五、辯護思路

任何人在遭遇司法機關(guān)追究刑事責(zé)任時，都有權(quán)針對被指控的罪行進行無罪、罪輕、減輕或者免除處罰的辯解和辯論，這就是刑事辯護。辯護人的責(zé)任是根據(jù)事實和法律，提出證明犯罪嫌疑人、被告人無罪、罪輕或者減輕、免除其刑事責(zé)任的材料和意見，維護犯罪嫌疑人、被告人的合法權(quán)益。

針對公訴機關(guān)對被告人的指控，刑事辯護一般選擇的基本抗辯方法是：案件事實及證據(jù)不足辯護、定性及法律適用辯護以及罪輕量刑辯護。

其他犯罪類型案件（如經(jīng)濟犯罪，可參考我們的另外著作《常見經(jīng)濟犯罪定罪量刑與辦案精要》）不在本書討論范圍。為確保篇幅控制和實務(wù)書籍的針對性，本書提及的辯護思路，大部分僅涉及毒品犯罪，僅為毒品犯罪辯護方案制定而提出對毒品犯罪案件綜合的觀點。

作為毒品犯罪案件的辯護人，或者犯罪嫌疑人為自身作辯護時，除了考慮其他常見刑事犯罪辯護技巧外，還應(yīng)根據(jù)毒品犯罪案件的特點來確定辯護思路。

首先，從犯罪構(gòu)成要件看：

1.從犯罪主體看，未滿十六周歲的，參加走私、運輸、制造毒品犯罪不構(gòu)成犯罪；對于被利用、教唆、脅迫參加販賣毒品犯罪活動的已滿十四周歲不滿十六周歲的人，一般可以不追究其刑事責(zé)任。

2.主觀上，如果行為人不明知是毒品，而是被人利用而實施了走私、販賣、運輸、制造的行為，也不構(gòu)成犯罪。

3.客觀方面上沒有進行走私、販賣、運輸、制造毒品的行為，僅是口頭表述，沒有付諸行動也不構(gòu)成犯罪。如行為人向朋友吹噓，我明天去販毒賺錢還給你，但是其本人并沒有進行走私、販賣、運輸、制造毒品的行為。

其次，從量刑情節(jié)考慮：

1.在共同犯罪中，是否為“從犯”？

區(qū)分主犯和從犯，應(yīng)當(dāng)以各共同犯罪人在毒品共同犯罪中的地位和作用為根據(jù)。要從犯意提起，具體行為分工、出資和實際分得毒贓多少以及共犯之間相互關(guān)系等方面，比較各個共同犯罪人在共同犯罪中的地位和作用。在毒品共同犯罪中，主出資者、毒品所有者或者起意、策劃、糾集、組織、雇傭、指使他人參與犯罪以及其他起主要作用的是主犯；起次要或者輔助作用的是從犯。受雇傭、受指使實施毒品犯罪的，應(yīng)根據(jù)其在犯罪中實際發(fā)揮的作用具體認定為主犯或者從犯。在審判實踐中，主犯表現(xiàn)為在犯罪后控制、支配、分配毒贓，從犯反之，主犯一般是犯罪利益的主要獲得者，往往占有毒贓、贓物的比例較大，從犯往往沒有分贓或分贓少。對于確有證據(jù)證明在共同犯罪中起次要或者輔助作用的，不能因為其他共同犯罪人未到案而不認定為從犯，甚至將其認定為主犯或者按主犯處罰。只要認定為從犯，無論主犯是否到案，均應(yīng)依照《刑法》關(guān)于從犯的規(guī)定從輕、減輕或者免除處罰。

2.是否屬于犯罪未遂、犯罪中止情形？

司法實踐中，毒品犯罪認定未遂的情形很少，主要是在毒品犯罪既遂與未遂的認定上，遵循的是從嚴懲治的原則，如對于具體判定產(chǎn)生爭議、把握不準的，一般按照從嚴打擊毒品犯罪的要求，認定為既遂，只有在出現(xiàn)極為典型的未遂情形下，才按照犯罪未遂來處理。即便如此，在進行辯護時，仍應(yīng)努力爭取讓法院認定未遂。

3.是否存在立功、自首之情節(jié)？

在毒品犯罪中，被告人被抓獲后是存在著立功機會的，即協(xié)助公安機關(guān)抓獲其“上家”或“下家”。被告人在公安機關(guān)抓獲同案犯過程中確實起到協(xié)助作用的，例如，經(jīng)被告人現(xiàn)場指認、辨認抓獲了同案犯；被告人帶領(lǐng)公安人員抓獲了同案犯；被告人提供了不為有關(guān)機關(guān)掌握或者有關(guān)機關(guān)按照正常工作程序無法掌握的同案犯藏匿的線索，有關(guān)機關(guān)據(jù)此抓獲了同案犯的，均視為立功。

此外，自首是我國《刑法》規(guī)定的從輕量刑情節(jié)之一，對于毒品犯罪分子是否認定具有自首情節(jié)，直接關(guān)系到量刑是否從輕的問題，作為辯護人應(yīng)根據(jù)個案對照自首的定義、成立條件是否有自首或者準自首的行為，以爭取法院量刑時對自首的考慮。

4.證據(jù)是否充分？

在司法實務(wù)中，販賣毒品犯罪中，作為重要證據(jù)的毒品未能查獲，毒品數(shù)量無法查實，被告人的供述與證人證言不一致等情況給販賣毒品犯罪的事實認定帶來困難，如果存疑就不予認定，勢必會放縱犯罪分子；如果全部予以認定，又恐會加重對被告人的處罰。所以遇到此類情況要根據(jù)具體情況具體分析，本著“存疑時有利于被告”的原則，對存疑事實不予認定或從輕認定。

此外，還應(yīng)特別注意個案是否僅靠言詞證據(jù)？走私、販賣、運輸、制造毒品案件，往往都是單方行為，即便存在販賣雙方交易的情況，因其秘密交易且早有防范，所以在實踐中，公安機關(guān)的偵查僅存在犯罪嫌疑人的口供，有相當(dāng)一部分案件就是憑借買賣毒品的雙方的供述來定案的。作為律師，在閱卷時就要嚴格審查犯罪嫌疑人每次（存在雙方的，看各方）的供述是否完全一致，口供之間有無矛盾之處，言詞證據(jù)與其他證據(jù)之間是否矛盾。對于只是憑借犯罪嫌疑人的供述來定罪的案件，律師需要積極據(jù)理力爭，以期法院在量刑時予以考慮。在口供存在瑕疵的前提下，無論有無其他證據(jù)佐證均能影響定罪或量刑。

5.是否存在公安機關(guān)“特情介入”？

運用特情偵破毒品案件，即通常講的“釣魚方式”，在抓住某被告人之后，讓其以購買毒品的名義來抓獲其他販毒者。對于以這種方式被抓獲的被告人，律師要特別注意，要仔細閱卷審查被告人在該次販毒中的犯罪事實，如果確實存在“犯意引誘”“數(shù)量引誘”，法院在量刑時會予以考慮從輕處罰。

6.是否有毒品含量鑒定？

我國《刑法》雖然規(guī)定毒品的數(shù)量不以純度折算，但根據(jù)最高人民法院、最高人民檢察院、公安部聯(lián)合發(fā)布的《辦理毒品犯罪案件適用法律若干問題的意見》規(guī)定：可能判處死刑的毒品犯罪案件，毒品鑒定結(jié)論中應(yīng)有含量的結(jié)論。該意見為律師毒品犯罪死刑案件的辯護提供了充足的空間，同時對于查獲的毒品有證據(jù)證明大量摻假，毒品含量極少的，律師可在辯護意見中建議法院量刑時酌情從輕考慮。

7.審查公訴機關(guān)指控的販賣毒品數(shù)量中是否有被告人自己吸食的部分？如果有，應(yīng)從販賣毒品總量中減掉。

8.審查公安機關(guān)辦案程序是否合法？所用來指控犯罪事實的證據(jù)來源、取得方式是否合法？有無刑訊逼供、誘供等非法證據(jù)？

9.審查是否存在超期羈押的情形？在超期羈押期間所取得的口供不得作為有效證據(jù)。

10.其他。包括是否認罪悔罪的表現(xiàn)？是否為初犯、偶犯？是否是未成年人或者其他限制行為能力人作案？是否累犯等。

最后，根據(jù)走私、販賣、運輸、制造毒品具體罪名進行詳細情形的抗辯。

（一）走私毒品罪

1.行為人采取了正規(guī)辦證的方式，已經(jīng)取得進出口藥品（包括管制藥品）許可，只是由于證件不齊備或存在瑕疵，不應(yīng)以本罪論處。

2.對于不是走私毒品，而是走私其他貨物、物品的，以實際走私的貨物、物品的性質(zhì)認定犯罪，不能認定為走私毒品罪。

3.走私毒品罪的既遂與未遂。走私毒品主要分為輸入毒品與輸出毒品，輸入毒品分為陸路輸入與海路、空路輸入。陸路輸入以越國境線、使毒品進入國內(nèi)領(lǐng)域內(nèi)的時刻為既遂標(biāo)準。海路、空路輸入毒品，以裝載毒品的船舶到達本國港口或航空器到達本國領(lǐng)土內(nèi)時為既遂，否則為未遂。

4.本法雖然沒有分別規(guī)定輸入毒品與輸出毒品的法定刑，但司法機關(guān)在量刑時，對輸入與輸出兩種行為應(yīng)當(dāng)區(qū)別對待。輸入毒品行為的直接危害結(jié)果發(fā)生在我國領(lǐng)域內(nèi)，而輸出毒品行為的直接后果發(fā)生在我國領(lǐng)域外。前者行為的危害性顯然重于后者。

（二）販賣毒品罪

1.如果是無償轉(zhuǎn)讓毒品，如贈與等，則不屬于販賣毒品。

2.行為人故意以非毒品冒充毒品或者明知是假毒品而販賣營利的，應(yīng)認定為詐騙罪，而非販賣毒品罪，但行為人不明知是毒品而販賣，事實上具有販賣毒品的可能性的，應(yīng)認定為販賣毒品罪，不過此時屬于販賣毒品未遂。

3.在間接交付的場合，如果中間人認識到是毒品而幫助轉(zhuǎn)交給買方的，則該中間人的行為也是販賣毒品；如果中間人沒有認識到是毒品，則不構(gòu)成販賣毒品罪。

4.對購買毒品且行為人系吸毒成癮者，沒有證據(jù)證明其是為了實施販賣、運輸毒品等犯罪的，不能認定販賣毒品罪。當(dāng)然毒品數(shù)量達到《刑法》第三百四十八條規(guī)定的最低數(shù)量標(biāo)準的，一般以非法持有毒品罪定罪處罰。

5.代收者明知是物流寄遞的毒品而代購毒者接收，沒有證據(jù)證明其與購毒者有實施販賣、運輸毒品等犯罪的共同故意，毒品數(shù)量達到《刑法》第三百四十八條規(guī)定的最低數(shù)量標(biāo)準的，對代收者以非法持有毒品罪定罪處罰。

沒有證據(jù)證明購毒者是為了實施販賣、運輸毒品等其他犯罪的，因購毒者通過代收者的代收行為實現(xiàn)了對毒品的間接持有，購毒者與代收者構(gòu)成非法持有毒品罪的共同犯罪。

6.居間介紹者受以吸食為目的的購毒者委托，不以牟利為目的為吸毒者聯(lián)系介紹賣家的，毒品數(shù)量達到《刑法》第三百四十八條規(guī)定的最低數(shù)量標(biāo)準的，一般與購毒者構(gòu)成非法持有罪的共同犯罪。

7.販毒人員被抓獲后，對于從其住所、車輛等處查獲的毒品，一般均應(yīng)認定為其販賣的毒品。確有證據(jù)證明查獲的毒品并非販毒人員用于販賣，其行為另構(gòu)成非法持有毒品罪、窩藏毒品罪等其他犯罪的，依法定罪處罰。

8.販賣毒品的既遂與未遂。販賣以毒品實際上轉(zhuǎn)移給買方為既遂，轉(zhuǎn)移毒品后行為人是否已經(jīng)獲取了利益，則并不影響既遂的成立。毒品實際上沒有轉(zhuǎn)移時，即使已經(jīng)達成轉(zhuǎn)移的協(xié)議，或者行為人已經(jīng)獲得了利益，也不能認為是既遂。

9.吸毒人員實施販賣毒品犯罪，系“以販養(yǎng)吸”，對于從其身上查獲的毒品應(yīng)與其所從事販賣的毒品一并認定為販賣毒品的數(shù)量。同時從其住所查獲一定數(shù)量的毒品，應(yīng)注意該毒品數(shù)量是否計算為販賣毒品的數(shù)量。

10.受指使從事毒品犯罪，且沒有分得毒贓的共同犯罪人，應(yīng)認定為從犯，從輕處罰。

11.將家中其他人遺留下來的毒品賣出牟利的，雖然構(gòu)成販賣毒品罪，但在處罰時，可以酌情從輕處理。

12.符合開辦條件的藥品經(jīng)營企業(yè)在具備特定的情況下，可以進行麻醉藥品和精神藥品批發(fā)與零售，此種情況不以販賣毒品罪論處。存在瑕疵零星出售構(gòu)成販賣毒品罪的，應(yīng)建議從輕或減輕處罰。

13.盜竊、搶奪、搶劫物品又轉(zhuǎn)賣，但自始至終不知道該物品（內(nèi)含毒品）系毒品的，不應(yīng)構(gòu)成販賣毒品罪。

（三）運輸毒品罪

1.行為人采取了正規(guī)辦證的方式，已經(jīng)取得運輸藥品（包括管制藥品）許可，只是由于證件不齊備或存在瑕疵，不應(yīng)以本罪論處。

2.吸毒者在購買、運輸、存儲毒品過程中被查獲，沒有證據(jù)證明其是為了實施販賣毒品等其他犯罪，毒品未達到數(shù)量較大標(biāo)準的，不作為犯罪處理；毒品數(shù)量達到較大以上的，根據(jù)其具體的行為狀態(tài)定罪，處于購買、存儲狀態(tài)的認定為非法持有毒品罪，處于運輸狀態(tài)的認定為運輸毒品罪。注意此時認定為運輸毒品罪的前提條件必須是毒品數(shù)量達到較大以上。

3.行為人主觀認為是轉(zhuǎn)移毒品，客觀效果是運輸毒品（運輸毒品罪中的運輸行為），因欠缺運輸毒品罪的主觀故意，行為人不應(yīng)構(gòu)成運輸毒品罪而應(yīng)以轉(zhuǎn)移毒品罪處罰。

4.運輸毒品的既遂與未遂。行為人以將毒品從甲地運往乙地為目的，開始運輸毒品時，是運輸毒品罪的著手，由于行為人意志以外的原因沒有到達目的地時，屬于犯罪未遂；毒品到達目的地時是犯罪既遂，到達目的地后，即使由于某種原因而將毒品運回原地或者其他地方時，也是犯罪既遂。

5.販毒者通過物流寄遞方式向購毒者交付毒品的行為屬于其販賣毒品行為的組成部分，該運輸毒品行為通常由販毒者主導(dǎo)實施，購毒者原則上不應(yīng)對毒品交付前由販毒者實施的運輸毒品行為承擔(dān)刑事責(zé)任。

6.在當(dāng)面交付的販賣毒品犯罪中，購毒者通常不對販毒者為送貨而實施的運輸毒品行為承擔(dān)刑事責(zé)任，一般不將購毒者、販毒者認定為運輸毒品罪的共犯；在販毒者通過物流寄遞方式交付毒品的情況下，一般也不應(yīng)將購毒者、販毒者認定為運輸毒品罪的共犯。

（四）制造毒品罪

1.從事藥品生產(chǎn)企業(yè)取得批準許可從事生產(chǎn)精神藥品和麻醉藥品，改變計劃生產(chǎn)或超計劃生產(chǎn)，但沒有將所生產(chǎn)藥品用于違法犯罪活動，一般按其他違法違規(guī)進行處理，不以制造毒品罪論處。

2.在毒品中添加非毒品物質(zhì)，因其主觀目的不是制造出一種新類型的毒品，而是通過混合的形式以掩人耳目，不屬于制造毒品的行為，不構(gòu)成制造毒品罪。

3.行為人在生產(chǎn)、銷售的食品中摻入微量毒品的，應(yīng)認定為生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪，不宜認定為販賣毒品罪。

4.制造毒品罪的既遂與未遂。制造毒品罪應(yīng)以實際上制造毒品為既遂標(biāo)準，至于制造出來的毒品數(shù)量多少、純度高低等，都不影響既遂的成立。著手制造毒品后，沒有實際上制造出毒品的，則是制造毒品未遂。