三、“最低標(biāo)準(zhǔn)論”會(huì)導(dǎo)致基本犯的犯罪構(gòu)成要件陷入無(wú)法確定的狀態(tài)

按照“最低標(biāo)準(zhǔn)論”，犯罪構(gòu)成中所蘊(yùn)含的是犯罪成立的最低限度條件。如果以此觀點(diǎn)對(duì)基本犯（即刑法分則條文中規(guī)定的不具有法定加重或減輕情節(jié)的犯罪）的犯罪構(gòu)成要件加以確定，就會(huì)陷入無(wú)所適從的狀態(tài)。

第一，在基本犯屬于過(guò)失犯罪、間接故意犯罪以及極少數(shù)不存在犯罪未完成形態(tài)的直接故意犯罪的場(chǎng)合，犯罪只有是否構(gòu)成之分，而沒(méi)有犯罪完成形態(tài)與未完成形態(tài)之別。因?yàn)檫^(guò)失犯罪、間接故意犯罪和某些直接故意犯罪只有犯罪完成一種形態(tài)，犯罪的成立也即犯罪的完成，犯罪成立和犯罪完成的標(biāo)準(zhǔn)是一致的，犯罪成立的要件也即犯罪完成的要件，因?yàn)橹挥幸粋€(gè)成立標(biāo)準(zhǔn)，也就無(wú)所謂最高標(biāo)準(zhǔn)和最低標(biāo)準(zhǔn)了。

第二，對(duì)于大多數(shù)存在完成形態(tài)與未完成形態(tài)之分的直接故意犯罪來(lái)說(shuō)，行為要么成立完成罪，要么成立未完成罪，完成罪的成立和未完成罪的成立都是犯罪的成立。在犯罪成立存在多種形態(tài)的情況下，犯罪的成立實(shí)際上處于不確定的狀態(tài)，其可能是實(shí)行行為著手以前的預(yù)備犯或中止犯，還可能是實(shí)行行為著手以后的未遂犯或中止犯，當(dāng)然也可能是犯罪實(shí)行行為著手以后的既遂犯。在這種情況下，由于罪與非罪意義的犯罪成立形態(tài)并不存在，“成立犯罪的最低標(biāo)準(zhǔn)意義上的犯罪構(gòu)成”無(wú)從談起，適用“最低標(biāo)準(zhǔn)論”，便會(huì)面臨基本犯的犯罪構(gòu)成要件無(wú)法確定的窘境。

按照“最低標(biāo)準(zhǔn)論”，“我國(guó)刑法學(xué)中的犯罪構(gòu)成是犯罪成立的最低標(biāo)準(zhǔn)，它更側(cè)重于強(qiáng)調(diào)行為成立犯罪所需要的社會(huì)危害性的基本限度”。^[13]也就是說(shuō)，行為的社會(huì)危害性達(dá)到成立犯罪的基本限度就成立犯罪，未達(dá)到成立犯罪的基本限度就不成立犯罪。進(jìn)而言之，社會(huì)危害性剛好達(dá)到成立犯罪所需基本限度時(shí)的行為所具備的各種主客觀要件是犯罪成立的最低標(biāo)準(zhǔn)。而這一標(biāo)準(zhǔn)也是犯罪成立的唯一標(biāo)準(zhǔn)。沿著這一思路，要判斷某種行為是否成立某一具體犯罪，應(yīng)先確定達(dá)到某一具體犯罪所需社會(huì)危害性基本限度的行為的成立標(biāo)準(zhǔn)，以該標(biāo)準(zhǔn)作為犯罪成立的最低標(biāo)準(zhǔn)，然后進(jìn)行符合性判斷，確定需要判斷的行為是否符合這一標(biāo)準(zhǔn)。對(duì)于具有完成形態(tài)和未完成形態(tài)之分的直接故意犯罪而言，不同犯罪形態(tài)的行為的社會(huì)危害性程度也具有一定的差異，犯罪成立的最低標(biāo)準(zhǔn)就應(yīng)當(dāng)是具有最低限度社會(huì)危害性的犯罪形態(tài)的行為的構(gòu)成要件。由此，必將引發(fā)以下兩個(gè)問(wèn)題：

一方面，社會(huì)危害性本身是一個(gè)抽象的概念，我們無(wú)法直接從感官上去判斷某一行為的社會(huì)危害性程度，也無(wú)法單純依靠犯罪構(gòu)成中的某一個(gè)要件去比較不同行為社會(huì)危害性程度之間的差異，而只能綜合考量犯罪構(gòu)成的各個(gè)主客觀要件，通過(guò)各個(gè)構(gòu)成要件相互聯(lián)系、相互作用而形成的整體去衡量行為的社會(huì)危害性程度。既然行為的社會(huì)危害性程度本身還需犯罪構(gòu)成要件來(lái)說(shuō)明，那么以行為的社會(huì)危害性程度去確定犯罪構(gòu)成要件無(wú)疑是犯了本末倒置的錯(cuò)誤。

另一方面，由于大多數(shù)直接故意犯罪存在完成形態(tài)和未完成形態(tài)，在確定犯罪成立的最低標(biāo)準(zhǔn)時(shí)，就應(yīng)當(dāng)首先確定何種形態(tài)的犯罪達(dá)到成立犯罪所需的社會(huì)危害性的基本限度，以該具有最低限度社會(huì)危害性的犯罪成立形態(tài)的構(gòu)成要件作為判斷標(biāo)準(zhǔn)。但在何種犯罪形態(tài)具有最低限度的社會(huì)危害性的問(wèn)題上，則并沒(méi)有一個(gè)確定的標(biāo)準(zhǔn)，如上所言，需綜合考量各個(gè)主客觀要件才能確定行為的社會(huì)危害性程度，因此，對(duì)于性質(zhì)不同的犯罪很難確定何種犯罪成立形態(tài)的行為的社會(huì)危害性程度最小，因?yàn)橥瓿勺锏纳鐣?huì)危害性不一定就比未完成罪的社會(huì)危害性大，如故意殺人未遂在造成被害人重傷的情形下可能比僅造成被害人輕傷的故意傷害罪既遂的社會(huì)危害性更為嚴(yán)重。而即使對(duì)于同一種犯罪來(lái)說(shuō)，也很難確定何種犯罪成立形態(tài)的社會(huì)危害性程度最低，因?yàn)樵谛袨槿说闹饔^惡性較深的場(chǎng)合，預(yù)備犯未必就比未遂犯的社會(huì)危害性小。既然我們無(wú)法確定何種犯罪形態(tài)的社會(huì)危害性屬于成立犯罪所需的社會(huì)危害性的基本限度，也就不可能據(jù)此認(rèn)定犯罪成立的最低標(biāo)準(zhǔn)。由我國(guó)刑法對(duì)犯罪既定性又定量的特點(diǎn)所致，并非所有的故意犯罪的未完成形態(tài)均構(gòu)成犯罪，這樣，就更是增加了確定犯罪成立的最低標(biāo)準(zhǔn)的復(fù)雜性。