第一節(jié)　橫向壟斷協(xié)議的主體——經(jīng)營(yíng)者

案例1：2002年以來(lái)，甲省某行業(yè)協(xié)會(huì)組織轄區(qū)內(nèi)成員單位協(xié)商設(shè)定最低交易傭金費(fèi)率標(biāo)準(zhǔn)，達(dá)成并先后多次修訂《甲省某行業(yè)經(jīng)紀(jì)業(yè)務(wù)自律公約》，約定全省營(yíng)業(yè)部最低交易傭金費(fèi)率為1‰。其成員單位包括總部在該省的3家公司A、B、C及其營(yíng)業(yè)部，總部在外省的公司設(shè)在該省的分公司、營(yíng)業(yè)部，以及總部在外省的公司設(shè)在該省的營(yíng)業(yè)部三類，共計(jì)100余家。在協(xié)會(huì)組織的會(huì)議上，各成員單位負(fù)責(zé)人均與會(huì)參加討論、協(xié)商固定交易傭金的下限，且同一公司的負(fù)責(zé)人及其營(yíng)業(yè)部負(fù)責(zé)人都在自律公約上簽了字。

案例2：湖南婁底市保險(xiǎn)行業(yè)協(xié)會(huì)推動(dòng)當(dāng)?shù)?1家財(cái)產(chǎn)保險(xiǎn)公司共同設(shè)立 “婁底市新車保險(xiǎn)服務(wù)中心”，推行新車共保。為了便于新車保險(xiǎn)服務(wù)中心的運(yùn)營(yíng)，11家財(cái)產(chǎn)保險(xiǎn)公司與1家名為瑞特的保險(xiǎn)經(jīng)紀(jì)公司簽訂了《關(guān)于組建婁底市新車保險(xiǎn)服務(wù)中心合作協(xié)議》，約定：1.共同組建婁底市新車保險(xiǎn)服務(wù)中心；2.凡在婁底市的所有新車保險(xiǎn)業(yè)務(wù)都必須集中在新車保險(xiǎn)服務(wù)中心辦理；3.各保險(xiǎn)公司每月將保費(fèi)收入按一定比例作為經(jīng)紀(jì)費(fèi)結(jié)算給瑞特公司；4.瑞特公司負(fù)責(zé)中心的籌建、業(yè)務(wù)運(yùn)行和人員聘請(qǐng)工作，并嚴(yán)格掌握調(diào)控和負(fù)責(zé)補(bǔ)足各公司市場(chǎng)份額；5.將只上“交強(qiáng)險(xiǎn)”的新車控制在一定比例內(nèi)；6.各保險(xiǎn)公司不得拉攏客戶投保或退保后另行投保，否則按實(shí)收金額的2倍處罰，同時(shí)扣減當(dāng)年份額1個(gè)百分點(diǎn)。各保險(xiǎn)公司隨后又達(dá)成了《婁底市機(jī)動(dòng)車輛保險(xiǎn)業(yè)務(wù)自律公約》，約定自2010年1月1日起，使用年限1年以內(nèi)的新車不得給予任何費(fèi)率折扣和優(yōu)惠，違反新車折扣規(guī)定的處以該單保費(fèi)2倍的違約金。

一、經(jīng)營(yíng)者的概念

《反壟斷法》第十二條規(guī)定，經(jīng)營(yíng)者是指從事商品生產(chǎn)、經(jīng)營(yíng)或者提供服務(wù)的自然人、法人和其他組織。首先，經(jīng)營(yíng)者是從事?tīng)I(yíng)利事業(yè)的經(jīng)濟(jì)組織或個(gè)人，無(wú)論是私人企業(yè)還是公共企業(yè)，或是科研機(jī)構(gòu)、公益團(tuán)體，只要從事了營(yíng)利性的經(jīng)濟(jì)活動(dòng)，即屬于《反壟斷法》所指的經(jīng)營(yíng)者范疇。其次，經(jīng)營(yíng)者除了可以是法律上具有獨(dú)立人格的法人和自然人之外，還包括其他組織。根據(jù)最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)民事訴訟法〉的解釋》（法釋 〔2015〕5號(hào)）第52條規(guī)定：“其他組織是指合法成立、有一定的組織機(jī)構(gòu)和財(cái)產(chǎn)，但又不具備法人資格的組織，包括：（1）依法登記領(lǐng)取營(yíng)業(yè)執(zhí)照的個(gè)人獨(dú)資企業(yè)；（2）依法登記領(lǐng)取營(yíng)業(yè)執(zhí)照的合伙企業(yè)；（3）依法登記領(lǐng)取我國(guó)營(yíng)業(yè)執(zhí)照的中外合作經(jīng)營(yíng)企業(yè)、外資企業(yè)；（4）依法成立的社會(huì)團(tuán)體的分支機(jī)構(gòu)、代表機(jī)構(gòu)；（5）依法設(shè)立并領(lǐng)取營(yíng)業(yè)執(zhí)照的法人的分支機(jī)構(gòu)；（6）依法設(shè)立并領(lǐng)取營(yíng)業(yè)執(zhí)照的商業(yè)銀行、政策性銀行和非銀行金融機(jī)構(gòu)的分支機(jī)構(gòu)；（7）依法登記領(lǐng)取營(yíng)業(yè)執(zhí)照的鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)、街道企業(yè)；（8）其他符合本條規(guī)定條件的組織。”可見(jiàn) “其他組織”的主要特征是 “合法成立”“有一定的組織機(jī)構(gòu)和財(cái)產(chǎn)”以及 “不具備法人資格”。因此，經(jīng)營(yíng)者并不必須是法律上的獨(dú)立實(shí)體，可以是法人分支機(jī)構(gòu)、個(gè)人獨(dú)資企業(yè)、合伙企業(yè)等，但應(yīng)當(dāng)獨(dú)立財(cái)務(wù)核算、具備對(duì)外意思表示能力和獨(dú)立承擔(dān)法律責(zé)任的能力。根據(jù)歐盟的判例法（case law），“任何從事經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的主體，不論其法律人格或者資產(chǎn)形態(tài)”都屬于經(jīng)營(yíng)者（undertaking），即便是不具有法律人格的市場(chǎng)主體或者不以盈利為目的的非營(yíng)利性機(jī)構(gòu)，只要其從事了經(jīng)濟(jì)活動(dòng)就可以視為競(jìng)爭(zhēng)法上的經(jīng)營(yíng)者，可見(jiàn)歐盟采取的是 “行為主義”標(biāo)準(zhǔn)。至于何謂 “經(jīng)濟(jì)活動(dòng)”？歐盟判例法提供的判斷標(biāo)準(zhǔn)是：（1）提供商品或服務(wù)；（2）該行為可能或至少基本上能使企業(yè)營(yíng)利。至今，在歐盟判例法中被確認(rèn)為 “經(jīng)營(yíng)者”的實(shí)體包括了自然人（如歌劇演員或獨(dú)立發(fā)明人）、合伙企業(yè)和公司、體育組織、職業(yè)團(tuán)體（如律師協(xié)會(huì)）、勞工和貿(mào)易聯(lián)合組織、公共機(jī)構(gòu)（不具有獨(dú)立法律人格，但屬于政府行政部門(mén)）。[4]

二、經(jīng)營(yíng)者之間應(yīng)當(dāng)具有競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系

達(dá)成橫向壟斷協(xié)議的經(jīng)營(yíng)者應(yīng)當(dāng)處于同一個(gè)相關(guān)市場(chǎng)，包括同一地域及相同商品市場(chǎng)（生產(chǎn)銷售相同或同類可替代商品、提供相同或同類可替代服務(wù)）的競(jìng)爭(zhēng)者。歐盟委員會(huì)2011年發(fā)布的《歐盟運(yùn)行條約第101條適用于橫向合作協(xié)議的指南》提到，橫向壟斷協(xié)議的競(jìng)爭(zhēng)者（competitors）包括實(shí)際競(jìng)爭(zhēng)者和潛在競(jìng)爭(zhēng)者。[5]所謂實(shí)際競(jìng)爭(zhēng)者，是指那些在同一個(gè)相關(guān)市場(chǎng)上經(jīng)營(yíng)，或者當(dāng)相關(guān)商品出現(xiàn)小幅度而持久的價(jià)格上漲，在成本無(wú)明顯增加的情況下可以迅速轉(zhuǎn)向進(jìn)入該相關(guān)商品市場(chǎng)（具有 “即時(shí)可替代性”）的經(jīng)營(yíng)者。同樣的推理也適用于界定處于相同地域市場(chǎng)的實(shí)際競(jìng)爭(zhēng)者。如果這種經(jīng)營(yíng)轉(zhuǎn)向意味著經(jīng)營(yíng)者需要大幅度調(diào)配已有的有形和無(wú)形資產(chǎn)、進(jìn)行額外投資、不得不做出重大戰(zhàn)略性決策或者耗時(shí)長(zhǎng)久，則該企業(yè)將被視為潛在競(jìng)爭(zhēng)者。[6]潛在競(jìng)爭(zhēng)者應(yīng)當(dāng)能夠很快地進(jìn)入相關(guān)市場(chǎng)，這樣才能對(duì)固有的市場(chǎng)經(jīng)營(yíng)者形成競(jìng)爭(zhēng)約束。

三、經(jīng)營(yíng)者之間應(yīng)當(dāng)相互獨(dú)立

橫向壟斷協(xié)議是多方參與的行為，而且參與的經(jīng)營(yíng)者必須相互獨(dú)立，不存在關(guān)聯(lián)關(guān)系。如果經(jīng)營(yíng)者之間具有比較緊密的關(guān)聯(lián)關(guān)系，如一個(gè)或者多個(gè)經(jīng)營(yíng)者是另一個(gè)經(jīng)營(yíng)者的子公司，或者多個(gè)經(jīng)營(yíng)者由同一實(shí)際出資人控制，那么這些經(jīng)營(yíng)者應(yīng)當(dāng)被看作是同一個(gè) “經(jīng)營(yíng)者”，它們之間達(dá)成協(xié)議可以視為企業(yè)（集團(tuán)）內(nèi)部的協(xié)作。

歐盟的判例法中建立的 “單一經(jīng)濟(jì)體”（single entity）概念更有助于說(shuō)明這個(gè)問(wèn)題。如果兩個(gè)公司是屬于同一企業(yè)集團(tuán)且分別具有獨(dú)立法人資格的母、子公司，子公司完全由母公司控制而沒(méi)有實(shí)際自主從事經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的能力，則該子公司與母公司將被視為 “單一經(jīng)濟(jì)體”。母、子公司如果都參與了某項(xiàng)壟斷協(xié)議，將被認(rèn)定為是參與壟斷協(xié)議的一個(gè)主體，最終的法律責(zé)任由母公司承擔(dān)。判斷一個(gè)公司是否真正獨(dú)立于另一個(gè)公司，可以考慮以下因素：該公司是否控制了另一公司的管理層；是否直接提取了另一公司的利潤(rùn)；或者另一公司是否是在母公司的直接指令下開(kāi)展市場(chǎng)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的。一般而言，如果母公司控制了子公司半數(shù)以上的股份，子公司就不被視為競(jìng)爭(zhēng)法上獨(dú)立的主體。但在Gosme/Martell-DMP案中，歐盟委員會(huì)將母公司和其持股50％的子公司之間的協(xié)議認(rèn)定為《歐盟運(yùn)行條約》第101（1）條的壟斷協(xié)議，理由是母公司只擁有子公司一半的股份（持股比例不足夠高），而子公司同時(shí)擁有很大的自主決定權(quán)。[7]另外，歐盟委員會(huì)2001年發(fā)出的《關(guān)于不會(huì)嚴(yán)重限制競(jìng)爭(zhēng)的輕微限制競(jìng)爭(zhēng)協(xié)議的通知》中對(duì) “關(guān)聯(lián)經(jīng)營(yíng)者”做了定義：（1）擁有另一個(gè)企業(yè)半數(shù)以上投票權(quán)的企業(yè)；（2）有權(quán)任命另一個(gè)企業(yè)半數(shù)以上的管理層或者法定代表；（3）有權(quán)管理另一個(gè)企業(yè)的事務(wù)。[8]

類似的問(wèn)題，在美國(guó)的判例法中，依據(jù)Copperweld Corp.v.Independence Tube Corp.案的判決，建立了所謂的Copperweld原則，即母公司與其全資所有且單獨(dú)注冊(cè)的子公司應(yīng)視為一個(gè)企業(yè)，不會(huì)導(dǎo)致《謝爾曼法》第1條意義上的共謀指控。除了認(rèn)為子公司相對(duì)于母公司來(lái)說(shuō)不屬于獨(dú)立的意思主體之外，另一個(gè)關(guān)于該原則的解釋是在卡特爾協(xié)議的實(shí)施過(guò)程中，每個(gè)卡特爾成員既有傾向也有能力進(jìn)行秘密的價(jià)格減讓——也就是作弊行為，因而卡特爾協(xié)議的各方是無(wú)法像一個(gè)單一的利潤(rùn)最大化實(shí)體那樣行為的。作弊對(duì)于作弊者是有利的，但對(duì)于卡特爾整體有損。當(dāng)母公司與其部分控股的子公司共同奉行某種經(jīng)營(yíng)策略時(shí)，如果它們也有這種作弊的動(dòng)機(jī)，就可以推定它們是獨(dú)立的行為人，具有從事共謀的能力。如果是全資子公司，一般不會(huì)有這種作弊的動(dòng)機(jī)，因?yàn)樽庸镜姆诸愘~只不過(guò)是母公司的分類賬中的一頁(yè)，子公司通過(guò)作弊多賺的，還不如母公司因此受到的損失多，相關(guān)的所有權(quán)人都會(huì)將這視為損失。這一分析表明，法律上的控制權(quán)是認(rèn)定共謀能力的決定性因素。如果卡特爾各成員們的控股權(quán)掌握在相同的所有權(quán)人手里，即使沒(méi)有這項(xiàng)協(xié)議，該企業(yè)也會(huì)像一個(gè)單一的利潤(rùn)最大化實(shí)體那樣活動(dòng)，因而沒(méi)有從事共謀的能力。[9]

因此，兩個(gè)人格彼此獨(dú)立的企業(yè)，在反壟斷法上是否會(huì)被視作一個(gè)主體，核心是兩公司之間的關(guān)聯(lián)關(guān)系緊密程度。在中國(guó)的《反壟斷法》實(shí)施過(guò)程中，除了可以參考?xì)W盟和美國(guó)判例法對(duì)于卡特爾成員企業(yè)獨(dú)立性和關(guān)聯(lián)性的判斷理論，也可以借鑒中國(guó)《公司法》中關(guān)于 “控股股東”“實(shí)際控制人”“關(guān)聯(lián)關(guān)系”的概念：控股股東是指 “其出資額占有限責(zé)任公司資本總額百分之五十以上或者其持有的股份占股份公司股本總額百分之五十以上的股東；出資額或者持有股份的比例雖然不足百分之五十，但依其出資額或者持有的股份所享有的表決權(quán)已足以對(duì)股東會(huì)、股東大會(huì)的決議產(chǎn)生重大影響的股東”。實(shí)際控制人是指 “雖不是公司的股東、但通過(guò)投資關(guān)系、協(xié)議或其他安排，能夠?qū)嶋H支配公司行為的人”。關(guān)聯(lián)關(guān)系是指 “公司控股股東、實(shí)際控制人、董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員與其直接或者間接控制的企業(yè)之間的關(guān)系，以及可能導(dǎo)致公司利益轉(zhuǎn)移的其他關(guān)系。”

由此可見(jiàn)，案例1中參與橫向壟斷協(xié)議的主體同時(shí)包括了公司及其分公司、營(yíng)業(yè)部，首先，無(wú)論是分公司還是營(yíng)業(yè)部，都沒(méi)有實(shí)際的經(jīng)營(yíng)自主權(quán)，尤其是交易傭金費(fèi)率的決定權(quán)主要掌握在公司總部手中，因此，依據(jù) “單一經(jīng)濟(jì)體”和 “關(guān)聯(lián)關(guān)系”的概念，公司及其所屬的分公司、證券營(yíng)業(yè)部共同構(gòu)成壟斷協(xié)議的一個(gè)主體。其次，盡管營(yíng)業(yè)部不具有法人資格，甚至在財(cái)務(wù)管理、投資及經(jīng)營(yíng)決策方面不具有自主性和獨(dú)立性，并不妨礙其被認(rèn)定為達(dá)成壟斷協(xié)議的經(jīng)營(yíng)者。案例2中，各保險(xiǎn)公司與瑞特公司共同簽訂了一份協(xié)議，屬于典型的卡特爾協(xié)議，至少包括了以下排除、限制競(jìng)爭(zhēng)的內(nèi)容：（1）要求新車必須通過(guò)該卡特爾上保險(xiǎn)，不允許各卡特爾成員單獨(dú)承接新車保險(xiǎn)業(yè)務(wù)，并且對(duì)于私下承接新車業(yè)務(wù)的保險(xiǎn)公司設(shè)定了監(jiān)督和處罰機(jī)制，防止作弊；（2）固定了保險(xiǎn)經(jīng)紀(jì)費(fèi)，保險(xiǎn)經(jīng)紀(jì)費(fèi)是保險(xiǎn)機(jī)構(gòu)支付給保險(xiǎn)經(jīng)紀(jì)人的代理服務(wù)費(fèi)，瑞特公司將自身定位為保險(xiǎn)經(jīng)紀(jì)公司，在協(xié)議中固定了各保險(xiǎn)公司向其支付的經(jīng)紀(jì)費(fèi)，實(shí)際上是各保險(xiǎn)公司之間達(dá)成的 “買方卡特爾”；（3）瑞特公司還承擔(dān)了監(jiān)督并實(shí)際執(zhí)行新車保險(xiǎn)費(fèi)率及劃分市場(chǎng)份額協(xié)議的職責(zé)，它在這個(gè)卡特爾協(xié)議的達(dá)成和實(shí)施過(guò)程中扮演著 “樞紐”的角色，既是壟斷協(xié)議的監(jiān)督者，也是壟斷協(xié)議執(zhí)行者之一，這個(gè)卡特爾協(xié)議沒(méi)有瑞特公司是無(wú)法有效實(shí)施的。然而，根據(jù)中國(guó)《反壟斷法》的第十三條的規(guī)定，橫向壟斷協(xié)議的參與方是具有競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系的經(jīng)營(yíng)者，案例2中的瑞特公司與各保險(xiǎn)公司之間并不存在競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系，無(wú)法認(rèn)定它是橫向壟斷協(xié)議的參與主體，當(dāng)然同時(shí)也無(wú)法認(rèn)定它和各保險(xiǎn)公司之間存在縱向價(jià)格控制關(guān)系。如此一來(lái)，依據(jù)中國(guó)《反壟斷法》的規(guī)定，瑞特公司的行為并不 “違反”法律規(guī)定，不能不說(shuō)是中國(guó)《反壟斷法》的漏洞之一。在歐盟判例法中，歐洲初審法院（General Court，又稱歐盟普通法院，本書(shū)中統(tǒng)稱歐洲初審法院）2008年判決的AC-Treuhand AG v.Commission案，AC-Treuhand公司協(xié)助部分熱力穩(wěn)定器供應(yīng)商實(shí)施了一項(xiàng)卡特爾協(xié)議，包括保存卡特爾的保密文件、組織相關(guān)會(huì)議等，該公司提出其作為咨詢公司，不應(yīng)被視為共同違法者，因?yàn)槠洳⑽磳?shí)施卡特爾協(xié)議中約定的損害市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)的行為，在卡特爾活動(dòng)中的作用是次要的，但法院駁回了該公司的抗辯，支持歐盟委員會(huì)對(duì)該公司處以罰款的決定。[10]2015年10月，歐洲終審法院（European Court of Justice，又譯作歐洲法院，本書(shū)中的歐洲法院泛指歐洲初審和終審法院）對(duì)該案做出終審判決，維持了歐洲初審法院的意見(jiàn)，指出AC-Treuhand幫助收集和提供銷售數(shù)據(jù)、監(jiān)督協(xié)議的實(shí)施并作為卡特爾利潤(rùn)分配的仲裁者，在組織、出席和參加定期卡特爾會(huì)議方面扮演了關(guān)鍵性角色，幫助劃分市場(chǎng)、固定價(jià)格并交換敏感的商業(yè)信息，它的行為與熱力穩(wěn)定器供應(yīng)商的目標(biāo)直接相關(guān)，“歐盟競(jìng)爭(zhēng)法條款中沒(méi)有說(shuō)禁止的僅僅是直接從事壟斷協(xié)議或合謀的行為。”從而明確《歐盟運(yùn)行條約》第101（1）條也適用于那些為達(dá)成和實(shí)施卡特爾協(xié)議提供方便的經(jīng)營(yíng)者。[11]