一、對招標文件編制思維的理解

很多公司的法務人員，一見到招標文件，可能就無從下手，被龐大的文本弄得眼花繚亂。因為招標文件是商務、技術與法律的大雜燴，文件結構復雜，信息量大。法務人員就要利用模版化招標文件編制思維熟悉其文本結構形式，弄清哪些屬于固定文本部分，哪些屬于特殊的變化文本部分，善于抓住審核的重點、要點與關鍵點，這樣就游刃有余了。

當前，無論是國際招標，還是國內招標，招標公司或招標小組都會將招標文件進行技術上的定型，以減少招標文件維護的時間，同時也減少招標文件編制過程中的工作失誤。這樣模板化、模塊化與格式化思維應運而生。

（一）模板化思維

一般來講，招標文件都是較為成熟的模板，按照招標的方式來定型，包括但不限于：公開招標模板、邀請招標模板、詢價比選模板、競爭性談判模板。

按照招標標的的屬性可劃分為：設備采購模板、物資采購模板、工程施工模板、EPC總承包合同模版、PC工程承包采購模板、監理合同模板、設計合同模板、服務采購模板等。

還可按照定價方式不同，分為固定總價與固定單價的不同模板，不同的招標公司之間的模板也會有差異，但萬變不離其宗。

（二）模塊化思維

為節省招標文件的編制時間，各招標公司都會通過模塊的形式對招標文件的文本進行固化，以便于經常編制同類招標文件時的使用。

目前，國內流行的招標文件的版式一般來講由以下模塊組成：

1.招標公用模塊

招標文件都有所謂的公用部分，這部分往往是記載招標公司參與招標，對業主及投標人實施的公示與公開義務，同時也常伴有招標公司商標、商號或特定標識等品牌宣傳的形式來提高自己行業的知名度，而所作的對招標文件的門面裝飾，包括三部分的內容：

一是包括封面、封底、招標邀請書、投標人須知等。

二是便于業主及投標人聯系而預先設置的包括招標聯系人及聯系方式、購買標書辦法、工程概況、招標說明、招標依據及投標人須知等。

三是招標要求，踏勘現場，投標答疑、答疑與澄清方式等；開標時間及文件遞交截至時間等。

四是保函或投標保證金的描述。

設置投標保證金，可以起到限制某些承包商一家多投或串標，保障招投標工作的連續性和嚴肅性。當然大量或高額的保函或保證金的使用，將會提高承包商的投標門檻，限制了許多中小承包商的投標，也可能抬高發包的價格。因此，業主應當根據工程項目的性質、工期和工藝及自身的資金情況，確定如何設置各種保函或保證金。

2.資質及門檻要求模塊

資質及門檻要求重點描述對投標人的資質要求，有特殊限制要求的設置投標門檻條款。這部分是投標人關注的重點，足以引起投標人的重視，往往在招標文件中以星號進行標識。所謂的“星號條款”，如果招標人忽視，可能造成嚴重的后果，甚至會被以沒有對招標文件得到實質性響應而廢標。投標人對星號條款的理解，往往也是業主最為關心的事項，可以說這些事項是業主想要提前淘汰一部分潛在投標人的事先預判。

該項模塊主要包括：資格要求、業績要求、資質要求及特殊門檻要求（主要約定具有特殊生產設備、特殊生產工藝或特殊的對標的物HSE的要求）。

對于這部分要求，法務人員審核時一定要注意是否存在《招標法》明確禁止的所謂歧視性條款、限制性條款。該條款往往會體現業主招標的傾向性或違反公平競爭的原則。

在招標文件的編制中，業主往往喜歡將同類項目業績作為采購門檻條件，即業主為了保證招標項目的質量，要求投標人具有一定的承包或承建所采購標的的同類項目業績。而一些不合理設定同類項目業績經驗要求，在一定程度上出現了限制、排斥投標人平等參與競爭等問題。

為防止門檻過高，應當對門檻做出相應的規定：

一是工程類采購項目可以要求同類項目業績案例作為門檻條件，但應當與采購項目的規模、性質相適應，并且所要求的同類業績案例不得超過一定數量，應當做出具體的數量規定。如果對數量要求過多，可能存在預先的排除，特別是對于地域性限制的項目業績案例不得作為門檻條件。

二是貨物類采購項目原則上不得以項目業績案例作為門檻條件，更不能以指定品牌作為業績門檻，特別是對于大宗商品或流通性很高的物資。

當然，制造廠商的授權書、承諾書，包括經營授權、代理授權、售后服務承諾等更不應當作為門檻條件。因為要求投標人提交制造廠商的授權書，難免會存在由于制造廠商普遍存在追求利益最大化的特性以及其他原因，或制造廠商控制產品銷售價格和銷售渠道的問題，必然導致一部分投標人能夠取得制造廠商的授權書，而大部分投標人不能取得制造廠商的授權書，這實際在很大程度上將采購結果的決定權交給了制造廠商。顯然這屬于變相品牌設定，或是自創條件，有內外串通的嫌疑。

關于公司注冊資金規模是否能作為采購門檻條件的問題，現在幾乎不存在爭論了。有人認為公司的注冊資金規模在一定程度上反映了公司的技術經濟實力，進而在一定程度上反映產品的質量。即公司注冊資金規模作為采購門檻條件對有些采購項目具有一定的保障作用。但目前我國工商注冊普遍實施注冊資金認繳制，即投資人可以根據公司發展實際確認分期繳納注冊資金。這樣，注冊資金規模就難以判斷公司規模的大小，最好不要作為采購門檻的星號條件。

除了采購監管部門批準采用單一來源方式采購的項目外，一般不得通過以下方面設置采購門檻：

（1）不得以某一品牌專利、商標、設計、原產地或者制造廠商等產品特有的功能配置、技術指標等作為采購門檻條件。這本來是毋庸置疑的，但由于實際工作中確實存在有些招標人以隱含的方式將某一品牌產品特有的功能配置、技術指標設定為采購門檻條件的問題，因此，應當做出相應的規定。

（2）不得以任何獲獎情況或者對公司的排名、對產品的排名、對售后服務的排名等作為采購門檻條件。

（3）以交貨或竣工的時間作為采購門檻條件的，不得設定顯失公正、大多數投標人都無法達到的交貨或竣工的時間，限制、排斥潛在投標人參加采購競爭。

（4）制造廠商的產品說明書、產品介紹、彩頁等，不具有法律效力，既不應作為門檻條件，也不應作為評標的依據。

需要指出的是法務人員應關注是否將招標門檻條件作為評分因素來考慮，一般來講，應糾正將招標門檻作為評分因素的描述。因為既然一些條件已經作為門檻或星號條件，就不能再作為評分的因素，否則就會有指向性或傾向性的嫌疑。

3.標的物描述及投標報價模塊

該模塊主要有報價依據、報價形式（工程量清單報價）、具體要求、需要特殊說明的事項。特別是對于報價的描述要明確采用固定總價形式，還是固定單價形式，對于工程量的報價十分重要，要明確計量方式及計量標準，這部分往往在合同履行中容易出現理解上的分歧。特別注意投標報價是否與工程量計算存在單一的指向性，如單價或總價中是否包括計算工程量之外的輔助工作量，合理的損耗量；如土方開挖是否包括為完成計量范圍內土方開挖而實施的放坡量，吹沙填工程量中是否包括途中損耗或流失量、沉降量等。

業主考慮承包價格通常采用固定合同總價、固定合同單價、可調合同價三種價格形式。通常項目的施工周期不長，施工圖紙詳細齊全，預計可能出現的設計變更比較少，可以選擇固定合同總價的形式，使業主盡早控制投資。但要特別注意控制不可預見費的確定和使用，如果項目設計深度不夠，工程量可能有比較大的出入，預計會出現許多設計變更，就選擇固定合同單價的形式。當工程量變化太大，需要改變施工方法而引起單價比較大的變化，就需要重新調整合同單價。如果預計在項目施工周期內會出現物價，特別是建筑材料和安裝設備較大幅度的漲跌，則只能采用可調合同價或固定合同單價加調價指數的形式。對于價格的調整，合同履行周期較長的，可以參考國家發布的價格指數或GDP指數來進行調價。

現階段工程項目建設行業較常采用兩種報價形式，即工程量清單報價和施工圖報價。

（1）工程量清單報價：由業主提供發包工程的全部工程量清單，并明確報價口徑，由承包商根據自身實力、市場條件和競爭對手的情況等因素，確定各個施工項目的子項報價，并計算各種其他費用，最終形成投標報價。這種報價形式是國際通用的模式，適合采用國際通用的菲迪克（FIDIC）合同條件，適宜與國際接軌。特別是自我國加入世貿組織（WTO）后，越來越多地要求采用這種報價形式。其優點是節約招標時間，便于業主在評標時分析比較各投標報價之間的差異，同時也節約了承包商的投標成本。

在涉外建設項目中采用這種報價形式，業主一定要在招標文件中明確規定工程量計算規則，也就是說要有統一的分項工程項目劃分、統一的計量單位、統一的工程量計算規則。因為，同一個工程，依據不同的工程量計算規則，不僅工程量可能會有很大差距，而且所包含的工作內容也會有很大不同。例如，計算混凝土結構工程中的鋼筋工程量，是否要包括接頭搭接和加工損耗部分的重量，不同國家的計算規則有不同的單價計算方式。

（2）施工圖報價：業主提供發包工程的設計文件和施工圖紙等資料，并在招標文件中給出明確的施工范圍和報價口徑，由投標人自行計算全部施工項目的工程量，確定單價，綜合考慮各種可能出現的情況，計算出全部費用，形成投標報價。這種報價形式，以往應用較多，適用于那些設計圖紙完整，業主希望實行預算包干的工程，結算時只需對設計修改、變更部分進行調整。

當然在實際的招標過程中，對于工程量難以一時確定的EPC合同，有些業主傾向于要求采取經審核的預算實施降點降費的報價模式。該方式可避免因工程量的不確定性使一方產生較大的損失，而致合同難以最終履行。

無論采用哪種報價形式，都應特別注意，由于我國的有關法規規定，不得在設計文件中指定材料和設備的生產經營單位。因此，業主在招標文件中一定要規定投標人必須詳細填寫材料（設備）明細匯總表，這樣業主才能有效地控制材料（設備）的價格和質量。

4.合同文本模塊

合同文本模塊是招標文件的實體內容，設置精細而明確，合同內容要結合標的物描述及投標報價模塊來審查。合同文本一般采取四個子模塊：合同協議書、合同通用條款、合同專用條款與合同附件等。

除了上述四大模塊外，還有技術要求模塊、投標文件格式模塊、評標辦法和評標標準模塊與招標文件附件模塊等。

（三）格式化思維

現在，各招標公司都推出表格式的招標文件，凸顯出格式化思維較為流行的趨勢，甚至有的將合同文本也采用表格式。

在招標文件中采用格式化的往往有以下幾個方面的內容：

一是對于標的物的描述，包括對于工程報價組成的描述；

二是工程量清單，包括不同工程量的計價模式；

三是物資分類清單；

四是要求投標人按照格式提供報價資料的，如資質提供一覽表、業績提供一覽表、人員派遣一覽表、機具需求一覽表，以及招標文件應具備的其他格式化基本內容，包括各種保函格式，如有授權委托書格式、投標報價格式等。還有的招標公司推出星號提示一覽表，投標文件澄清一覽表，投標人提出合同文本偏差一覽表等，這些都是為了便于投標人關注投標文件的重點，并對招標文件做到有效響應，也有利于不同投標人之間對招標文件的理解差異。