十、侵權人與被侵權人就侵權賠償數額達成事先約定，不屬于侵權與違約責任的競合

關 鍵 詞：事先約定，侵權責任，違約責任，競合

問題提出：侵權人與被侵權人就侵權賠償數額達成事先約定，侵權人基于此約定承擔民事責任，是否屬于侵權與違約責任的競合？

案件名稱：中山市某某日用制品有限公司與湖北某某兒童用品有限公司侵害實用新型專利權糾紛案[17]

法院觀點：一、權利人與侵權人就侵權損害賠償數額作出的事先約定，不構成權利人與侵權人之間的交易合同，故侵權人應承擔的民事責任僅為侵權責任，不屬于 《合同法》第122條規定的侵權責任與違約責任競合的情形。二、權利人與侵權人就侵權損害賠償數額作出的事先約定，是雙方就未來發生侵權時權利人因被侵權所受到的損失或者侵權人因侵權所獲得的利益所預先達成的一種計算方法。在沒有法律規定雙方的事先約定無效等情形下，人民法院可直接以權利人與侵權人的事先約定作為確定侵權損害賠償數額的依據。

案情簡介

被上訴人 （原審原告）：中山市某某日用制品有限公司 （簡稱中山市某某公司）

上訴人 （原審被告）：湖北某某兒童用品有限公司 （簡稱湖北某某公司）

2011年5月，中山市某某公司向武漢市中級人民法院提起訴訟稱：其是專利號為ZL 01242571.0，名稱為 “前輪定位裝置”實用新型專利 （以下簡稱涉案專利）的權利人。2008年4月，中山市某某公司曾以湖北某某公司侵犯涉案專利為由向武漢市中級人民法院提起訴訟，法院以 （2008）武知初字第144號民事判決書判決湖北某某公司停止侵權并賠償損失。湖北某某公司不服上述判決而提起上訴。二審期間，經法院主持調解，雙方達成調解協議并由湖北省高級人民法院制作了 （2009）鄂民三終字第42號民事調解書，其主要內容為：湖北某某公司保證不再侵犯中山市某某公司的專利權，如發現一起侵犯中山市某某公司實用新型專利權的行為，自愿賠償中山市某某公司人民幣100萬元。但湖北某某公司仍繼續大規模地從事侵犯中山市某某公司涉案專利權的行為。（2009）中證內字第5846號公證書、（2010）中證內字第938號公證書，可證明湖北某某公司通過網絡繼續許諾銷售，并實際生產、銷售侵權產品。2009年10月23日至25日，湖北某某公司參加中國進出口商品交易會，展出侵權產品并大量派發載有侵權產品圖片的產品宣傳冊。2010年3月，中山市某某公司通過湖北省漢川市公證處辦理了相關侵權產品的購買公證。綜上，中山市某某公司請求法院判令湖北某某公司賠償隆成公司100萬元并承擔本案的訴訟費用。

湖北某某公司辯稱：（2009）鄂民三終字第42號案件經湖北省高級人民法院調解結案后，中山市某某公司利用不正當手段到湖北某某公司取證。2011年3月，中山市某某公司派外商連同公證人員到湖北某某公司購買被控侵權產品。湖北某某公司的業務員告知對方，沒有被控侵權產品，與中山市某某公司存在侵權糾紛，需等中山市某某公司的專利失效后再進行生產。但對方堅持訂貨，稱先拿幾個樣品回去，等專利失效后再大批量訂貨生產。因此，湖北某某公司的業務員就向對方提供了幾個樣品。此外，中山市某某公司請求賠償100萬元沒有法律依據。

各方觀點

中山市某某公司觀點：二審法院未適用 （2009）鄂民三終字第42號民事調解書約定的賠償標準，屬于適用法律錯誤。本案作為專利侵權糾紛，一審法院在認定民事賠償責任的承擔時，引用 《合同法》第122條的規定，并認為按照 （2009）鄂民三終字第42號民事調解書的約定來確定本案賠償數額，與 《合同法》的規定相沖突，因此不予支持。二審法院亦沒有糾正一審法院的該項錯誤。

湖北某某公司觀點：本案是中山市某某公司提起的侵權訴訟，應依 《侵權法》規定的賠償方式確定賠償數額。當侵權責任與違約責任競合時，中山市某某公司可選擇侵權之訴或違約之訴進行維權，但其選擇侵權之訴后，就不能再依據調解書提出違約賠償請求。中山市某某公司要求按照調解書約定的賠償數額計算方法確定本案賠償責任，其實質就是在侵權訴訟中主張違約責任，違反了民事責任競合的處理原則。

法院觀點

一審法院觀點：中山市某某公司當庭明確本案系侵權之訴，要求湖北某某公司承擔侵權賠償責任，賠償標準以雙方在 （2009）鄂民三終字第42號民事調解書中的約定為準。一審法院認為，侵權民事責任與違約民事責任的事實基礎和法律基礎不同，產生于不同的法律關系?！逗贤ā返?22條規定，因當事人一方的違約行為，侵害對方人身、財產權益的，受損害方有權選擇依照 《合同法》要求其承擔違約責任或者依照其他法律要求其承擔侵權責任。本案中中山市某某公司既然明確選擇對被控侵權行為提起侵權之訴，就應根據 《侵權責任法》確定賠償數額。中山市某某公司關于本案為侵權之訴，賠償標準以 （2009）鄂民三終字第42號民事調解書的約定為準，與 《合同法》的上述規定相沖突，不予支持。本案中因中山市某某公司主張侵權之訴，導致湖北某某公司不能就違約之訴的違約事實及違約金是否過高提出抗辯，違約之訴也無法納入法庭調查和辯論的范圍。法院出具的調解書是對當事人已發生的行為所產生的責任的約定，并不具有對將來未發生行為的責任進行預判及強制執行的效力，如發生調解書中當事人約定的于將來發生的違約情形，該違約條款仍需當事人按 《合同法》的相關規定另行訴訟，并經人民法院確定違約的事實及區分違約情節后判定違約責任。本案中，在中山市某某公司未主張違約之訴的情況下，法院無須就當事人雙方是否有違約行為及違約責任作出判斷，故不宜簡單適用當事人約定的違約賠償金，本案賠償數額仍應根據湖北某某公司侵權行為的性質，依據 《專利法》關于法定賠償的規定加以確定。湖北某某公司關于中山市某某公司主張賠償100萬元依據不足的抗辯理由成立。

二審法院觀點：雙方當事人曾因專利侵權糾紛在人民法院的主持下達成調解協議，協議約定賠償經濟損失的條件是湖北某某公司存在新的侵權行為。因此，侵權行為成立與否是本案雙方當事人權利義務關系的基礎，而不能直接以調解協議的內容作為雙方權利義務關系的基礎。2009年9月2日湖北某某公司與中山市某某公司在涉案專利侵權的前案中達成調解協議，該案的被控侵權童車產品型號為B858C-B，協議約定 “如發現一起侵犯中山市某某公司外觀設計專利權的行為，湖北某某公司自愿賠償人民幣50萬元，如發現一起侵犯中山市某某公司實用新型專利權的行為，湖北某某公司自愿賠償人民幣100萬元”。就該協議內容而言，由于其具體針對的被控侵權產品型號為B858C-B，而非本案被控侵權產品 TBT86，故在被控侵權產品型號不相同的情況下，前述調解協議中約定的賠償數額不能適用于本案。并且，現有證據僅表明湖北某某公司存在銷售侵權行為，因此，專利侵權賠償數額的確定不能忽略本案的實際情況，特別是涉案專利部分在整車中的價值份額，以及被控侵權產品本身并未進入市場銷售，不管是國內市場還是國外市場；而且，并無任何直接證據顯示湖北某某公司存在中山市某某公司訴稱的 “仍然大規模、不間斷地從事侵犯涉案專利權的行為”。故一審法院依據 《專利法》第65條的規定酌定湖北某某公司賠償隆成公司經濟損失14萬元，符合本案實際。中山市某某公司要求直接按照調解書的約定確定賠償數額，其事實和法律依據不足，法院不予支持。

再審法院觀點：首先，本案中湖北某某公司應承擔的民事責任，不屬于侵權責任與違約責任競合之情形。《合同法》第122條所規定的侵權與違約責任的競合，其法律要件是 “因當事人一方的違約行為，侵害對方人身、財產權益”。就該規定來看，違約責任與侵權責任發生競合的前提是當事人雙方之間存在一種基礎的交易合同關系?；谠摻灰缀贤P系，一方當事人違反合同約定的義務，該違約行為侵害了對方權益而產生侵權責任。因此，該規定中的違約行為應當是指對基礎交易合同約定義務的違反，且該違約行為同時侵害了對方權益，而不是指對侵權行為發生之后當事人就如何承擔賠償責任所作約定的違反?！逗贤ā返?22條中的違約行為與侵權行為是同一法律行為，而一方的侵權行為與侵權行為發生后雙方對賠償責任計算方式和數額的約定則是兩個法律行為。就調解協議的內容來看，該協議并非中山市某某公司與湖北某某公司之間的基礎交易合同，而是對侵權行為發生后如何承擔侵權賠償責任 （包括計算方法和數額）的約定。因此，本案中湖北某某公司應承擔的民事責任，不屬于 《合同法》第122條規定的侵權責任與違約責任競合的情形。

其次，應當明確，本案中湖北某某公司應承擔的民事責任系侵權責任。一方面，前已述及，中山市某某公司與湖北某某公司之間并不存在基礎合同關系；另一方面，調解協議的法律意義與效果，不在于對湖北某某公司的合同交易義務作出約定，而在于對侵權責任如何承擔作出約定。即使沒有調解協議，湖北某某公司基于法律規定也同樣負有不侵權的義務。當事人雙方將湖北某某公司將來侵權行為發生后的具體賠償方法和數額寫進調解協議，只是為了便于進一步約定當湖北某某公司再次侵權時其侵權責任應如何承擔。

最后，《侵權責任法》《專利法》等法律，并未禁止被侵權人與侵權人就侵權責任的方式、侵權賠償數額等預先作出約定；這種約定的法律屬性，可認定為雙方就未來發生侵權時權利人因被侵權所受到的損失或者侵權人因侵權所獲得的利益，預先達成的一種簡便的計算和確定方法。本院認為，基于舉證困難、訴訟耗時費力不經濟等因素的考慮，雙方當事人在私法自治的范疇內完全可以對侵權賠償數額作出約定，這種約定既包括侵權行為發生后的事后約定，也包括侵權行為發生前的事先約定。因此，本案適用調解協議中雙方約定的賠償數額確定方法，與 《專利法》第65條的有關規定并不沖突。值得注意的是，《最高人民法院關于審理著作權民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第25條第3款規定，雙方當事人基于權利人的實際損失或者侵權人的違法所得，就賠償數額達成協議的，法院應當準許。該規定即為法院對當事人就涉案侵權責任賠償數額作出的 “事后約定”的認可。

綜上，本案可以適用中山市某某公司與湖北某某公司在調解協議中約定的賠償數額確定方法。

關于本案如何適用雙方在調解協議中約定的賠償數額確定方法：本案具體如何適用調解協議中約定的賠償數額確定方法，取決于對調解協議中 “如發現一起侵犯中山市某某公司實用新型專利權的行為，湖北某某公司自愿賠償人民幣100萬元”這一約定內容的解釋。根據本院查明的事實，（2009）鄂民三終字第41號民事調解書與 （2009）鄂民三終字第42號民事調解書所涉案件均為侵害實用新型專利權案，但在調解協議中卻同時包含湖北某某公司不得再侵害中山市某某公司外觀設計與實用新型專利權的內容，結合中山市某某公司與湖北某某公司之間曾發生多起侵害專利權糾紛案件，以及本院庭審中雙方當事人就這一問題發表的意見等相關情況，可以認定調解協議中關于湖北某某公司不得再實施侵權行為以及相應賠償數額的約定為一攬子約定，即第一，上述約定中的 “一起侵權行為”，不限于前案中所涉特定型號的侵權嬰兒車；第二，上述約定中的 “一起侵權行為”，不限于前案中所涉的專利權；第三，上述約定中的 “一起侵權行為”，是指侵害中山市某某公司一項專利權的行為。因此，湖北某某公司在本案中應當賠償隆成公司100萬元。中山市某某公司該項申請再審理由成立，應予支持。二審法院就湖北某某公司的賠償責任如何確定這一問題適用法律錯誤，應予糾正。

專家點評

民事責任競合是指行為人實施某一違反民事義務的行為符合多種民事責任的構成要件，從而在民法上導致多種責任形式并存和相互沖突。其構成要件包括行為人只實施了一個不法行為、同一不法行為同時滿足兩個或兩個以上的民事責任構成要件、數個民事責任之間相互沖突的條件。民事責任競合的法律效果導致了雙重請求權的出現，并且允許受害人進行選擇，但不可以同時實現?！逗贤ā返?22條規定：“因當事人一方的違約行為，侵害對方人身、財產權益的，受損害方有權選擇依照本法要求其承擔違約責任或者依照其他法律要求其承擔侵權責任?！鼻謾嘭熑闻c違約責任的競合，通常是基于當事人雙方的交易合同關系。一方當事人違反合同義務的同時，侵害了對方當事人的權益，系同一行為產生了不同的民事責任。而侵權人與被侵權人就侵權賠償數額達成的事先約定并不屬于交易合同，而是對侵權行為發生后如何承擔賠償責任的約定，這一約定與侵權行為本身系兩個不同的法律行為，不符合責任競合的特征。因此，侵權人與被侵權人就侵權賠償數額達成事先約定，侵權人基于此約定承擔民事責任，不屬于侵權與違約責任的競合。

所以，權利人與侵權人就侵權損害賠償數額作出的事先約定，是雙方就未來發生侵權時權利人因被侵權所受到的損失或者侵權人因侵權所獲得的利益所預先達成的一種計算方法。在沒有法律規定雙方的事先約定無效等情形下，人民法院可直接以權利人與侵權人的事先約定作為確定侵權損害賠償數額的依據。

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[1]“丈夫出車禍致性功能喪失妻子起訴 “性福權”受侵害，韶關首例案件終審宣判女子獲賠精神損害撫慰金”，載http：//www.pkulaw.cn/case/pal_1258436903.html？keywords=性福權＆match= Exact，訪問時間2015年6月8日。審理法院為廣東省南雄市人民法院。

[2]一審法院為重慶市沙坪壩區人民法院，案號：（2011）沙法民初字第765號；二審法院為重慶市第一中級人民法院 （原四川省重慶市中級人民法院），案號：（2010）渝一中法民終字第3935號。

[3]本部分評析參見http：//www.pkulaw.cn/case/pfnl_119205856.html？keywords=吳某某等與重慶康華科技有限公司侵犯電話號碼使用權糾紛上訴案＆match=Exact，訪問時間2015年7月11日。

[4]一審法院為四川省成都市中級人民法院，案號：（2000）成民初字第96號；二審法院為四川省高級人民法院，案號：（2000）川民終字第168號。

[5]以下分析參見本案的審理法官對本案作出的點評，http：//www.pkulaw.cn/case/pfnl_ 117522206.html？keywords=成都甲大廈商場訴商務早報社案＆match=Exact，訪問時間2015年7月11日。

[6]參見楊立新：《人格權法》，法律出版社2011年版，第528-529頁。

[7]載http：//www.pkulaw.cn/case/pfnl_117463074.html？keywords=精神病＆match=Exact，訪問時間2015年6月13日。審理法院為湖北省武漢市漢陽區人民法院。

[8]本部分評析參見：http：//www.pkulaw.cn/case/pfnl_117463074.html？keywords=精神?。atch=Exact，訪問時間為2015年7月11日。

[9]審理法院為廣東省東莞市第二人民法院，案號：（2013）東二法民一初字第1370號。

[10]一審法院為上海市閘北區人民法院，案號：（2008）閘民一 （民）初字第2694號；再審法院為上海市第二中級人民法院，案號：（2009）滬二中民一 （民）再終字第7號；重審法院為上海市閘北區人民法院，案號：（2009）閘民 （一）民重字第5號。

[11]審理法院為江蘇省沭陽縣人民法院，案號：（2012）沭民初字第2769號。

[12]參見楊立新：《人格權法》，法律出版社2011年版，第191～193頁。

[13]一審法院為重慶市奉節縣人民法院，案號：（2012）奉法民初字第01980號；二審法院為重慶市第二中級人民法院，案號：（2012）渝二中法民終字第01678號。

[14]本部分評析參見http：//www.pkulaw.cn/case/pfnl_119235950.html？keywords=民事自助行為＆match=Exact%2C%20Piece，訪問時間2015年7月11日。

[15]一審法院為河南省淅川縣人民法院，案號：（2003）淅法民初字第316號；二審法院為河南省南陽市中級人民法院，案號：（2004）南民一終字第75號。

[16]本部分評析參見：http：//www.pkulaw.cn/case/pfnl_117489829.html？keywords=見義勇為＆match=Exact，訪問日期2015年7月13日。

[17]一審法院是武漢市中級人民法院，案號：（2008）武知初字第144號；二審法院是湖北省高級人民法院，案號 （2009）鄂民三終字第42號；再審法院是最高人民法院，案號：（2013）民提字第116號。