一、實務指引

公司發起人的民事責任主要是基于公司不能成立或者公司設立過程中的過失致使公司或第三人的利益受損而應當承擔的責任，可以分為發起人對公司的責任、發起人對其他發起人的責任、發起人對公司外部第三人的責任等。

《中華人民共和國公司法》第八十三條規定，“以發起設立方式設立股份有限公司的，發起人應當書面認足公司章程規定其認購的股份，并按照公司章程規定繳納出資。以非貨幣財產出資的，應當依法辦理其財產權的轉移手續。

“發起人不依照前款規定繳納出資的，應當按照發起人協議承擔違約責任”。

第九十四條規定：“股份有限公司的發起人應當承擔下列責任：

（一）公司不能成立時，對設立行為所產生的債務和費用負連帶責任；

（二）公司不能成立時，對認股人已繳納的股款，負返還股款并加算銀行同期存款利息的連帶責任；

（三）在公司設立過程中，由于發起人的過失致使公司利益受到損害的，應當對公司承擔賠償責任。”

《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國公司法〉若干問題的規定（三）》第四條規定：“公司因故未成立，債權人請求全體或者部分發起人對設立公司所產生的費用和債務承擔連帶清償責任的，人民法院應予支持。

“部分發起人依照前款規定承擔責任后，請求其他發起人分擔的，人民法院應當判令其他發起人按照約定的責任承擔比例分擔責任；沒有約定責任承擔比例的，按照約定的出資比例分擔責任；沒有約定出資比例的，按照均等份額分擔責任。

“因部分發起人的過錯導致公司未成立，其他發起人主張其承擔設立行為所發生的費用和債務的，人民法院應當根據過錯情況，確定過錯一方的責任范圍。”

二、典型案例解析

案例1.發起人協議不具備履行條件，無法實現合同目的的，發起人有權請求法院解除該協議，并要求違約方賠償合理損失

——桑田彩印公司與A公司發起人責任糾紛案[1]

（一）案情簡介

2007年5月28日，C公司決定，為做好武大印刷廠改制工作，妥善分流安置職工和內部退養人員，由A公司作為出資人，出資人民幣860萬元，與桑田彩印公司共同組建“武漢華奧印務有限公司”。2007年5月31日，桑田彩印公司與A公司簽訂了《武漢華奧印務有限公司發起人協議》，協議約定：為妥善安置武大印刷廠改制職工，發起人擬共同出資設立武漢華奧印務有限公司。桑田彩印公司與A公司一致同意共同出資設立公司，并以接收武大印刷廠產權和安置在崗及內退職工為公司設立目的。公司擬注冊名稱為：武漢華奧印務有限公司。雙方約定公司注冊資本擬為2413.77萬元，桑田彩印公司以經評估后的實物資產：全電腦控制德國產海德堡對開、四開四色機、國產膠印機等，評估價值1433.77萬元及人民幣120萬元作為出資，出資額為1553.77萬元，占公司注冊資金64.37%,A公司出資860萬元，占公司注冊資金35.63%。鑒于桑田彩印公司已以其設備全電腦控制德國產海德堡對開四色機為抵押擔保向華夏銀行貸款（該擔保貸款本金截至2006年10月31日，本金余額為人民幣170萬元，年利率為6.93%，借款期限為2006年10月31日至2007年10月31日）之事實，桑田彩印公司承諾公司章程簽訂之日前開設專門保證金賬戶，存入現金人民幣180萬元，作為該設備抵押擔保的反擔保保證金，該賬戶由其與A公司共同監管。A公司以現金作為出資。股東以貨幣出資的，應當在公司臨時賬戶開設后10天內，將貨幣出資足額存入公司臨時賬戶。以實物出資，應當經有資質的評估機構評估作價，在公司注冊資本驗證同時，依法辦理其財產權的轉移手續。發起人的權利和義務：按其實際投入公司的出資額占公司注冊資本額的比例享有所有者的資產權益；當其他發起人違約給其造成損失時，有權要求違約方立即予以糾正并獲得補償或者要求其承擔相應的法律責任；在規定的期限足額繳納其所認繳的出資額；應及時提供公司設立和辦理公司登記注冊所需要的文件、證明等必需物件，為公司的設立提供各種服務和便利條件；公司不能成立時，對公司設立期間所產生的有關費用和債務按出資比例由各發起人承擔；不能按約定的期限、方式、數額履行出資義務時，對守約的發起人進行補償和賠償。雙方特別約定：發起人的現金人民幣1160萬元用于購置武漢醫藥產業園土地約29.05畝，需投入資金約人民幣600萬元；建筑8000平方米標準廠房及配套設施，第一期工程建設5000平方米，需投入資金余額人民幣300萬元；收購武大印刷廠產權，需投入資金約人民幣200萬元；購置大客車兩輛，用于解決原武大印刷廠150名工人上下班交通問題，需投入資金約人民幣60萬元。公司整體接收武大印刷廠現在崗員工。公司為武大印刷廠改制后分流職工安排150個工作崗位。公司在武漢醫藥產業園內建造8000平方米廠房及配套設施，用作印刷生產用途。其中第一期廠房應于2007年6月動工，2007年12月底以前竣工投入使用。全體發起人同意成立公司籌備工作組，負責公司的籌備事務。全體發起人同意指定李某華為委托代理人，向公司登記機關申請公司名稱預先核準登記和設立登記。在發起人協議簽訂之日起3天內，委托代理人李某華應向當地工商行政管理機關申請辦理公司名稱預先核準登記，取得公司名稱預先核準通知后的5天內，公司籌備工作組到銀行開設公司臨時賬戶。臨時賬戶由兩方發起人共同監管，任何一方不得擅自動用賬戶資金。改制方案、職工安置分流方案等其他協議作為協議的附件。

桑田彩印公司制作了《武漢大學出版社印刷總廠與武漢桑田彩印有限責任公司資產重組方案初稿》。2007年1月15日，武漢天海會計師事務有限責任公司出具《武漢桑田彩印有限責任公司資產清查報告》，2007年1月25日，湖北天衡會計咨詢有限公司出具了《武漢桑田彩印有限責任公司資產評估報告書》，評估截至基準日2006年12月31日，桑田彩印公司資產總計1902萬元，負債總計443萬元，凈資產1459萬元，其中流動資產554萬元、固定資產1334萬元，負債合計443萬元，全為流動負債，所有者權益合計1459萬元。

2007年6月5日，桑田彩印公司在武漢市工商行政管理局江夏分局進行了“武漢華奧印務有限公司”企業名稱預先核準，并到湖北省新聞出版局申請變更武大印刷廠印刷許可證、經營許可證名稱為“武漢華奧印務有限公司”。

2007年8月10日，桑田彩印公司在交通銀行武漢分行丁字橋路支行開立單位銀行結算賬戶。2007年6月10日，桑田彩印公司與武漢迪斯得圖文設計有限公司簽訂關于完成武漢醫藥產業園內新廠區（占地30畝，建筑總面積16000）的設計合同，合同約定的設計費42萬元。在此期間，桑田彩印公司辭退了部分職工，變賣了部分設備。

2007年7月25日，桑田彩印公司向A公司發出《關于請求及時履行武漢華奧印務有限公司發起人協議的函》，載明：“為保證我公司與貴公司2007年5月31日簽訂的《武漢華奧印務有限公司發起人協議》（以下簡稱發起人協議）的順利履行和武漢華奧印務有限公司（以下簡稱新公司）的依法及時設立，我公司做了大量的準備工作（如成立專班指派專人負責，籌措相關資金等）。關于新公司設立的相關事宜，之前我公司多次通知貴公司提供相關資料并進行協作，但貴公司一直未予以辦理。為此，現特來函，就新公司設立目前必須及時辦理的事宜，商請貴公司共同辦理：1.請貴公司于三日內指派專人參加新公司籌備工作組，商定籌備工作組工作場所、工作具體內容、工作方式等事宜，并由雙方共同下文予以確認；2.及時完成新公司章程的簽訂工作；3.及時提供相關資料與我公司共同到銀行開設新公司臨時賬戶（依發起人協議，我公司法定代表人、雙方指定委托代理人李某華已于2007年6月5日依法向武漢市工商行政管理局江夏分局辦理完新公司的名稱預先核準工作，但貴公司一直不提供相關資料與我公司共同去辦理臨時賬戶）；4.新公司設立的其他相關事宜。望貴公司收到本函后，及時與我公司保持溝通和聯系，通過雙方的共同努力，促使新公司依法及時設立，早日實現雙方合作的目的和宗旨。貴公司如在履行武漢華奧印務有限公司發起人協議過程中存在困難和問題，請及時書面通知我公司。”

2007年8月14日，桑田彩印公司向A公司寄發《關于再次請求及時履行武漢華奧印務有限公司發起人協議的函》：載明：“為保證我公司與貴公司2007年5月31日簽訂的《武漢華奧印務有限公司發起人協議》（以下簡稱發起人協議）的順利履行和武漢華奧印務有限公司（以下簡稱新公司）的依法及時設立，我公司多次通知貴公司履行相關義務，但貴公司一直未予以辦理。為此，我公司于2007年7月25日向貴公司發函：請求貴公司及時履行發起人協議中規定的義務，并就新公司設立前必須及時辦理的新公司章程的簽訂工作、開設新公司臨時賬戶等事宜商請貴公司共同辦理，但至今仍未見貴公司回復和履行。現再次來函催告，望貴公司高度重視此事，加強與我公司的溝通和聯系，及時履行各自的合同義務，從而通過雙方的共同努力，促使新公司依法及時設立，早日實現雙方合作的目的和宗旨。貴公司如在履行武漢華奧印務有限公司發起人協議過程中發生情況變化或出現其他問題，影響雙方發起人協議的正常履行，請及時書面通知我公司，以便于我公司作出相應的安排。”此后雙方就本案訴爭協議的履行協商未果，故引起訟爭。桑田彩印公司遂請求法院判令：1.解除雙方簽訂的《武漢華奧印務有限公司發起人協議》；2.判令A公司賠償我公司各項經濟損失共計3558629.17元，其中：虧損2094085.17元、變賣設備損失618400元、轉租房屋損失560000元、辭退員工損失41472元、為設立新公司而支出的相關設計費用420000元，C公司承擔連帶賠償責任；3.本案的訴訟費用由A公司及C公司承擔。

（二）判決結果

一審：1.確認解除桑田彩印公司與A公司簽訂的發起人協議；2.A公司于本判決生效之日起十五日內賠償桑田彩印公司損失669697.55元。

二審：駁回上訴，維持原判。

再審：維持終審判決。

（三）案件解析

桑田彩印公司與A公司簽訂的發起人協議是雙方當事人的真實意思表示，不違反法律法規的禁止性規定，合法有效。桑田彩印公司在協議簽訂后的第三個工作日在工商行政機關取得了武漢華奧印務有限公司的名稱預先核準登記，此后也辦理了印刷許可證的變更手續。根據《人民幣銀行結算賬戶管理辦法》第二章的規定，臨時賬戶需要提供相關的企業法人營業執照正本，稅務部門頒發的稅務登記證、有關部門的批文等資料，沒有證據證明A公司向“公司籌備工作組”提供了上述資料以供開戶所用，從桑田彩印公司2007年7月25日、8月14日兩次致函A公司要求提供上述相關資料、通知被告履行協議的有關內容也能證明截至此日A公司沒有為履行協議有所作為。此時A公司已經以其行為表明了不履行協議的意思表示，實際是A公司一再拖延履行其主要義務。故本案訴爭合同系A公司違約。

關于桑田彩印公司訴請解除本案訴爭的發起人協議。本案中桑田彩印公司直接向法院起訴要求解除發起人協議，且發起人協議已不具備履行條件，合同目的已不能實現，故桑田彩印公司有權請求解除本案訴爭合同。關于桑田彩印公司2007年度虧損，根據《最高人民法院關于當前形勢下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導意見》的精神，應當綜合運用可預見規則、減損規則、損益相抵規則以及過失相抵規則等，從中扣除違約方不可預見的損失、非違約方不當擴大的損失、非違約方因違約獲得的利益以及必要的交易成本進行酌定按30%計算為宜。關于辭退員工損失，系桑田彩印公司為了履行發起人協議，積極配合職工安置，辭退自己的員工是必然之舉。由于A公司違約使桑田彩印公司的上述積極履行合同的行為成為無用之舉措，由此造成的損失應當由A公司承擔。關于桑田彩印公司訴請被告C公司承擔連帶賠償責任，本案合同的相對方是桑田彩印公司與A公司，桑田彩印公司不能證明本案訴爭合同對C公司產生約束力，該合同僅在合同相對方之間發生效力，因此桑田彩印公司不能請求C公司承擔連帶責任。

案例2.發起人并非當然需要對股東的任何出資違約行為承擔連帶補充賠償責任，而是應符合公司法規定的前提條件

——杭州吉奧汽車有限公司與杭州長江實業有限公司發起人責任糾紛案[2]

（一）案情簡介

浙江重任汽車裝備有限公司（以下簡稱重任公司）于2007年2月12日經工商部門注冊成立。設立時的股東為潘某、楊某喜和杭州長江實業有限公司（以下簡稱長江公司），各持重任公司股權比例為55%、5%和40%。重任公司注冊資本為人民幣7000萬元，以貨幣方式分期出資，其中首期出資5000萬元，經驗資機構審驗，已由三股東按照各自持股比例出資到位。根據公司章程的規定，其余2000萬元在公司成立后兩年內出資到位。2007年7月8日，長江公司將其持有重任公司40%股權按原價全部轉讓給潘某。同年8月30日，潘某將其持有的重任公司15%的股權轉讓給潘某忠，楊某喜將其持有的重任公司5%的股權全部轉讓給潘某忠，包括潘某、楊某喜到期應繳的300萬元、100萬元出資義務也轉由潘某忠負責。2008年8月20日，潘某忠將其持有的重任公司20%的股權全部轉讓給李某云，包括到期應繳的400萬元出資義務也轉由李某云承擔。以上三次股權轉讓，均經工商部門核準，并進行了變更登記。至此，重任公司的股東為潘某和李某云，股權比例分別為80%和20%。2009年2月11日，重任公司第二期出資額2000萬元繳納期限屆滿，至今未予繳納。2008年3月12日，杭州吉奧汽車有限公司（以下簡稱吉奧公司）與重任公司簽訂了承攬合同。后發生糾紛，吉奧公司于2008年11月10日將重任公司訴至臺州市中級人民法院。臺州市中級人民法院于2009年4月14日作出（2008）臺民二初字第68號民事判決，判令重任公司應向吉奧公司返還預付款735萬元、支付違約金245萬元；案件受理費80400元，保全申請費5000元，由重任公司承擔。執行過程中，因重任公司停止經營，且未發現其有可供執行的財產，吉奧公司遂申請追加第三人潘某、李某云、楊某喜、潘某忠、長江公司為被執行人。臺州市中級人民法院作出裁定，追加潘某、李某云為該案被執行人，駁回要求追加楊某喜、潘某忠、長江公司為該案被執行人的申請。吉奧公司不服，浙江省高級人民法院作出（2012）浙執復字第2號執行裁定，追加楊某喜、長江公司為該案被執行人。長江公司不服提出申訴，根據最高人民法院函令，浙江省高級人民法院作出（2012）浙執監字第16號執行裁定，以原裁定在執行程序中直接追加長江公司和楊某喜為被執行人不當為由，撤銷原裁定。吉奧公司遂起訴長江公司請求其承擔連帶責任。

（二）判決結果

一審：駁回吉奧公司的訴訟請求。

二審：駁回上訴，維持原判。

（三）案件解析

長江公司認繳重任公司的注冊資本共計2800萬元，采取分期到位，即公司成立時繳納2000萬元，公司成立之日起兩年內繳足800萬元。該出資方式符合《公司法》的有關規定，同時也符合重任公司章程第四條有關分期出資的相關約定。因此，長江公司已經完全履行出資義務。關于第二期出資的性質。公司資本旨在維系公司的責任能力。市場交易主體，可以通過查閱有關注冊資本的登記情況，了解公司的履行能力。在第二期出資期間，股東應該承擔對交易主體提供繳納出資的保證義務，但該保證義務僅限于之前交易行為。就本案而言，長江公司在股權出讓之前，基于各交易主體對其繳足出資的信賴，故其應當承擔相應保證責任。但吉奧公司與重任公司之間的交易發生于2008年3月12日，而長江公司將股權轉讓給潘某發生于2007年7月8日，吉奧公司完全有機會查閱當時的股東情況，并根據受讓股東潘某繳足出資的信賴程度，作出是否進行交易的判斷。

本案的爭議焦點在于長江公司作為重任公司的發起人股東，是否應對重任公司的債權人吉奧公司承擔公司法上的股東或發起人補充賠償責任以及連帶補充賠償責任。

1.關于長江公司是否應承擔補充賠償責任。在公司無法清償債務的情況下，股東對債權人承擔補充賠償責任的法理基礎在于債權人對公司資本充實的信賴，而公司股東的出資違約行為客觀上背離了此種信賴，減少了公司可供清償債務的資產，妨害了債權的實現，破壞了交易安全。股東對債權人承擔補充賠償責任既是侵害債權的法律后果，也是商事外觀主義原則的體現。因此，股東對債權人的補充賠償責任本質上類似于侵權責任，股東是否應當承擔此種責任，應考察股東對公司擔保債務清償資產的減少是否存在過錯。基于現有證據，尚無法認定長江公司系利用股權轉讓的形式惡意規避二期出資義務，或者長江公司明知或者應當知道股權受讓人無繼續出資的能力或意愿而仍然轉讓股權，長江公司對于股權轉讓后重任公司可供清償債務的資產減少并無過錯。同時，作為商事外觀主義原則在公司法領域的適用，股東是否需要對債權人承擔補充賠償責任，還需考察債權人對股東的二期出資義務是否存在合理信賴。本案中，吉奧公司對重任公司的債權形成之時，長江公司已不再是重任公司股東，重任公司的二期出資義務人早已發生變更，此種變更也已通過工商登記備案等形式對外予以宣示，吉奧公司對長江公司并無繼續出資的合理信賴。吉奧公司在交易時，可以查閱有關文件了解二次出資義務人的情況，然后再自行評估交易風險以決定是否交易。吉奧公司沒有盡到上述合理注意義務，產生的交易風險不應由無過錯的第三方承擔。從本案查明的事實來看，長江公司基于公司法賦予的分期出資的權利，完全履行了自身的首期出資義務，同時，其在二期出資繳納期限屆滿前已依法將其股權對外轉讓，二期出資義務已由股權受讓人繼受，長江公司不存在《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國公司法〉若干問題的規定（三）》中規定的“未履行或未完全履行出資義務”的情形。故吉奧公司以《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國公司法〉若干問題的規定（三）》第十三條第二款或第十九條第一款之規定要求長江公司在未出資本息范圍內承擔補充賠償責任，沒有事實和法律依據。

2.關于長江公司是否應當承擔發起人的連帶補充賠償責任。發起人的連帶補充賠償責任，屬于資本充實責任。資本充實責任因公司設立行為而產生，其理論基礎是設立公司行為的共同行為理論，其適用范圍應限于股東在公司設立中的不當行為。我國《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國公司法〉若干問題的規定（三）》第十三條第三款將發起人承擔連帶補充賠償責任的適用前提限定為股東在“公司設立時”未履行或者未全面履行出資義務，公司設立后的出資違約行為包括二期出資違約行為則未予涉及。同時，《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國公司法〉若干問題的規定（三）》第十四條規定，公司設立后股東有抽逃出資這一違反出資義務行為的，只有協助抽逃出資的股東等主體才需承擔連帶責任。可見，從《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國公司法〉若干問題的規定（三）》的立法本意來看，發起人并非當然需要對股東的任何出資違約行為承擔連帶責任，其適用是有條件的。故基于現行法律，無法就長江公司對其他股東在公司設立后的違反出資義務行為苛以連帶責任。

案例3.公司因故未設立的，部分發起人對設立公司產生的費用承擔清償責任后，有權請求其他發起人按照出資比例分擔

——劉某鑫與余某俊等發起人責任糾紛案[3]

（一）案情簡介

2012年2月1日，余某俊（甲方）、劉某鑫（乙方）、余某（丙方）簽訂《股份合作協議書》，約定三方一致同意設立公司［企業名稱預先核準通知書載明，公司名稱為“贏者力量（北京）教育科技有限公司”］，經營范圍為技術開發、技術轉讓、銷售管理軟件、教育咨詢等；注冊資本100萬元，首期認繳20萬元；法定代表人余某。

協議第2條、第3條約定，甲方余某俊出資8萬元，資金股占26%，占總股份的26%；乙方劉某鑫出資4萬元，首年勞動報酬12萬元，占總股份的49%；丙方余某出資8萬元，資金股占25%，占總股份的25%。投資各方的責任以其投入資金比例為限，各方的責任以各自對注冊資本的出資為限。公司稅后利潤按各方的股份比例由各方分享。

協議第4條約定，成立公司籌備組，成員由各股東方派員組成，股東劉某鑫為組長，組織起草申辦設立公司的各類文件；出任法人代表的股東方先行墊付籌辦費用，公司設立后該費用由公司承擔；上述各股東委托劉某鑫出任代理申辦公司的各項注冊事宜。

協議第5條第8款約定，協議終止或者清算，按其所持有的股權比例參加剩余財產分配。

協議第7條第7款約定，各方簽字認同的經營債務按各自比例負擔，且任何一方對外清償債務后，其他方應當按比例在10日內向對方清償自己負擔的部分，沒有得到各方股東簽字認同的債務不能發生，也不在共同負擔范圍之內。

關于違約責任，協議第10條約定：1.投資各方如有不按期履行本協議約定的出資義務的，則視作違約方單方終止本協議，其他守約方有權共同書面決定取消違約方的股東資格，違約方所出的投資金額將作為違約金賠償給守約方；違約方未出資的，其他守約方有權共同書面決定取消違約方的股東資格，并有權按照違約方應當出資額追究違約方的違約責任。2.投資各方如有違反本協議其他約定的，則視作違約方單方終止本協議，其他守約方有權共同書面決定取消違約方的股東資格，違約方所出的投資金額將作為違約金賠償給守約方。

2012年3月30日，三方簽訂了《贏者力量4月份目標》，約定，該目標若未完成，工資發放辦法，另行商議。4月的工作數量為自主招生150～200人，成交客戶8～15人，預計成交金額在20～60萬，4月基礎實現目標為20萬元。關于未完成的懲罰措施，三方約定，如果不能完成4月目標，但至少保證2012年1～4月累計總額實現盈虧平衡。如不能實現，則終止合作。

贏者力量公司籌備期間的費用由北京滿疆科技開發有限公司（以下簡稱滿疆公司）墊付。滿疆公司出具說明，載明所有墊付的費用余某已經于2012年5月1日償還。

2012年4月19日，劉某鑫出具《關于清算費用的幾點說明》，對公司籌備期間的費用承擔提出了意見。2012年4月26日，滿疆公司趙某芳發給余某俊、余某、劉某鑫電子郵件，載明了對贏者力量公司的清算意見。三方對費用承擔未達成一致意見。劉某鑫遂向法院起訴要求：1.判令在上海浦東發展銀行北京雅寶路支行設立的驗資賬戶中，三方出資額20萬元及利息歸其所有；2.解除三方簽訂的《股份合作協議書》；3.訴訟費由對方承擔。

（二）判決結果

一審：解除余某俊、劉某鑫、余某于2012年2月1日簽訂的《股份合作協議書》；贏者力量（北京）教育科技有限公司設立在上海浦東發展銀行北京雅寶路支行的驗資賬戶中的資金49%歸劉某鑫所有、26%歸余某俊所有、25%歸余某所有；自判決生效之日起，三方可各自按以上比例支取；自判決生效之日起七日內，劉某鑫向余某支付贏者力量（北京）教育科技有限公司籌備期間的費用。

二審：駁回上訴，維持原判。

（三）案件解析

劉某鑫、余某俊、余某三方簽訂的《股份合作協議書》及《贏者力量4月份目標》是三方的真實意思表示，各方應按照協議履行各自義務。根據《贏者力量4月份目標》，劉某鑫需完成4月目標，如不能完成，則三方終止合作。現三方確認4月目標并未完成，公司不再設立，三方并通過電子郵件等形式對公司籌備期間的費用負擔問題進行了協商，故《股份合作協議書》可以解除。針對籌備期間的費用負擔，《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國公司法〉若干問題的規定（三）》第四條規定：“公司因故未成立，債權人請求全體或者部分發起人對設立公司所產生的費用和債務承擔連帶清償責任的，人民法院應予支持。部分發起人依照前款規定承擔責任后，請求其他發起人分擔的，人民法院應當判令其他發起人按照約定的責任承擔比例分擔責任；沒有約定責任承擔比例的，按照約定的出資比例分擔責任；沒有約定出資比例的，按照均等份額分擔責任。因部分發起人的過錯導致公司未成立，其他發起人主張其承擔設立行為所發生的費用和債務的，人民法院應當根據過錯情況，確定過錯一方的責任范圍。”《股份合作協議書》亦約定，各方簽字認同的經營債務按各自比例負擔，且任何一方對外清償債務后，其他方應當按比例在10日內向對方清償自己負擔的部分。本案中，滿疆公司墊付了贏者力量公司籌辦期間的費用，余某已將上述費用償還，現其主張劉某鑫按照其出資比例予以分擔，并無不當；另根據三方出資比例的約定，劉某鑫占總股份的49%，故劉某鑫應當按照49%的比例承擔贏者力量公司籌備期間的費用。

關于此項費用的具體數額，根據《股份合作協議書》的約定，各方簽字認同的經營債務按各自比例負擔，沒有得到各方股東簽字認同的債務不能發生，也不在共同負擔范圍之內。贏者力量公司籌備期間的費用為151514.37元。劉某鑫應當負擔49%，故余某有權要求劉某鑫承擔該部分費用。《贏者力量4月份目標》約定了劉某鑫若不能完成4月目標，則終止合作。三方并已經就籌備期間的費用負擔問題進行了協商。根據三方約定，協議終止時，按其所持有的股權比例參加剩余財產分配，故上海浦東發展銀行北京雅寶路支行的驗資賬戶中的資金，三方應當按照股份比例進行分配，即49%歸劉某鑫所有；26%歸余某俊所有；25%歸余某所有。

案例4.部分發起人因公司未設立責任承擔問題發生糾紛的，其他發起人因與糾紛具有利害關系，應當作為必要共同訴訟當事人參加訴訟

——葉某與夏某平發起人責任糾紛一案[4]

（一）案情簡介

葉某是江蘇往事公司和江蘇望族影視文化傳播有限公司的法定代表人。2011年9月左右，甲方葉某、乙方周某、丙方吳某建、丁方張某、戊方劉某、己方夏某平簽訂合作協議一份，約定以上各方出資成立鎮江往事公司，總出資354.5萬元。其中，葉某出資150萬元，占總股份35%；周某出資99萬元，占總股份的30%；吳某建出資49.5萬元，占總股份15%；張某出資23萬元，占總股份10%；劉某出資20萬元，占總股份6%；夏某平出資13萬元，占總股份4%。備注一欄載明：周某實際出資20萬元，其余部分為資金空缺，經全體股東協商決定，資金空缺部分由股東共同出面借貸解決，所產生利息費用由各股東按股份比例共同承擔，同時酒吧所產生的盈利資金應首先用于借貸償還。2011年9月16日，夏某平向葉某支付出資款13萬元。

2012年1月左右，夏某平、張某、周某、葉某、吳某建在《有關鎮江往事前期資金投資情況》（以下簡稱《投資情況》）上簽字，內容為：總投資388萬元，其中葉某、吳某建、夏某平投資現金211萬元，周某投資現金20萬元；借款陳某現金20萬元，借款日期2011年10月8日利息4個點；借款仲某現金20萬元，借款日期2011年12月8日利息5個點；借款仲某現金30萬元，借款日期2011年11月28日利息5個點；借款葉某現金18萬元，借款日期2011年元月起利息4個點；借款葉某現金50萬元，借款日期2011年8月28日利息4個點；借款望族影視現金19萬元，借款日期2011年10月20日4個點。

2014年5月14日，夏某平通過郵政特快專遞向葉某郵寄催告函一份，要求葉某在收到催告函之日起的十五日內及時履行合作協議的出資義務并開始進行鎮江往事公司的驗資、工商登記手續的辦理，如逾期不履行，夏某平將依法解除合作協議并要求葉某賠償損失。該催告函簽收時間是2014年5月15日。2014年6月24日，夏某平通過郵政特快專遞向葉某郵寄催告函一份，聲明鑒于葉某未對2014年5月14日的催告函進行回復，也沒有出資和公司登記的行為，故夏某平通知葉某解除合作協議并要求賠償損失。該催告函簽收時間是2014年6月26日。夏某平訴至法院，請求判令：葉某賠償夏某平關于合作協議項下出資款13萬元并支付自2011年9月17日起至起訴之日止按照中國人民銀行同期貸款利率計算的利息24074.30元。

（二）判決結果

一審：判決葉某于判決生效之日起十日內返還夏某平出資款13萬元；駁回夏某平的其他訴訟請求。

二審：裁定撤銷一審判決，將本案發回重審。

（三）案件解析

《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國公司法〉若干問題的規定（三）》第一條規定，為設立公司而簽署公司章程、向公司認購出資或者股份并履行公司設立職責的人，應當認定為公司的發起人，包括有限責任公司設立時的股東。葉某、夏某平等協議六方簽訂合作協議，共同出資擬設立“鎮江往事娛樂公司”。根據前述司法解釋的規定，簽訂合作協議的六方當事人均為發起人。《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國公司法〉若干問題的規定（三）》第四條規定，公司因故未成立，債權人請求全體或者部分發起人對設立公司行為所產生的費用和債務承擔連帶清償責任的，人民法院應予支持。部分發起人依照前款規定承擔責任后，請求其他發起人分擔的，人民法院應當判令其他發起人按照約定出資比例分擔責任；沒有約定責任承擔比例的，按照約定的出資比例分擔責任；沒有約定出資比例的，按照均等份額分擔責任。因部分發起人的過錯導致公司未成立，其他發起人主張其承擔設立行為所產生的費用和債務的，人民法院應當根據過錯的情況，確定過錯一方的責任范圍。本案中，合作協議約定的“鎮江往事娛樂公司”未設立成功，夏某平起訴要求葉某賠償出資及利息，實質是發起人之間就公司未設立責任的承擔問題產生的糾紛。公司設立之前，公司發起人之間首先是一種合伙關系，全體發起人均為合伙體的成員。在公司未設立成功的情況下，合伙體應對設立過程中產生的債權債務進行清理。夏某平在2014年6月25日函告葉某提出解除合作協議并賠償損失的要求，而在一審訴訟中，僅提出要求賠償損失的訴訟請求。一審法院應要求夏某平明確是否請求確認合作協議業已解除，賠償損失的訴訟請求是否以解除合作協議為基礎。葉某、夏某平之外的其他合作協議簽約方應對合作協議的效力狀態表明態度，在協議六方共同參與的情況下，審查設立過程中產生的債權債務關系，確定公司未設立的過錯方及其責任范圍。因此，葉某、夏某平以外的合作協議簽約方作為合同一方當事人和合伙體的成員，與本案糾紛有利害關系，應當作為必要共同訴訟當事人參加本案訴訟。故撤銷原判，發回重審。

案例5.發起人挪用公司設立過程中的投資款致使發起人協議無法繼續履行的，應當承擔返還投資款及賠償損失責任

——萬某社與王某波、殷某鷹、楊某妮發起人責任糾紛案[5]

（一）案情簡介

王某波、萬某社經殷某鷹介紹認識，三人商議在西安成立公司，2009年4月16日三方簽訂了協議，協議約定：殷某鷹投資無形資產，萬某社投資100萬元，王某波投資20萬元；2009年4月25日前將入股股金集中到公司內定賬號，并由殷某鷹出具股金收據；合作期限2009年4月25日至2011年4月25日等條款。2009年7月7日，王某波按約將20萬元轉入公司會計楊某妮的賬戶，楊某妮按照殷某鷹提供的賬號于2009年7月8日、9日將王某波投資公司的20萬元分兩次轉入萬某社賬戶，用以歸還殷某鷹為法定代表人的西安福瑞德通信科技有限公司借萬某社20萬元借款。王某波提供交通費及住宿費票據6947.5元。

（二）判決結果

一審：終止王某波與萬某社、殷某鷹之間簽訂的協議；殷某鷹歸還王某波投資款20萬元及利息；殷某鷹賠償王某波各項損失（交通費和住宿費）1000元；萬某社對以上債務負連帶賠償責任。

二審：駁回上訴，維持原判。

（三）案件解析

發起人責任糾紛，指的是發起人在股份有限公司設立過程中，由于公司不能成立或者由于發起人自己的過失行為使得公司利益受損時，在發起人之間或公司與發起人之間產生的糾紛。在公司最終未成立時，發起人應承擔設立過程中產生的債務和費用、返還股款等義務。

王某波與萬某社、殷某鷹簽訂的投資協議，是三方的真實意思表示，該協議合法有效。協議簽訂后，王某波按約將20萬元打入公司會計楊某妮的賬戶，隨后楊某妮按照殷某鷹的指示將該20萬元分兩次轉入萬某社的賬戶，用于歸還殷某鷹所辦的西安福瑞德通信科技有限公司借款，顯然殷某鷹侵犯了王某波的合法財產，應負返款義務并賠償損失之責。萬某社應當知道殷某鷹償還給他的20萬元屬合伙資金，故不構成善意取得，其行為與殷某鷹構成共同侵權，應負連帶賠償之責。因殷某鷹挪用投資款之行為，致三方協議無法繼續履行，根據本案客觀實際，王某波有權要求終止協議。

[1] 本案例來自北大法寶（2013）鄂民監三再終字第00011號《民事判決書》。

[2] 本案例來自北大法寶（2013）浙杭商終字第1376號《民事判決書》。

[3] 本案例來自北大法寶（2013）二中民終字第17041號《民事判決書》。

[4] 本案例來自北大法寶（2015）寧商終字第681號《民事裁定書》。

[5] 本案例來自北大法寶渭中法民三終字第00220號《民事判決書》。