文章，請參見王曉曄：《標準必要專利反壟斷訴訟問題研究》，載《中國法學》2015年第6期，第219-222頁。

[50] 參見仲春：《標準必要專利相關市場界定與市場支配地位認定研究》，載《知識產權》2017年第7期，第34頁。

[51] SeeQUALCOMM： QUALCOMM RESPONDS TO ANNOUNCEMENT BY KOREA FAIR TRADE COMMISSION，at https：//www.qualcomm.com/news/releases/2016/12/27/qualcomm-responds-announcement-korea-fair-trade-commission （Last visited on March 4，2018）.

[52] SeeKOREN WONG-ERVIN EDS，A COMPARATIVE AND ECONOMIC ANALYSIS OF THE U.S.FTC'S COMPLAINT AND THE KOREA FTC'S DECISION AGAINST QUALCOMM，at https：//ssrn.com/abstract=2947306 （Last visited on March 4，2018）.作者還隱約暗示了反向劫持的問題，本文將在下一節具體展開論述。

[53] 參見袁波：《標準必要專利權人市場支配地位的認定——兼議“推定說”和“認定說”之爭》，載《法學》2017年第3期，第154-164頁。當然該學者的觀點是針對普遍意義而言的，并不針對FTC訴高通的個案。

[54] SeeDamien Geradin & Miguel Rato，ARTICLE 82，IP RIGHTS AND INDUSTRY STANDARDS：IN REPLY，at https：//ssrn.com/abstract=950215（Last visited on March 4，2018）.

[55] SeeJosh Lerner & Jean Tirole ，“Standard-essential patents”，123 Journal of Political Economy，553（2015）.

[56] SeeMark A.Lemley & Carl Shapiro，“Patent Hold up and Royalty Stacking”，85 Texas Law Review，1991-2049 （2007）.

[57] SeeJOE KATTAN & CHRIS WOOD，STANDARD-ESSENTIAL PATENTS AND THE PROBLEM OF HOLD-UP ，at https：//ssrn.com/abstract=2370113（Last visited on March 4，2018）.

[58] SeeJoseph Farrell eds，“Standard Setting，Patents，and Hold-up” ，74 Antitrust Law Journal，603-670 （2007）.

[59] 深圳中級人民法院認定明顯過錯包括強制要求搭售非標準必要專利、消極回應權利要求對照表拖延談判進程、在報價方面消極懈怠、無正當理由拒絕華為的仲裁要求、在法院調解期間沒有提出實質性解決方案等。

[60] SeeDH Ginsburg，K Wong-Ervin & JD Wright，“ The Troubling Use of Antitrust to Regulate FRAND Licensing”，10 Antitrust Chronicle，2-8（2015）.

[61] SeeG.Langus，V.Lipatov & D.Neven，“STANDARD-ESSENTIAL PATENTS： WHO IS REALLY HOLDING UP （AND WHEN）？”，9 Journal of Competition Law and Economics，253-284（2013）.

[62] 參見李揚：《FRAND劫持及其法律對策》，載《武漢大學學報（哲學社會科學版）》2018年第1期，第117-131頁。

[63] 買方力量抗衡賣方力量的文獻，請參見李揚：《市場支配地位認定、標準必要專利與抗衡力量》，載《法學評論》2018年第2期，第54-65頁。

[64] 由此，蘋果在世界各地遭遇了消費者維權訴訟甚至是反壟斷調查。

[65] 雖然特朗普政府已經以國家安全為由否決這筆交易，但監管政策一旦改變，該筆并購仍可能繼續推進，因為并購的基礎一直存在。

[66] SeeMK Ohlhausen，“The Elusive Role of Competition in the Standard-Setting Antitrust Debate”，1 Stanford Technology Law Review，20（2017）.

[67] SeeAlexander Galetovic & Kirti Gupta，“Royalty Stacking and Standard Essential Patents： Theory and Evidence From the World Mobile Wireless Industry”，Social Science Electronic Publishing，1-49 （2017）.本文的唯一劣勢在于其分析的實證數據截至2013年。

[68] SeeVerizon communications Inc.v.Trinco，540 U.S.398 （2004）.

[69] 參見劉嘉純：《專利高價的反壟斷法規制研究》，載《清華知識產權評論》2017年第1輯，第215頁。

[70] 參見李劍：《標準必要專利許可費確認與事后之明偏見——反思華為訴IDC案》，載《中外法學》2017年第1期，第238頁。

[71] 參見趙啟彬：《標準必要專利合理許可費的司法確定問題研究》，載《知識產權》2017年第7期，第14頁。

[72] 比較全面的討論可以參見同上。高通案涉及的許可費計算方法的討論，請參見Gerard Llobet & Jorge Padilla，“The Optimal Scope of the Royalty Base in Patent Licensing”，59 Journal of Law and Economics，45-73 （2014）.

[73] SeeP.Chappatte，“FRAND Commitments—The Case for Antitrust Intervention”，2 European Competition Journal，319 （2009）.

[74] SeeRA Epstein and KB Noroozi，“Why Incentives for ‘Patent Holdout’ Threaten to Dismantle FRAND，and Why It Matters”，8 Berkeley Technology Law Journal，2-34 （2017）.另請參見EUROPEAN COMMISSION： SETTING OUT THE EU APPROACH TO STANDARD ESSENTIAL PATENTS，at https：//ec.europa.eu/docsroom/documents/26583（Last visited on March 4，2018）.

[75] SeeGeradin，Damien & Rato，Miguel，“ FRAND Commitments and EC Competition Law”，SSRN Electronic Journal，1-42 （2009）.

[76] SeeC-170/13，Huawei Technologies Co.Ltd v ZTE Corp.and ZTE Deutschland GmbH.

[77] SeeUnwired Planet v Huawei，（2017） EWHC 2988 （Pat）.

[78] 華為訴三星案之所以沒有涉及反壟斷法的直接適用是因為三星一方并沒有提出任何反壟斷法下的主張。筆者猜測這是由于三星的代理律師對反壟斷法的不甚了解，因為其代理律師均沒有反壟斷法的執業背景。

[79] 參見北京知識產權法院（2015）京知民初字第1194號民事判決書。

[80] 參見祝建軍：《標準必要專利適用禁令救濟時過錯的認定》，載《知識產權》2018年第3期。

[81] 韓偉老師組織編譯了許多域外的學術報告、文章、案例等，也發表過一些學術文章。相關公開發表文獻請參見韓偉、李正：《大數據與企業市場力量》，載《中國物價》2016年第7期，第49-52頁；韓偉：《數據驅動型并購的反壟斷審查——以歐盟微軟收購領英案為例》，載王先林主編：《競爭法律與政策評論（第3卷）》，法律出版社2017年版，第143-170頁；曾雄：《數據壟斷相關問題的反壟斷法分析思路》，載《競爭政策研究》2017年第6期，第40-52頁；曾雄：《以hiQ訴LinkedIn案談數據競爭法律問題》，載《互聯網天地》2017年第8期，第49-54頁。

[82] 典型文章請參見王國龍：《捍衛法條主義》，載《法律科學》2011年第4期，第40-51頁。

[83] 對商事立法中心主義的討論，請參見夏小雄：《從“立法中心主義”到“法律多元主義”——論中國商事法的法源建構邏輯》，載《北方法學》2014年第6期，第79-91頁。

[84] 近來對于法條主義的辯護，請參見孫海波：《法條主義如何穿越錯綜復雜》，載《法律科學》2018年第1期，第15-27頁。

[85] SeeBen Holles de Peyer，“Eu Merger Control and Big Data”，13 Journal of Competition Law & Economics，767-790 （2017）.

[86] SeeNils-Peter Schepp & Achim Wambach，“On Big Data and Its Relevance for Market Power Assessment”，7Journal of European Competition Law & Practice，120-124 （2016）.

[87] EUROPEAN COMMISSION： CASE M.8124-MICROSOFT/LINKEDIN，at http：//ec.europa.eu/competition/mergers/cases/decisions/m8124_1349_5.Pdf （Last visited on March 4，2018）.

[88] SeeDAS BUNDESKARTELLAMT： WORKING PAPER THE MARKET POWER OF PLATFORMS AND NETWORKS EXECUTIVE SUMMARY（2016），at https：//www.bundeskartellamt.de/SharedDocs/Publikation/EN/Berichte/Think-Tank-Bericht-Zusammenfassung.pdf？__blob=publicationFile&v=4 （Last visited on March 4，2018）.

[89] SeeAUTORITé DE LA CONCURRENCE： COMPETITION LAW AND DATA，at http：//www.autoritedelaconcurrence.fr/doc/reportcompetitionlawanddatafinal.pdf （Last visited on March 4，2018）.

[90] SeeGeoffrey A.Manne & R.Ben Sperry，“The Problems and Perils of Bootstrapping Privacy and Data into an Antitrust Framework”，5 Antitrust Chronicle，2-11 （2015）.

[91] SeeAMERICAN BAR ASSOCIATION：BIG MISTAKES REGARDING BIG DATA，at https：//www.americanbar.org/content/dam/aba/publishing/antitrust_source/dec14_tucker_12_16f.authcheckdam.pdf （Last visited on March 4，2018）.

[92] SeeLambrecht Anja & Tucker Catherine E.，“Can Big Data Protect a Firm from Competition？”，Social Science Electronic Publishing，1-20 （2015）.

[93] DAS BUNDESKARTELLAMT： PRELIMINARY ASSESSMENT IN FACEBOOK PROCEEDING： FACEBOOK'S COLLECTION AND USE OF DATA FROM THIRD-PARTY SOURCES IS ABUSIVE，at http：//www.bundeskartellamt.de/SharedDocs/Meldung/EN/Pressemitteilungen/2017/19_12_2017_Facebook.html （Last visited on March 4，2018）.

[94] 詳細的理論分析，SeeHoward A.Shelanski，“Information，Innovation，and Competition Policy for the Internet”，6 University of Pennsylvania Law Review，1663-1705 （2013）.

[95] SeeAsnef-Equifax v.Ausbanc ，C-238/05，ECR I-11125，para 63（2006）； Google v.DoubleClick，COMP/M.4731，OJ C104/10，para 368（2008）.

[96] 參見尤陳?。骸恫辉趫龅脑趫觯荷缈品▽W和法教義學之爭的背后》，載《光明日報》2014年8月13日，第16版。

[97] 支持“原則禁止+豁免”模式的主要文獻梳理可參見蘭磊：《論我國壟斷協議規制的雙層平衡模式》，載《清華法學》2017年第5期，第164-189頁；另請參見時建中、郝俊淇：《原則性禁止轉售價格維持的立法正確性及其實施改進》，載《政治與法律》2017年第11期，第20-30頁。

[98] SeePosner，R.A，Antitrust law，Chicago： University of Chicago Press，2009，pp.1-304.

[99] Richard A.Posner，“The Rule of Reason and the Economic Approach： Reflections on the Sylvania Decision”，45 University of Chicago Law Review，14 （1977）.

[100] SeeDANIEL C.FUNDAKOWSKI： THE RULE OF REASON： FROM BALANCING TO BURDEN SHIFTING，at https：//www.americanbar.org/content/dam/aba/publications/antitrust_law/at303000_ebulletin_20130122.authcheckdam.pdf （Last visited on March 4，2018）.

[101] 參見上海知識產權法院（2016）滬73民終242號民事判決書。

[102] 參見北京知識產權法院（2016）京73民終588號民事判決書。本案僅有的一篇評論文章，請參見許可：《數據保護的三重進路——評新浪微博訴脈脈不正當競爭案》，載《上海大學學報（社會科學版）》2017年第6期，第15-27頁。

[103] 另一起典型的司法判例參見上海高級人民法院（2012）滬高民三（知）終字第63號民事判決書。

[104] 參見劉權：《目的正當性與比例原則的重構》，載《中國法學》2014年第4期，第133-150頁。

[105] 比例原則在部門法上的適用討論請參見裴煒：《犯罪偵查中網絡服務提供商的信息披露義務——以比例原則為指導》，載《比較法研究》2016年第4期，第92-104頁；閆天：《勞動規章性質三分說：以比例原則為檢驗標準》，載《交大法學》2017年第4期，第34-51頁；陳璇：《正當防衛與比例原則——刑法條文合憲性解釋的嘗試》，載《環球法律評論》2016年第6期，第36-58頁；紀海龍：《比例原則在私法中的普適性及其例證》，載《政法論壇》2016年第3期，第95-103頁；鄭曉劍：《比例原則在民法上的適用及展開》，載《中國法學》2016年第2期，第143-165頁。另請參見劉權：《比例原則適用的跨學科審視與反思》，載《財經法學》2017年第5期，第41-59頁。

[106] 參見蘭磊：《比例原則視角下的〈反不正當競爭法〉一般條款解釋——以視頻網站上廣告攔截和快進是否構成不正當競爭為例》，載《東方法學》2015年第3期，第68-81頁。

[107] 比如在個案中，如果數據抓取方利用抓取的數據與被抓取方進行橫向的直接競爭時，則可推定超過必要限度；如果被抓取的數據與原始數據的利用形成有益互補關系甚至沒有關系，則可推定沒有超過必要限度。

[108] SeeHIQ LABS，INC.v.LINKEDIN CORPORATION，Case No.17-cv-03301-EMC （2017）.

[109] SeeVerizon Communications，Inc.v.Law Offices of Curtis V.Trinko，LLP，540 U.S.398 （2004）.美國最高法院必需設施理論沒有單獨成立的必要。

[110] SeeA Phillip E.Areeda & Herbert Hovenkamp，Fundamentals of antitrust law，New York： Springer-Verlag，2002，pp.171-72.波斯納法官也在早年的一個判決中否認了強制共享，請參見Olympia Equipment Leasing Co.v.Western Union Telegraph Co.，797 F.2d 370 （7th Cir.1986）.

[111] 經典判例參見Oscar Bronner GmbH & Co.KG v.Mediaprint Zeitungs-und Zeitschriftenverlag GmbH & Co.KG，Case C-7/97，1998 E.C.R.I-7791，[1999] 4 C.M.L.R.112.

[112] SeeStucke & Maurice E.，“The Implications of Behavioral Antitrust”，Social Science Electronic Publishing，1-46 （2013）.

[113] SeeSunstein Cass R，“Nudges.gov： Behavioral Economics and Regulation”，Social Science Electronic Publishing，1-46 （2013）.

[114] 典型的反對監管的理論為error-cost approach.SeeGeoffrey A.Manne & Joshua D.Wright，“ Google and the Limits of Antitrust： The Case Against the Antitrust Case Against Google”，34 Social Science Electronic Publishing，171-244 （2010）.

[115] SeeChris Butts，“ The Microsoft Case 10 Years Later： Antitrust and New Leading ‘New Economy’ Firms”，8 Northwestern Journal of Technology & Intellectual Property，275 （2010）.