一、“重罪重刑”式刑法典之流弊

以法定刑3年有期徒刑作為重罪與輕罪的劃分標(biāo)準(zhǔn)，可以將我國(guó)現(xiàn)行刑法典規(guī)定的犯罪區(qū)分為重罪和輕罪兩類。其中，法定最高刑為3年以下有期徒刑（或拘役）的為輕罪；除輕罪之外，其余法定最高刑為3年以上有期徒刑、無(wú)期徒刑或死刑的犯罪，為重罪。同樣，以法定刑3年有期徒刑作為刑罰輕重的劃分標(biāo)準(zhǔn)，也可以將法定刑為3年以下有期徒刑（或拘役）的刑罰認(rèn)定為輕刑；法定刑為3年以上有期徒刑、無(wú)期徒刑或死刑的刑罰認(rèn)定為重刑。當(dāng)然，在我國(guó)刑法學(xué)界，也存在以法定刑為5年有期徒刑作為犯罪輕重劃分標(biāo)準(zhǔn)的觀點(diǎn)。^[7]不容否認(rèn)，法定刑期限的長(zhǎng)短固然是本文的立論基礎(chǔ)，但無(wú)論是從本文所認(rèn)可的以法定刑3年有期徒刑作為劃分標(biāo)準(zhǔn)來(lái)看，還是從部分學(xué)者所持的將法定刑5年有期徒刑作為分界線的觀點(diǎn)出發(fā)，我國(guó)現(xiàn)行刑法典均是一部“重罪重刑的‘小刑法’”^[8]，其流弊之多是顯而易見(jiàn)的。

（一）我國(guó)現(xiàn)行刑法典是一部“重罪重刑”式的刑法典

早在20世紀(jì)90年代，儲(chǔ)槐植教授就曾對(duì)刑罰結(jié)構(gòu)的類型作出過(guò)如下劃分：“從過(guò)去到未來(lái)，刑罰結(jié)構(gòu)可能有五種類型：死刑在諸刑罰方法中占主導(dǎo)地位；死刑和監(jiān)禁共同在諸刑罰方法中為主導(dǎo)；監(jiān)禁在諸刑罰方法中為主導(dǎo)；監(jiān)禁和罰金共同在諸刑罰方法中為主導(dǎo)；監(jiān)禁替代措施占主導(dǎo)地位。第一種已成歷史的過(guò)去，第五種尚未到來(lái)。中間三種在當(dāng)今世界中存在。死刑和監(jiān)禁占主導(dǎo)的可稱重刑刑罰結(jié)構(gòu)，監(jiān)禁和罰金占主導(dǎo)的可稱輕刑刑罰結(jié)構(gòu)。”^[9]此后，盡管有不少學(xué)者對(duì)刑罰結(jié)構(gòu)的類型作出過(guò)其他種類的劃分^[10]，但我國(guó)刑法學(xué)界對(duì)于當(dāng)前我國(guó)現(xiàn)行刑法典中規(guī)定的以死刑和自由刑為主導(dǎo)的刑罰結(jié)構(gòu)應(yīng)當(dāng)劃歸為重刑刑罰結(jié)構(gòu)卻并無(wú)太大的分歧。

當(dāng)然，我國(guó)現(xiàn)行刑法典^[11]不僅從總體上表現(xiàn)出明顯的重刑主義的特征，而且具體就分則全部犯罪罪行輕重的分布而言，也帶有濃重的重刑主義色彩。據(jù)筆者統(tǒng)計(jì)，在我國(guó)現(xiàn)行刑法分則規(guī)定的451種具體犯罪中，能夠判處死刑的具體犯罪有55種，約占刑法分則規(guī)定的全部犯罪的12.20%；能夠判處10年以上有期徒刑、無(wú)期徒刑的具體犯罪有112種，約占刑法分則規(guī)定的全部犯罪的24.83%；能夠判處7年以上有期徒刑、無(wú)期徒刑或死刑的具體犯罪^[12]有227種，約占刑法分則規(guī)定的全部犯罪的50.33%；而能夠判處5年以上有期徒刑、無(wú)期徒刑或死刑的具體犯罪^[13]則高達(dá)327種，約占刑法分則規(guī)定的全部犯罪的72.51%。這就意味著，即使將法定刑5年有期徒刑作為刑罰輕重的劃分標(biāo)準(zhǔn)，在我國(guó)現(xiàn)行刑法中，也有占全部犯罪近3/4比例的具體犯罪配置有重刑。而如果將刑罰輕重的劃分標(biāo)準(zhǔn)由法定刑5年有期徒刑降低為法定刑3年有期徒刑^[14]，那么，在我國(guó)現(xiàn)行刑法中，則有高達(dá)362種，約占刑法分則規(guī)定的全部犯罪的80.27%的具體犯罪均可以適用重刑。與刑法典中重刑得到普遍適用的情況截然相反，在我國(guó)現(xiàn)行刑法中，法定最高刑為3年或3年以下有期徒刑的犯罪僅有89種，約占刑法分則規(guī)定的全部犯罪的19.73%。由重刑和輕刑如此懸殊的適用比例不難看出，我國(guó)現(xiàn)行刑法典呈現(xiàn)出明顯地依賴重刑的特點(diǎn)。

從另外一個(gè)角度來(lái)看，我國(guó)現(xiàn)行刑法典對(duì)具體犯罪配置的法定刑之輕重也在相當(dāng)程度上反映出不同犯罪的罪質(zhì)和罪量之輕重。因?yàn)槌芰⒎夹g(shù)的高低、打擊不同犯罪的難易程度和急切程度的不同等因素的影響之外，不同犯罪的法定刑必然與其侵犯某種特定客體的性質(zhì)和程度成正比。也即，某種犯罪侵犯的客體越重要，程度越嚴(yán)重，其刑罰就應(yīng)越重；反之，某種犯罪侵犯的客體越次要，程度越輕微，其刑罰也就應(yīng)當(dāng)越輕。“罪責(zé)越重，刑罰越重。”這是現(xiàn)代刑法中所蘊(yùn)含的罪責(zé)刑相適應(yīng)原則的必然要求。作為一項(xiàng)基本原則，罪責(zé)刑相適應(yīng)原則不僅應(yīng)當(dāng)是一項(xiàng)在刑事司法中應(yīng)當(dāng)予以始終堅(jiān)守的原則，更應(yīng)該是在刑事立法中予以貫徹和執(zhí)行的原則。以這一原則為基礎(chǔ)，根據(jù)上文對(duì)重罪和輕罪的劃分標(biāo)準(zhǔn)和我國(guó)現(xiàn)行刑法典中各類刑罰種類的分布，不難看出，我國(guó)現(xiàn)行刑法典不僅表現(xiàn)出明顯的重刑主義傾向，還突出地表現(xiàn)出重罪主義的特點(diǎn)。此外，從刑法典總則對(duì)犯罪概念的設(shè)定模式也不難得出在我國(guó)現(xiàn)行刑法典中輕罪的范圍必然要受到相當(dāng)程度的限制的結(jié)論。因?yàn)樵谖覈?guó)，犯罪的成立不僅要符合定性的要求，還要受到定量的限制。“情節(jié)顯著輕微危害不大的”危害行為并不構(gòu)成犯罪。由此，就更進(jìn)一步地說(shuō)明，與刑法典偏好于規(guī)定重罪和重罪的規(guī)定確實(shí)已經(jīng)遍布于我國(guó)刑法典的情形有所不同，輕罪的規(guī)定在我國(guó)現(xiàn)行刑法典中并未受到應(yīng)有的重視。

（二）內(nèi)縮的犯罪圈與犯罪圈不斷擴(kuò)張的矛盾日益凸顯

定性加定量的犯罪界定和“重罪重刑”式的罪刑設(shè)定模式，“是我國(guó)‘法不治眾’傳統(tǒng)社會(huì)心理和我國(guó)隆禮輕法的傳統(tǒng)治世經(jīng)驗(yàn)的反映，表明立法者要把有限的司法力量用以集中對(duì)付嚴(yán)重的社會(huì)危害行為的戰(zhàn)略思想意圖”。^[15]從有利的方面來(lái)看，立法者立足于國(guó)民心理構(gòu)建的罪刑設(shè)定模式確實(shí)符合我國(guó)的歷史傳統(tǒng)和現(xiàn)實(shí)國(guó)情。在司法實(shí)踐中，“重罪重刑”式的刑法典也的確能在一定程度上便于集中力量打擊嚴(yán)重的犯罪行為。但與這些微弱的優(yōu)勢(shì)相比，“重罪重刑”式的罪刑設(shè)定模式所存在的固有缺陷卻更加突出，且應(yīng)該予以高度關(guān)注。具體而言，“重罪重刑”式的刑法典最為突出的一個(gè)弊端就表現(xiàn)為刑法典設(shè)定的限縮的犯罪圈面臨不斷惡性擴(kuò)張的尷尬局面。

與一些西方國(guó)家采取將輕微危害行為也納入犯罪范圍的“大犯罪圈”的做法有所不同，受蘇聯(lián)刑事立法模式的影響，我國(guó)自1979年《刑法》起設(shè)定的犯罪圈就表現(xiàn)出明顯的內(nèi)縮性特征，^[16]即刑法典力圖將輕微危害行為排除于犯罪圈之外。內(nèi)縮的犯罪圈既表現(xiàn)為刑法典總則將犯罪概念設(shè)定在具有嚴(yán)重社會(huì)危害性的行為的范圍內(nèi)，也具體體現(xiàn)為刑法典分則中數(shù)量較少的犯罪種類和以“情節(jié)惡劣”“數(shù)額較大”“后果嚴(yán)重”等程度性的限制性處罰條件對(duì)具體犯罪的成立范圍進(jìn)行限制。但事與愿違，無(wú)論是我國(guó)1979年《刑法》還是1997年《刑法》，兩部刑法典均非但沒(méi)有真正實(shí)現(xiàn)限制犯罪圈的目標(biāo)，反而都存在犯罪圈不斷出現(xiàn)惡性擴(kuò)張的問(wèn)題。

受時(shí)代背景和立法技術(shù)的限制，在“宜粗不宜細(xì)”的立法原則指導(dǎo)下制定的我國(guó)1979年《刑法》分則僅規(guī)定了103個(gè)條文和129種具體犯罪。在1979年《刑法》施行之后，伴隨著我國(guó)改革開(kāi)放大幕的拉開(kāi)，面對(duì)國(guó)家在運(yùn)行和發(fā)展中出現(xiàn)的新情況、新問(wèn)題，1979年《刑法》中極度狹窄的犯罪圈已經(jīng)完全不能滿足司法實(shí)踐中懲治和預(yù)防犯罪的需要，因此，只能依靠立法機(jī)關(guān)不斷頒布新的單行刑法和增設(shè)附屬刑法條款以及依賴司法機(jī)關(guān)不斷適用類推解釋來(lái)對(duì)犯罪圈進(jìn)行大規(guī)模擴(kuò)張。如果說(shuō)在社會(huì)轉(zhuǎn)型時(shí)期頒布的1979年《刑法》出現(xiàn)犯罪圈大規(guī)模擴(kuò)張的現(xiàn)象主要是受我國(guó)轉(zhuǎn)型時(shí)期的時(shí)代背景和尚不成熟的立法技術(shù)的影響，那么，在改革開(kāi)放已經(jīng)進(jìn)行近乎20年，且立法技術(shù)也逐漸發(fā)展成熟的1997年《刑法》頒行之后，犯罪圈不斷惡性擴(kuò)張的趨勢(shì)之所以仍然得以呈現(xiàn)，則不得不說(shuō)是由于我國(guó)“重罪重刑”式的刑法典設(shè)置了過(guò)于狹窄的犯罪圈并排除了大量輕罪的存在所致。雖然從數(shù)量上來(lái)看，在1979年《刑法》的基礎(chǔ)上，經(jīng)過(guò)全面修訂后的1997年《刑法》已經(jīng)將分則條文擴(kuò)充到352條，同時(shí)也將犯罪種類擴(kuò)展到412種，但該部刑法典卻依然同樣難以滿足司法實(shí)踐中打擊犯罪和預(yù)防犯罪的需要。自1997年《刑法》頒行至今，我國(guó)立法機(jī)關(guān)已經(jīng)制定了一部單行刑法和八部刑法修正案，且仍有繼續(xù)通過(guò)新的修正案來(lái)擴(kuò)充犯罪圈的趨勢(shì)。在這一部單行刑法和八部刑法修正案中，除《刑法修正案（二）》只對(duì)一個(gè)條文的罪狀進(jìn)行修改以外，其他單行刑法和刑法修正案均通過(guò)以增加新的罪名和犯罪類型、擴(kuò)充新的罪狀或修改犯罪構(gòu)成要件、降低入罪門檻的形式大量增加了犯罪種類，由此現(xiàn)行刑法規(guī)定的犯罪的數(shù)量得以擴(kuò)張到451種。無(wú)怪乎一些學(xué)者發(fā)出如下感慨：“1997年刑法以來(lái)的刑法修正史完全就是一部犯罪化史！”^[17]

除以刑事立法的形式擴(kuò)張犯罪圈以外，當(dāng)前，在我國(guó)還出現(xiàn)了以司法解釋來(lái)不斷擴(kuò)張犯罪圈的畸形發(fā)展趨勢(shì)。受刑事立法所劃定的內(nèi)縮性犯罪圈的限制，為了解決司法實(shí)踐中出現(xiàn)的一些難以用現(xiàn)行刑事立法加以解決的疑難問(wèn)題，最高司法機(jī)關(guān)在對(duì)有關(guān)刑事立法規(guī)定進(jìn)行解釋的同時(shí)，甚至不惜打破罪刑法定原則的約束，突破刑事法理論和現(xiàn)有刑事立法的規(guī)定，對(duì)刑法規(guī)范作過(guò)度性的類推解釋。如此一來(lái)，“司法解釋在事實(shí)上就發(fā)揮了刑法立法的作用，客觀上具有刑法立法的屬性”，“司法解釋權(quán)在缺乏正當(dāng)程序的條件下以一種積極作為‘刑法立法’方式對(duì)刑法的內(nèi)容進(jìn)行擴(kuò)充，從而存在有損刑法立法謙抑、侵蝕入罪慎行之虞”。^[18]自2000年12月5日公布之日起即飽受爭(zhēng)議的最高人民法院《關(guān)于對(duì)變?cè)臁⒌官u變?cè)爨]票行為如何適用法律問(wèn)題的解釋》中將“變?cè)臁毙袨樽鳛椤皞卧臁毙袨檫M(jìn)行處理，2001年4月9日由最高人民法院、最高人民檢察院聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于辦理生產(chǎn)、銷售偽劣商品刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》第6條第4款將“購(gòu)買、使用”行為解釋成“銷售”行為等，均是司法解釋不斷擴(kuò)張犯罪圈的實(shí)例。應(yīng)當(dāng)指出的是，盡管司法實(shí)踐中存在的一些危害行為確實(shí)具有較大的社會(huì)危害性，也應(yīng)當(dāng)將其納入犯罪圈之中予以規(guī)制，但與這些個(gè)別的危害行為對(duì)社會(huì)所造成的危害相比，不經(jīng)合法的立法程序，只用司法解釋就將上述行為任意歸罪，具有更大的危害性。“在當(dāng)代中國(guó)，越權(quán)刑法解釋問(wèn)題已經(jīng)成為類推制度壽終正寢之后罪刑法定主義的最大敵人，極大地?fù)p害了刑法的人權(quán)保障機(jī)能。”^[19]

由上述論述可以看出，出于善意，我國(guó)現(xiàn)行刑法典設(shè)定了具有內(nèi)縮性的犯罪圈，但該犯罪圈卻因?yàn)闊o(wú)法應(yīng)對(duì)司法實(shí)踐中的復(fù)雜情況而面臨不斷擴(kuò)張的尷尬局面，實(shí)際上并未能取得預(yù)期的良好效果。相反，“重罪重刑”式的刑法典不僅使得我國(guó)的刑事立法飽受指責(zé)，同時(shí)也造成了我國(guó)司法機(jī)關(guān)的刑事執(zhí)法行為備受批判的結(jié)果。一些學(xué)者就曾尖銳地指出，“當(dāng)前我國(guó)刑事立法似乎在某種程度上患上了‘刑法依賴綜合征’。任何層面力有不逮時(shí)，設(shè)立新罪、刑法登場(chǎng)總會(huì)成為最終的選擇。在這些場(chǎng)合，刑法似乎既不是犯罪人的大憲章也不是被害人的大憲章，而成為政府管理部門逃避管理失職或不當(dāng)?shù)葐?wèn)題的避雷針”。^[20]因此，改變當(dāng)前“重罪重刑”式的刑法典罪刑設(shè)定模式，擴(kuò)充犯罪圈的范圍，就成為克服上述弊病的必然選擇。

（三）刑罰過(guò)重與過(guò)度投入刑罰的惡性循環(huán)日漸升級(jí)

與犯罪圈的內(nèi)在限縮和外在擴(kuò)張相伴而生的必然是刑罰量的大量投入和不斷增長(zhǎng)。正如有學(xué)者所指出的那樣，“刑罰苛厲與法網(wǎng)不嚴(yán)兩者看來(lái)似乎矛盾，其實(shí)完全符合政治邏輯”。“法網(wǎng)不嚴(yán)的正面提法是‘法不責(zé)眾’。所以，亂世重典與法不責(zé)眾，兩者實(shí)是相輔相成的關(guān)系。法不責(zé)眾的現(xiàn)代話語(yǔ)便是縮小打擊面。”^[21]犯罪圈的內(nèi)在限縮要求刑法集中力量打擊重罪，并為這些重罪配置較重的法定刑，以達(dá)到足以懲治犯罪和遏制犯罪的立法目的。隨著犯罪圈的不斷擴(kuò)張，更多的犯罪被納入犯罪圈之中，這就要求國(guó)家投入更多的刑罰量來(lái)滿足犯罪圈的擴(kuò)張所帶來(lái)的對(duì)刑罰總量增長(zhǎng)的需求。這樣，一個(gè)刑罰攀比的怪圈就得以形成。因?yàn)樵凇爸刈镏匦獭钡牧⒎Ｊ街拢患{入犯罪圈之中的犯罪更多地表現(xiàn)為重罪，即便是某些輕罪，由于我國(guó)現(xiàn)行刑法典“缺乏重罪輕罪的一般標(biāo)準(zhǔn)，在對(duì)分則個(gè)罪配置法定刑時(shí)，就無(wú)法對(duì)個(gè)罪的社會(huì)危害性作出基本的評(píng)價(jià)”^[22]。如此一來(lái)，刑法典在對(duì)某種特定犯罪配置法定刑時(shí)，就必須要參考與其相關(guān)的類似犯罪的規(guī)定，從而造成對(duì)這些犯罪法定刑的攀附和追隨。

過(guò)分依賴重刑來(lái)懲治犯罪實(shí)際上是一種“高成本，低收益”的犯罪治理模式。刑罰懲治成本之高與刑法威懾效果之差不僅已經(jīng)在我國(guó)得到了充分的驗(yàn)證，在其他國(guó)家和地區(qū)也得到了證實(shí)和肯定。“事實(shí)上，我們現(xiàn)在已經(jīng)看到了過(guò)多適用重刑所導(dǎo)致的惡性循環(huán)：社會(huì)治安形勢(shì)嚴(yán)峻，于是適用重刑；重刑之后，社會(huì)治安不僅沒(méi)有好轉(zhuǎn)，而且惡性案件上升，于是適用更重的刑罰。這樣，惡性案件越來(lái)越多，刑罰越來(lái)越重。”^[23]而要突破這種重刑基礎(chǔ)上又投入更多的重刑的惡性循環(huán)，就要從立法層面徹底改變“重罪重刑”式的刑事立法模式，構(gòu)建輕罪與重罪、輕刑與重刑相均衡的刑法結(jié)構(gòu)。