二、既遂標準的層次性理論在加重犯既遂問題中的貫徹

在我國刑法理論中，與普通的犯罪構成、派生的犯罪構成的區分相呼應，對于犯罪，以其社會危害性程度為標準，存在著基本犯、加重犯和減輕犯的分類。基本犯，是指刑法分則條文規定的不具有法定加重或減輕情節的犯罪。加重犯，是指刑法分則條文以基本犯為基準規定了加重情節與較重法定刑的犯罪。事實上，還存在一種特別加重犯的情況，即就加重情節規定了加重犯之后，又在加重犯的基礎上規定了特別加重情節與更重的法定刑。減輕犯，是指刑法分則條文以基本犯為基準規定了減輕情節與較輕法定刑的犯罪。^[8]加重犯和減輕犯合稱為派生犯。從1997年《刑法》的規定來看，加重犯的情形較為常見，減輕犯的情形則為數不多。這意味著在與基本犯相對應的派生犯中，加重犯占據著主導地位。而且，加重犯既遂的原理同樣也適用于減輕犯。因此，如果能夠在加重犯既遂問題的解決中貫徹既遂標準的層次性理論，則會大大有助于這種理論獲得認同。

筆者認為，相對于基本犯的構成要件而言，加重犯的構成要件具有相對的獨立性。具體而言，一方面，加重犯的構成要件以基本犯的構成要件的存在為前提，加重是相對于基本犯而言的，而且在符合加重犯罪構成的基礎上成立的犯罪（加重犯）與在符合普通犯罪構成的基礎上成立的犯罪（基本犯）在根本性質上具有一致性。也就是說，盡管加重的犯罪構成存在獨特的加重因素，但這種因素并未從根本上改變犯罪的性質，并未引起不同性質犯罪之間的轉化，只不過由于同一犯罪范圍內行為的社會危害性發生趨重或趨輕的變化從而導致法定刑產生輕重變化。另一方面，加重犯的構成要件雖然是從基本犯的構成要件衍生而來的，但其具有與基本犯的構成要件不同并能影響刑事責任程度的加重因素。雖然這種因素與基本犯具有密切聯系，即它是在基本犯形成和發展的過程中出現的，沒有基本犯的存在，它就不可能出現，但它已超出了基本犯的構成要件所能包容的范圍而成為加重犯的犯罪構成所包含的獨特的因素，由此使得加重犯與基本犯在根本性質具有一致性的前提下在同一罪質的內部呈現一定的層次性變化。^[9]既然相對于基本犯而言加重犯存在獨立的構成要件，那么，由基本犯與加重犯之間所存在的構成要件的層次性差異所決定，對加重犯和基本犯的既遂標準當然應予以區別對待。

目前，在我國刑法理論中，就加重犯的既遂問題而言，還存在如下幾種妨礙既遂標準的層次性理論貫徹的意見：

第一種意見是，加重罪狀與犯罪構成沒有關系，其只是加重法定刑的適用條件。換言之，基本罪狀指導定罪與量刑兩個方面，而加重、減輕罪狀只指導量刑。這里所說的“加重罪狀本身與犯罪構成沒有關系”，意指加重罪狀本身不是獨立的犯罪構成（要件），在加重罪狀以犯罪構成為前提的意義上說，二者當然是有關系的。^[10]

顯然，按照上述意見，加重犯的犯罪構成所蘊含的獨特的加重因素僅僅屬于法定刑升格的條件，而不屬于構成要件；加重犯與基本犯在構成要件上是一致的。對此，筆者認為，法定刑得以加重絕不是無緣無故的，其根據在于加重罪狀所蘊含的為基本罪狀所不能容納的加重因素（如結果、手段、對象、手段、時間等）的存在使加重犯較之基本犯在社會危害性程度上有所增加或較少，由此使得罪質呈現一定的層次性，罪責呈現一定的等級性。既然加重罪狀所蘊含的加重因素影響到加重構成的存在與否，那么，加重因素當然屬于（加重犯）犯罪構成要件，這樣，加重罪狀描述的當然就是加重的犯罪構成。認為基本罪狀才與犯罪構成有密切聯系，而加重罪狀與犯罪構成沒有關系，就意味著在某一犯罪存在基本犯、加重犯之分的情況下，把基本犯當作了該犯罪的全部，而忽略了加重犯。其實，基本犯、加重犯都屬于犯罪的成立形態，凡是為這二者成立所必需的因素都應該屬于構成要件。顯然不能認為，只有基本罪狀所描述的具體犯罪的構成要件才屬于犯罪構成要件，而加重罪狀所蘊含的為基本罪狀所不能容納的加重因素就不屬于構成要件，否則，便會把加重犯排除在犯罪的成立形態之外。

第二種意見是，在加重犯中，基本犯與加重情節是平行、并列的關系，二者是兩個不同層面的問題：加重情節（結果）只是一種量刑情節，只有具備與否的問題，而不涉及既、未遂問題，犯罪的既、未遂問題只與犯罪行為有關。加重犯的理論構造是“加重犯罪（情節加重與結果加重）=基本犯的形態（停止形態）+加重情節或結果”。在這一結構下，加重情節或結果僅僅是加重法定刑的條件，只有條件具備與否的問題；犯罪的停止形態取決于基本犯的停止形態，隨著基本犯停止形態的變化而變化。^[11]

筆者認為，上述意見對量刑情節這一概念存在著歪曲的認識。量刑情節，又稱刑罰裁量情節，是指客觀存在的、犯罪構成要件事實以外的、反映犯罪行為的社會危害性程度或犯罪人的人身危險性程度，并在法官裁量刑罰時必須予以考慮的、據以決定刑罰輕重或者免予刑事處罰的各種具體的主客觀事實情況。量刑情節具有特定功能。具體說來，量刑情節的功能有以下幾種情況：（1）在法定刑的范圍內決定宣告刑的功能。法定刑是宣告刑的基礎；根據對量刑輕重影響的不同，量刑情節在法定刑的范圍內決定宣告刑的功能可分為從重處罰情節的從重功能和從輕處罰情節的從輕功能。（2）突破法定刑的功能。減輕處罰的情節具有突破法定刑的功能。（3）決定免除刑罰處罰的功能。免除處罰的情節具有免除刑罰處罰的功能。^[12]量刑情節以某種法定刑幅度的確定作為前提和基礎，是實現刑罰個別化時需要考慮的因素，同宣告刑有著必然的聯系。量刑情節的存在并未使犯罪的罪質發生變化，而只是使犯罪的社會危害性程度有所增加或減少。量刑情節一方面與構成要件無關，另一方面法律也沒有像對待加重罪狀、減輕罪狀那樣對其配置了獨立的法定刑。而加重犯中的加重因素首先是一個構成要件問題，其次才是一個量刑問題；加重因素的存在使得加重犯的罪質與基本犯的罪質相比，呈現出一定層次的趨重變化，并引起社會危害性程度的變化，從而導致法定刑的升格。“法律只能為具體構成類型配置法定刑，不可能為某個或某些量刑情節配置法定刑”。^[13]因此，不能將加重犯中的加重因素與量刑情節混為一談。

第三種意見是，加重犯不具有獨立的罪名，而是與基本犯適用同一罪名，而同一罪名的既遂標準應當具有唯一性。持這種意見的學者認為，在我國，基本犯、加重犯與減輕犯都成立一個罪名，即加重犯與減輕犯不是獨立的犯罪，加重、減輕罪狀本身就與犯罪構成沒有關系。在這種立法體例下，不能認為加重、減輕罪狀是加重的犯罪構成與減輕的犯罪構成。^[14]在討論搶劫罪的既遂標準時，持這種意見的學者指出，《刑法》第263條后段第5項列舉的“搶劫致人重傷、死亡”，只是加重法定刑的一種情節，不是獨立的犯罪，自然只能以實際發生這樣的結果為適用該條后段所規定的更重的法定刑的條件，因而不存在像日本刑法那樣因未造成死傷結果而構成搶劫致死傷罪的未遂問題。但是，搶劫致人重傷或死亡而未取得財物的現象有可能出現，對此是定搶劫既遂還是未遂，則有討論的余地。搶劫罪是財產罪中的一種取得罪，取得罪都是以行為人取得財物作為既遂的標志，搶劫致人重傷、死亡也不應該例外。再說，普通搶劫罪的既遂與未遂，以行為人是否取得財物為標準，而對定同一罪名的搶劫致人重傷、死亡，卻又另立既未遂的認定標準，這在理論上顯然是有矛盾的。^[15]在我國，不論是普通搶劫還是加重搶劫都只適用搶劫罪一個罪名，并不存在兩個罪名。作為同一罪名的搶劫罪不應只根據加重情節是否具備而改變既遂與未遂的區分標準。^[16]

顯然，按照上述意見的邏輯，加重犯是否具有獨立的犯罪構成，與其是否被規定為獨立的犯罪、確立獨立的罪名密切相關。日本現行刑法典將強盜致死傷以單條（第240條）的形式規定為獨立于強盜罪以外的犯罪。而我國1997年《刑法》則將搶劫致人重傷、死亡與普通搶劫以同一條（第263條）的形式規定為同一種犯罪，即搶劫罪。因此，日本刑法理論可以認為強盜致死傷具有獨立的犯罪構成，具有與強盜罪不同的既遂標準，致死傷是犯罪構成要件；而我國刑法理論就只能認為搶劫致人重傷、死亡不具有獨立的犯罪構成，具有與普通搶劫相同的既遂標準，致人重傷、死亡僅僅是搶劫罪法定刑升格的條件，而不是搶劫罪的構成要件。

筆者認為，這種邏輯是完全說不通的。在日本刑法理論中，雖然對基本犯與加重犯一般使用的不是同一罪名，但是，日本刑法典與我國1997年《刑法》一樣，在規定具體犯罪的分則條文中對基本犯與加重犯作了不同的罪狀描述并配置了不同的刑罰。是否將加重犯規定為獨立的犯罪，僅僅是一個立法技術問題；無論加重犯是否獨立的犯罪，其成立都屬于犯罪的成立；不能認為在將加重犯規定為獨立犯罪的情況下，其才獲得了獨立的構成要件。罪名與犯罪構成要件是兩個不同層面的問題，罪名是對刑法分則條文的概括，這種概括方式可以簡約一些，如對于加重犯與基本犯僅確定一個罪名，也可以概括得復雜一些，如對于基本犯與加重犯確定不同的罪名，但無論采取哪一種方式進行概括，并不會引起犯罪構成要件內容的變化，不會引起刑法分則條文對具體罪狀表述的變化。對于加重犯而言，無論其是否與基本犯適用同一罪名，由于其犯罪構成要件已經較之基本犯的構成要件發生了變化，當然其犯罪既遂的標準也應該發生變化。退一步講，我國刑法分則中存在許多以行為方式作為選擇事項的擇一犯罪構成的條文。對于這些條文所規定的犯罪，最高司法機關在關于罪名的司法解釋中確立了統一的選擇性罪名。在這樣的選擇性罪名的場合，能夠因為適用的是同一罪名，就認為其既遂的標準是同一的嗎？顯然不能。