八、參考借鑒與立足國情

司法哲學和法律方法具有國內外的共通性和相互借鑒性。在比較法上，人們早就發現，盡管不同的法律體系對于同一實體問題借助完全不同的概念和方法加以處理，但其結果往往是相似的。^[39]比較法通常采用功能性的研究方法，該方法旨在確定不同法律體系針對相同法律問題提出的實質性解決辦法。通過功能性方法可以清楚地發現：借助于截然不同的法律概念，不同的法律體系往往能夠提供實質相同的解決辦法。^[40]我們研究英美、大陸兩大法系法律制度時，經常有這種感受。現代司法過程是現代法治的產物和組成部分，在現代法治的背景下，以及面對類似的法律問題和司法歷程，對于法律方法的需求具有很大的趨同性。對于西方國家在法律方法上積累的有益經驗，我們可以在結合國情的基礎上吸收借鑒。我在閱讀西方同行的法律哲學和法律方法論著時，經常為對于同樣問題的感同身受而驚嘆，也為在許多問題上能夠對話而感到酣暢淋漓。

在我撰寫的法律方法論著中，我時常情不自禁地援引西方同行的話語，以至于有人說我是不是對于西方同行的觀點有太多的贊同，個別人問我是否受西方同行的見解影響太深，甚至懷疑我是否受到了他們的引導。其實，我之所以有選擇地引用這些觀點，通常都是我們在同樣的問題上所見略同，我更多的是感到我的感受和觀點得到了印證，是六經注我而不是我注六經。例如，我有時遇到一些案件，感到無現成的理論和依據可循，此時需要自創理論和依據。在我以前的著述中，我曾經表達過這種觀點。后來閱讀卡多佐的著作時，看到如下一段話：“當法官突然面對案子中的緊急事態，他常常會即興創造這樣一種理論、這樣一種哲學。他常常四處摸索，在朦朦朧朧中感到存在著某個這樣的問題，但又找不到能夠使他以一條原則作為指導加快作出裁決的普遍因素。如果他缺乏一種適當的哲學，他就會迷失方向，或至多也不會表現得比那種主張按特殊情況判決的經驗主義更高明。我們必須認識到，所有的方法不能被視為偶像，它們只能被視為工具。我們必須用另一些方法來檢驗其中的一種方法，彌補和克服它的弱點，使我們在需要之時能夠隨時利用其中那些最強大最出色的因素。”^[41]我深感這段話非常契合我遇到類似問題時的感受。我以前肯定也讀過這段話，但并無太深的印象。我在思考案件的解決方法時，尤其是感到需要有理論上的創新，看到這段話，必然有強烈的共鳴，頗有知音難覓和所見略同的感慨。可見，所謂的引用，更多的是對于自己觀點和感受的一種注解或者延伸。

當然，方法固然重要，但它并不等同于工具。“工具譬如木棒榔頭，人人可用，其功能也不會有什么差異。方法就不然了，它雖然也可以有工具的用途，但其基本性質并不相同。”“工具所能完成的，至多只是工具理性（instrumental rationality），用它能最有效地達成我們的目的。而方法，則關聯著價值的問題，依我們認為合理的價值與方法，去達致合理而有價值的活動，乃是價值理性（value rationality）之事。但也正因如此，所以方法不可能是螺絲起子，任何人都可以用它起任何釘子；方法必然牽連著研究者本人特殊的價值信念與思想內容，更關系著認知及感性對象的性質。”“所以，它不能硬套，也不能任意移易。每種方法均有其信念及哲學立場，其中當然有可以融通之處。”^[42]方法以價值、理念為靈魂，最終必須受價值、理念之類的意識形態范疇的東西控制，受其約束并為其服務。可見，方法問題是大有學問的。

作為一個長期的實踐者，我研究法律方法自然有自己的視角和立場，尤其非常注重國情和實際。一位國外法學家曾說過：“法學家對法律的解析和闡明，在方法和風格上完全不同于立法者與法官，但學術流派的弱點是非常明顯的，如他們的學術著作極重學究化……更糟糕的是，‘學術淵博者總是與眾不同’：法學家們喜歡發表異議，這也常讓法官和當事人摸不著頭腦。”^[43]我不知道我國學者的同類著述會不會有這種傾向，但學術與司法畢竟存在著較大的差別，學者的研究至少會與法官的視角存有差異。一位署名為徐鈍的讀者在其對筆者的《司法理念與裁判方法》一書的讀后感中說道：“作為最高人民法院法官，作者若干年的司法實踐經驗再加上深厚的理論功底避免了學術界探討司法理論脫離現實、‘隔靴搔癢’之弊病，也不像許多學者將某些理論推向極端化，作者在各種悖論與矛盾間持以中庸之道的平衡態度，沒有劍走偏鋒的激進，或許是洞察現實之后的思想妥協。”不將理論推向極端化、在各種悖論與矛盾之間持以中庸之道的平衡態度以及盡量避免劍走偏鋒的激進，確實既是我不斷養成的職業習慣，也是我從事理論研究的重要態度和目標，而不論現在是否已實際做到或者做好。在這一點上，這位讀者讀懂了我的風格和本意。這位讀者接著說：“法理學界研究司法方法應當保持適當的距離，過于微觀的司法技術問題肯定不是我們所擅長的，不如把它交給實務界的研究者，畢竟他們有切身體會的實踐操作；而宏觀一點的司法問題研究可能正是我們多年積淀的理論功底發揮優勢之所在，再者，學者不像法官離體制那么近，避免了‘敢想不敢說’的無奈，避免了‘只緣身在此山中’的局限；學術有分工，就學者個體而言，每個人只不過是龐大的研究隊伍中的一個兵或將或帥，層出不窮的司法問題不是哪一個能夠包攬的，學術研究必然有所取舍。”的確，法官和學者在法律方法的研究上必然各有側重、各有特色和各有所長。我之所以對于法律方法感興趣，首先是源于審判實踐的需要，既有逼人的實踐需求，又有豐富的實踐素材，在研究中自然會結合自身的感悟和體驗。當然，我的研究必然既有切合實際的優勢，又有身在其中的局限。好在我畢竟受過良好而系統的法學學術訓練，盡可能做理論上的準確把握，也努力追求理論上的高度和深度，盡力克服身在其中的局限性。