1.2　侵權(quán)行為與侵權(quán)行為一般條款

1.2.1　侵權(quán)行為的概念

1.2.1.1　定義與特征

中國學(xué)者認(rèn)為，侵權(quán)行為是指行為人由于過錯，或者在法律特別規(guī)定的場合不問過錯，違反法律規(guī)定的義務(wù)，以作為或不作為的方式，侵害他人人身、財產(chǎn)權(quán)利以及人身、財產(chǎn)利益，依法應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償?shù)确珊蠊倪`法行為。其特征是：

（1）侵權(quán)行為是一種違法行為。違法性是侵權(quán)行為的基本性質(zhì)。首先，侵權(quán)行為不是合法行為，是一種違反法律規(guī)定的行為。其次，侵權(quán)行為違反的法律，是國家關(guān)于保護(hù)民事主體權(quán)利的保護(hù)性規(guī)范和禁止侵害民事主體權(quán)利的禁止性規(guī)范。再次，侵權(quán)行為違法的方式是違反法律事先規(guī)定的義務(wù)，包括作為的義務(wù)和不作為的義務(wù)。

（2）侵權(quán)行為是有過錯的行為。侵權(quán)行為須有過錯，只在法律有特別規(guī)定的情況下，才不要求侵權(quán)行為的構(gòu)成須具備過錯要件。法律特別規(guī)定的產(chǎn)品責(zé)任、環(huán)境污染責(zé)任、高度危險責(zé)任、飼養(yǎng)動物損害責(zé)任等特殊場合的特殊侵權(quán)行為可以不具備過錯要件，其余的侵權(quán)行為都是含有行為人故意或過失的違法行為。

（3）侵權(quán)行為是包括作為和不作為兩種方式的行為。侵權(quán)行為必須是一種客觀行為，而不是思想活動，可以是作為的方式，也可以是不作為的方式，其具體方式的形成根源，在于法律賦予行為人法定義務(wù)的不同性質(zhì)。

（4）侵權(quán)行為是應(yīng)當(dāng)承擔(dān)以損害賠償為主要責(zé)任方式的行為。侵權(quán)行為造成損害，必然引起損害賠償法律關(guān)系，行為人承擔(dān)的主要法律后果是損害賠償。《侵權(quán)責(zé)任法》規(guī)定侵權(quán)行為的法律后果還包括恢復(fù)原狀、返還財產(chǎn)、停止侵害、消除影響、恢復(fù)名譽(yù)和賠禮道歉，但它們不能代替損害賠償在侵權(quán)法中的地位和作用。

1.2.1.2　侵權(quán)行為的外延

侵權(quán)行為的外延，是指侵權(quán)行為這一法律概念所涵蓋的范圍。《侵權(quán)責(zé)任法》第16條、第19條和第22條對中國侵權(quán)行為概念的外延作了限定，包括下述三種：（1）第16條規(guī)定的侵害生命權(quán)、健康權(quán)和身體權(quán)的侵權(quán)行為；（2）第19條規(guī)定的侵害財產(chǎn)權(quán)益的侵權(quán)行為，包括侵害物權(quán)、債權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)的侵權(quán)行為；（3）第22條規(guī)定的侵害其他人身權(quán)益的侵權(quán)行為，包括侵害姓名權(quán)、名稱權(quán)、肖像權(quán)、名譽(yù)權(quán)、榮譽(yù)權(quán)、人身自由權(quán)、隱私權(quán)、性自主權(quán)以及身份權(quán)等的侵權(quán)行為。

1.2.2　侵權(quán)行為一般條款

1.2.2.1　侵權(quán)行為一般條款及其意義

成文法國家民法規(guī)定侵權(quán)行為法，都采用一般化的立法方法進(jìn)行，在民法債編中專門規(guī)定侵權(quán)法，并且首先規(guī)定侵權(quán)行為一般條款。例如《法國民法典》第1382條和《德國民法典》第823條，以及其他國家民法的相應(yīng)條文。

各國侵權(quán)法規(guī)定侵權(quán)行為一般條款有兩種方法：一是規(guī)定侵權(quán)行為一般條款只調(diào)整一般侵權(quán)行為，例如法國和德國民法的上述規(guī)定；二是規(guī)定侵權(quán)行為一般條款調(diào)整全部侵權(quán)行為，例如《埃塞俄比亞民法典》第2027條。

成文法民法典立法規(guī)定侵權(quán)行為一般條款的意義在于：第一，簡化立法，盡量用最簡單的條文概括最豐富、最大量的侵權(quán)法內(nèi)容。第二，將侵權(quán)行為一般條款高度濃縮，使這一條文成為一般侵權(quán)行為的高度概括，對具體的侵權(quán)行為不再一一作出具體規(guī)定。第三，賦予法官概括的裁判準(zhǔn)則，使法官能夠依據(jù)侵權(quán)行為一般條款對所有的一般侵權(quán)行為作出判決。

1.2.2.2　《侵權(quán)責(zé)任法》的侵權(quán)行為一般條款

《侵權(quán)責(zé)任法》規(guī)定侵權(quán)行為一般條款，采用大小搭配的雙重模式，既有第2條規(guī)定的能夠涵蓋全部侵權(quán)行為的侵權(quán)行為一般條款，又有第6條第1款規(guī)定的只包括一般侵權(quán)行為的侵權(quán)行為一般條款，分別起到不同的作用。

《侵權(quán)責(zé)任法》第2條作為侵權(quán)行為一般條款，作用是將所有的侵權(quán)行為都概括在一起，無論進(jìn)行何種程度的侵權(quán)行為類型規(guī)定，即使隨著社會的發(fā)展出現(xiàn)新型的侵權(quán)行為，都能夠概括在這個條文之中。

《侵權(quán)責(zé)任法》第6條第1款規(guī)定的過錯責(zé)任則是小的侵權(quán)行為一般條款，對于一般侵權(quán)行為，《侵權(quán)責(zé)任法》沒有作類型化規(guī)定，仍須依照過錯責(zé)任的一般規(guī)定適用法律，確定一般侵權(quán)行為的侵權(quán)請求權(quán)的基礎(chǔ)仍然是第6條第1款。

兩個一般條款相互搭配，各自起到不同的作用，構(gòu)成了《侵權(quán)責(zé)任法》的鮮明特點(diǎn)，有別于其他國家侵權(quán)法關(guān)于侵權(quán)行為一般條款的規(guī)定。

1.2.3　一般侵權(quán)行為及其類型

適用《侵權(quán)責(zé)任法》第6條第1款規(guī)定的侵權(quán)行為一般條款調(diào)整的侵權(quán)行為，就是一般侵權(quán)行為。一般侵權(quán)行為究竟有哪些類型，中國法律沒有規(guī)定，學(xué)者認(rèn)為主要包括以下9種侵權(quán)行為類型：[2]

1.2.3.1　故意或者過失侵害人身

故意或者過失侵害人身的侵權(quán)行為，是故意或者過失地以侵害生命權(quán)、健康權(quán)或者身體權(quán)及其相關(guān)人格利益為侵害對象的侵權(quán)行為。故意或者過失侵害人身的侵權(quán)行為的損害賠償責(zé)任，是賠償所造成的財產(chǎn)損失，諸如醫(yī)藥費(fèi)賠償、誤工費(fèi)賠償、喪葬費(fèi)賠償、殘疾賠償金、死亡賠償金等，同時還要賠償精神損害撫慰金。

1.2.3.2　故意或者過失侵害人格

故意或者過失侵害一般人格權(quán)，或者侵害精神性人格權(quán)及其利益的侵權(quán)行為，構(gòu)成故意或者過失侵害人格的侵權(quán)行為。這種侵權(quán)行為所侵害的客體，包括人身自由權(quán)、名譽(yù)權(quán)、隱私權(quán)、性自主權(quán)、肖像權(quán)、姓名權(quán)、名稱權(quán)、榮譽(yù)權(quán)、信用權(quán)、人格尊嚴(yán)和其他人格利益（即一般人格權(quán)）。凡是故意或者過失侵害人格及其利益的侵權(quán)行為，都是適用過錯責(zé)任原則。

故意或者過失侵害人格的基本救濟(jì)手段是精神損害賠償，輔之以停止侵害、賠禮道歉、消除影響、恢復(fù)名譽(yù)等非財產(chǎn)性民事責(zé)任方式，根據(jù)具體的情況決定適用何種侵權(quán)責(zé)任方式。違反公開權(quán)的規(guī)定，侵害姓名權(quán)、肖像權(quán)、隱私權(quán)等造成權(quán)利人財產(chǎn)利益損害的，依照《侵權(quán)責(zé)任法》第20條規(guī)定，還應(yīng)當(dāng)賠償財產(chǎn)利益的損失。

1.2.3.3　妨害家庭關(guān)系

妨害家庭關(guān)系的侵權(quán)行為，是侵害配偶權(quán)、親權(quán)和親屬權(quán)等身份權(quán)，造成親屬身份利益損害的侵權(quán)行為。妨害家庭關(guān)系的侵權(quán)責(zé)任方式，為停止侵害、賠禮道歉、賠償損失。賠償損失主要是精神損害賠償，賠償?shù)氖巧矸輽?quán)中的精神利益損害。賠償責(zé)任的確定，參照侵害人格及其利益的精神損害賠償?shù)囊话阋?guī)則。在侵害了身份權(quán)的財產(chǎn)方面親屬利益的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)財產(chǎn)損害賠償責(zé)任。

1.2.3.4　侵害物權(quán)

侵害他人所有權(quán)和他物權(quán)，造成財產(chǎn)利益損害的，構(gòu)成侵害物權(quán)的侵權(quán)行為。行為的方式和后果，一是侵占，將他人合法所有或者占有的財產(chǎn)非法占有，或者據(jù)為己有，改變了財產(chǎn)的占有狀態(tài)，使權(quán)利人喪失了對該物的權(quán)利或者占有；二是損壞，侵權(quán)行為破壞了財產(chǎn)的價值和使用價值，使財產(chǎn)所有人或者占有人所擁有的財產(chǎn)的價值量減少；三是造成財產(chǎn)利益的損失，是其他行為方式侵害物權(quán)所產(chǎn)生的損害后果。侵害他人所有權(quán)和他物權(quán)，造成財產(chǎn)利益損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)恢復(fù)原狀、返還原物、賠償損失的民事責(zé)任。侵害他人合法占有的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)返還原物、恢復(fù)原狀的責(zé)任；造成損失的，應(yīng)當(dāng)賠償損失。

1.2.3.5　侵害債權(quán)

侵害債權(quán)是以他人享有的合法債權(quán)為侵害客體，故意實(shí)施侵害行為，造成該債權(quán)不能實(shí)現(xiàn)的損害后果的侵權(quán)行為。第三人侵害債權(quán)的侵權(quán)行為包括在《侵權(quán)責(zé)任法》第2條第2款中。[3]侵害債權(quán)侵權(quán)行為的具體形式有誘使違約、阻止債務(wù)履行、干擾他人接受贈與、債權(quán)準(zhǔn)占有人主張債權(quán)、代理人超越代理權(quán)限免除被代理人的債務(wù)人對被代理人的債務(wù)，以及第三人與債務(wù)人通謀妨害債權(quán)實(shí)現(xiàn)等。

1.2.3.6　侵害知識產(chǎn)權(quán)

侵害知識產(chǎn)權(quán)的侵權(quán)行為是侵害著作權(quán)、專利權(quán)、商標(biāo)權(quán)等無形財產(chǎn)權(quán)的侵權(quán)行為，主要由《著作權(quán)法》《商標(biāo)法》和《專利法》規(guī)定。在侵權(quán)責(zé)任法中，將這種侵權(quán)行為概括為一種類型，對侵害他人的著作權(quán)、專利權(quán)、商標(biāo)權(quán)等造成損害的侵權(quán)行為，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)停止侵害、賠償損失等責(zé)任。

1.2.3.7　媒體侵權(quán)

媒體侵權(quán)行為概括的是新聞侵權(quán)、文學(xué)作品侵權(quán)和網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)，是以媒體實(shí)施的行為侵害他人民事權(quán)益的侵權(quán)行為?！肚謾?quán)責(zé)任法》第36條規(guī)定了網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)責(zé)任，沒有規(guī)定其他媒體侵權(quán)責(zé)任規(guī)則，適用《侵權(quán)責(zé)任法》第6條第1款規(guī)定確定媒體侵權(quán)責(zé)任。媒體侵權(quán)行為都是以文字或者語言的形式侵害他人的民事權(quán)利和利益，主要侵害的客體是精神性人格權(quán)，尤其是名譽(yù)權(quán)、姓名權(quán)、肖像權(quán)、隱私權(quán)等權(quán)利以及其他人格利益。媒體侵權(quán)行為適用過錯責(zé)任原則，須具備違法行為、損害事實(shí)、因果關(guān)系和過錯四個要件才能構(gòu)成。

1.2.3.8　商業(yè)侵權(quán)

商業(yè)侵權(quán)是現(xiàn)代侵權(quán)責(zé)任法中正在發(fā)展的一種特殊侵權(quán)行為，其基本特點(diǎn)是發(fā)生在商業(yè)領(lǐng)域中，行為主體或者受害人是從事商業(yè)活動的法人或者自然人。這種侵權(quán)行為所侵害的并不是一類簡單的權(quán)利客體，或者是物權(quán)、或者是債權(quán)、或者是知識產(chǎn)權(quán)、或者是人格權(quán)、或者只是一種經(jīng)營利益。確定商業(yè)侵權(quán)的損害賠償責(zé)任，需要結(jié)合商業(yè)活動的特點(diǎn)。

1.2.3.9　惡意利用訴訟程序

惡意利用訴訟程序包括：（1）惡意訴訟，即惡意利用民事訴訟程序；（2）惡意告發(fā)，即惡意利用刑事訴訟程序；（3）濫用訴權(quán)，是指行為人有訴權(quán)，但是其提起的刑事訴訟和民事訴訟所追求的是正當(dāng)訴權(quán)之外的非法訴訟目的，造成受害人損害的行為。由此造成受害人損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。