第十章　量刑

一、量刑的概念、功能、特征

量刑又稱為刑罰裁量，是指人民法院依據刑事法律，在認定行為人構成犯罪的基礎上，確定對犯罪人是否判處刑罰、判處何種刑罰以及判處多重的刑罰，并決定所判刑罰是否立即執行的刑事司法活動。

量刑作為一種刑事司法活動，不僅決定是否對犯罪人判處刑罰、決定對犯罪人判處何種刑罰和多重的刑罰，而且決定對犯罪人所判處的刑罰是否立即執行，因而量刑是使法定的罪刑關系變成現實的罪刑關系的必要條件，在整個刑事訴訟過程中具有承前啟后的作用。

量刑具有如下特征：（1）主體是人民法院。（2）內容是對犯罪人確定刑罰。（3）性質是一種刑事司法活動。因此，量刑是人民法院的一種刑事司法活動，是國家刑事法律活動的有機組成部分。

二、量刑的原則

（一）以犯罪事實為根據的量刑原則

犯罪事實是引起刑事責任的基礎，也是進而對犯罪人裁量刑罰的根據。無犯罪事實，也就無刑事責任，更無所謂對犯罪人量刑的可能。所以，量刑必須以犯罪事實為根據。

所謂犯罪事實，是指客觀存在的犯罪的一切實際情況的總和。犯罪事實既包括屬于犯罪構成要件的基本事實，也包括犯罪構成要件以外的影響犯罪社會危害性程度的其他事實。這些事實具體包括犯罪事實、犯罪性質、犯罪情節和犯罪對社會危害程度等幾方面的內容。遵守以犯罪事實為根據的原則，要做到：查清犯罪事實，確定犯罪性質，考察犯罪情節，判斷犯罪的社會危害程度。除上述內容外，還要考慮犯罪人的某些個人情況和犯罪后的態度。

（二）以法律為準繩的量刑原則

量刑僅以犯罪事實為根據是不夠的，因為僅以犯罪事實作為量刑的根據，并不能保證量刑結果必然適當。要做到量刑適當，還必須以法律為準繩，貫徹這一原則，必須做到以下幾點：（1）必須依照刑法關于各種刑罰方法的適用條件和各種刑罰裁量制度的規定。（2）必須依照刑法關于各種量刑情節的適用原則和有關各種量刑情節的規定。（3）必須依照刑法分則和其他刑法規范規定的法定刑和量刑幅度，針對具體犯罪選擇判處適當的刑罰。

一、量刑情節的概念、特征和種類

量刑情節是指人民法院對犯罪分子裁量刑罰時應當考慮的、據以決定量刑輕重或者免除刑罰處罰的各種情況。

量刑情節的特征主要表現為：（1）量刑與定罪即認定行為人的行為是否構成犯罪并無關系。（2）量刑能夠表明犯罪人的人身危險性及其所犯罪行的社會危害程度。（3）量刑對刑罰裁量的結果即處刑輕重或者是否免除刑罰處罰，具有直接的影響。

根據不同的標準，可以對量刑情節作不同層次的分類。其中，以刑法是否就量刑情節及其功能作出明確規定為標準，量刑情節分為法定情節和酌定情節。

二、法定情節

（一）法定情節的概念

法定情節是指刑法明文規定的在量刑時應當予以考慮的情節。以規定法定情節的刑法規范的性質和法定情節的適用范圍為標準，法定情節可以分為總則性情節和分則性情節。總則性情節，是依照總則性刑法規范的規定對各種犯罪共同適用的情節；分則性情節，是依照分則性刑法規范的規定對特定犯罪適用的情節。從功能上看，法定情節分為從重、從輕、減輕和免除處罰情節。

（二）從輕處罰情節和從重處罰情節的適用

《刑法》第62條規定：“犯罪分子具有本法規定的從重處罰、從輕處罰情節的，應當在法定刑的限度以內判處刑罰。”此為關于從輕處罰情節和從重處罰情節的適用規則的規定。據此，從輕處罰是指在法定刑幅度內選擇判處比沒有該情節的類似犯罪相對較輕的刑種或刑期。這里的“法定刑幅度”，是指與特定具體犯罪相適應的法定刑限度之內的具體的量刑幅度。對于從輕處罰，只能在法定刑幅度內判處刑罰，而不得在法定最低刑之下判處刑罰。從重處罰是指在法定刑幅度內選擇判處比沒有該情節的類似犯罪相對較重的刑種或刑期。對于從重處罰情節，也只能在法定刑幅度內判處刑罰，不得在法定最高刑之上判處刑罰。從輕處罰并不意味著在法定刑的“中間線”以下判處刑罰，從重處罰也不意味著在法定刑的“中間線”以上判處刑罰。

（三）減輕處罰情節的適用

我國刑法中的減輕處罰分為法定（一般）減輕處罰和酌定（特殊）減輕處罰。

《刑法》第63條第1款規定：“犯罪分子具有本法規定的減輕處罰情節的，應當在法定刑以下判處刑罰；本法規定有數個量刑幅度的，應當在法定量刑幅度的下一個量刑幅度內判處刑罰。”此為法定減輕處罰適用規則的規定。據此，減輕處罰，必須判處低于法定最低刑的刑罰，換言之，就是必須在法定最低刑之下判處刑罰，而不能在法定刑幅度內判處刑罰。減輕處罰，也不能減輕到免除處罰的程度，否則與免除處罰相混淆。

《刑法》第63條第2款規定：“犯罪分子雖然不具有本法規定的減輕處罰情節，但是根據案件的特殊情況，經最高人民法院核準，也可以在法定刑以下判處刑罰。”此為酌定減輕處罰適用規則的規定。據此，酌定減輕處罰只有在犯罪分子不具有法定減輕處罰情節時適用，而且案件須具有特殊情況才能適用。對于酌定減輕處罰的適用，須經最高人民法院核準。

（四）免除處罰情節的適用

根據《刑法》第37條的規定，免除處罰是對犯罪分子作有罪宣告，但免除其刑罰處罰。適用免除處罰需具備如下條件：（1）行為人的行為已經構成犯罪。（2）行為人所構成的犯罪情節輕微。（3）因犯罪情節輕微不需要判處刑罰。只有符合上述條件，才能適用免除處罰。

（五）刑法總則與刑法分則規定的量刑情節

刑法總則和刑法分則規定的量刑情節有（以《考試大綱》要求掌握的量刑情節為限）：（1）應當免除處罰：沒有造成損害的中止犯（第24條第2款前段）。（2）可以免除處罰：犯罪較輕且自首的（第67條第1款后段）。（3）應當減輕或者免除處罰：①防衛過當（第20條第2款）；②避險過當（第21條第2款）；③脅從犯（第28條）。（4）應當減輕處罰：造成損害的中止犯（第24條第2款后段）。（5）可以免除或者減輕處罰：在國外犯罪，已在外國受過刑事處罰的（第10條）。（6）可以減輕或者免除處罰：①有重大立功表現的（第68條后段）；②在被追訴前主動交代向國家工作人員行賄事實，行賄情節較輕的，對偵破重大案件起關鍵作用的，或者有重大立功表現的（第390條第2款后段）。（7）應當從輕、減輕或者免除處罰：從犯（第27條第2款）。（8）可以從輕、減輕或者免除處罰：①又聾又啞的人或者盲人犯罪（第19條）；②預備犯（第22條第2款）；③個人貪污、受賄數額較大或者有其他較重情節，在提起公訴前如實供述自己罪行、真誠悔罪、積極退贓，避免、減少損害結果發生的（第383條第3款前段）。（9）應當從輕或者減輕處罰：①已滿14周歲不滿18周歲的人犯罪（第17條第3款）；②已滿75周歲的人過失犯罪的（第17條之一后段）。（10）可以減輕處罰：犯罪后如實供述自己罪行，避免特別嚴重后果發生的（第67條第3款后段）。（11）可以從輕或者減輕處罰：①已滿75周歲的人故意犯罪的（第17條之一前段）；②尚未完全喪失辨認或者控制自己行為能力的精神病人犯罪的（第18條第3款）；③未遂犯（第23條第2款）；④被教唆的人沒有犯被教唆的罪時的教唆犯（第29條第2款）；⑤自首的（第67條第1款中段）；⑥有立功表現的（第68條前段）；⑦收買被拐賣的婦女后，按照被買婦女的意愿，不阻礙其返回原居住地的（第241條第6款后段）；⑧行賄人在被追訴前主動交代向國家工作人員行賄行為的（第390條第2款前段）。（12）可以從輕處罰：①犯罪后如實供述自己罪行的（第67條第3款前段）；②收買被拐賣的兒童后，對被買兒童沒有虐待行為，不阻礙對其進行解救的（第241條第6款前段）；③個人貪污、受賄數額巨大或者有其他嚴重情節，以及數額特別巨大或者有其他特別嚴重情節，在提起公訴前如實供述自己罪行、真誠悔悟、積極退贓，避免、減少損害結果發生的（第383條第3款后段）。（13）應當從重處罰：①教唆不滿18周歲的人犯罪的（第29條第1款后段）；②累犯（第65條第1款）；③與境外機構、組織、個人相勾結，犯分裂國家罪、煽動分裂國家罪的（第106條）；④掌握國家秘密的國家工作人員犯叛逃罪的（第109條第2款）；⑤武裝掩護走私的（第157條第1款）；⑥偽造貨幣并出售或者運輸偽造的貨幣的（第171條第3款）；⑦銀行或者其他金融機構的工作人員利用職務上的便利，竊取、收買或者非法提供他人信用卡信息資料的（第177條之一第3款）；⑧奸淫幼女的（第236條第2款）；⑨非法拘禁具有毆打、侮辱情節的（第238條第1款后段）；⑩國家機關工作人員利用職權犯《刑法》第238條前3款規定之罪的（第238條第4款）；?國家機關工作人員犯誣告陷害罪的（第243條第2款）；?刑訊逼供或暴力取證致人傷殘、死亡的（第247條）；?虐待被監管人致人傷殘、死亡的（第248條第1款）；?郵政工作人員私拆、隱匿、毀棄郵件、電報而竊取財物的（第253條第2款）；?將在履行職責或者提供服務過程中獲得的公民個人信息，出售或者提供給他人的（第253條之一第2款）；?暴力襲擊正在執行職務的人民警察的（第277條第5款）；?冒充人民警察招搖撞騙的（第279條第2款）；?提起虛假訴訟，非法占有他人財產或者逃避合法債務，又構成其他犯罪的（第307條之一第3款）；?司法工作人員利用職權，與他人共同實施虛假訴訟行為的，以及同時構成其他犯罪的（第307條之一第4款）；?利用、教唆未成年人走私、販賣、運輸、制造毒品或者向未成年人出售毒品的（第347條第6款）?因走私、販賣、運輸、制造、非法持有毒品罪被判過刑，又實施毒品犯罪的（第356條）；?組織、強迫未成年人賣淫的（第358條第2款）；?旅館業、飲食服務業、文化娛樂業、出租汽車業等單位的主要負責人利用本單位的條件，組織、強迫、引誘、容留、介紹他人賣淫的（第361條第2款）；?挪用用于救災、搶險、防汛、優撫、扶貧、移民、救濟款物歸個人使用的（第384條第2款）；?索取賄賂的（第386條后段）；?徇私舞弊犯食品監管瀆職罪的（第408條之一第2款）。

三、酌定情節

（一）酌定情節的概念和作用

酌定情節是指人民法院從審判經驗中總結出來的，在刑罰裁量過程中靈活掌握、酌情適用的情節。酌定情節雖然不是刑法明文規定的，但卻是從刑事審判實踐經驗總結出來的，因而對刑罰裁量也具有重要意義。

酌定情節在量刑中具有如下作用：（1）酌定情節對于法定情節的最終適用結果起著重要調節、修正和輔助判斷的作用。（2）當特定案件中不具有法定情節的條件下，酌定情節的適用，是在相對確定的法定刑中確定最終應當判處的刑罰所不可缺少的根據之一。

（二）酌定情節的種類

酌定量刑情節主要包括：（1）犯罪動機。例如，同是搶奪犯罪，有的是追求腐化生活，有的是基于家庭生活困難，前者的主觀惡性相對大于后者。（2）犯罪手段。如使用一般強制方法實施的強奸罪，與采用慘無人道、極端野蠻的手段完成的強奸罪相比，前者的情節明顯輕于后者。（3）犯罪時間、地點。如發生于天災人禍之時的盜竊、搶劫等犯罪，就比平時所發生的相同犯罪，具有更大的社會危害性。（4）犯罪侵害的對象。如侵犯未成年人、殘疾人、老年人、懷孕婦女的犯罪，就比侵犯其他對象的相同犯罪，具有更大的社會危害性。（5）犯罪造成的損害結果。例如，同是侵犯財產利益的犯罪，犯罪人所造成的財產損害程度，就是在量刑時應予以考慮的因素。（6）犯罪分子的一貫表現。如平時遵紀守法者犯罪，與平時一貫違法亂紀、甚至多次受過行政處罰者犯罪相比，后者就應受到相對較重的處罰。（7）犯罪后的態度。如真誠悔悟、坦白罪行、積極退贓、主動賠償損失、積極采取措施消除或減輕危害結果等表現，較之于拒不認罪、毀滅罪證、意圖逃避罪責等表現，前者應當受到相對較輕的處罰。

（三）酌定情節的適用

正確適用酌定情節，應當注意四點：（1）準確認定酌定情節的性質。（2）全面把握酌定情節的內容。（3）合理協調酌定情節與法定情節的關系。（4）公正適用酌定情節。

一、累犯

（一）累犯制度的意義

累犯，是指因犯罪而受過一定的刑罰處罰，在刑罰執行完畢或者赦免以后，于法定期限內又犯一定之罪的罪犯。

累犯較之于初犯或者其他犯罪分子，其所實施的犯罪行為具有更為嚴重的社會危害性，也表明犯罪人具有更深的主觀惡性和更大的人身危險性。故依據罪責刑相適應的基本原則和刑罰個別化原則，應當對累犯從嚴懲處。只有如此，才能有效地保證刑罰的特殊預防和一般預防目的的實現，提高懲罰犯罪、改造犯罪人的實際效果。

（二）累犯的種類

我國刑法規定的累犯，分為一般累犯和特別累犯。

（三）一般累犯的概念及其構成條件

一般累犯，是指被判處有期徒刑以上刑罰并在刑罰執行完畢或者赦免以后，在5年內再犯應當判處有期徒刑以上刑罰之罪的犯罪分子。

《刑法》第65條第1款規定：“被判處有期徒刑以上刑罰的犯罪分子，刑罰執行完畢或者赦免以后，在五年以內再犯應當判處有期徒刑以上刑罰之罪的，是累犯，應當從重處罰，但是過失犯罪和不滿十八周歲的人犯罪的除外。”據此，一般累犯的構成條件包括：

1．主體條件

犯罪發生時，犯罪人已滿18周歲，這是構成累犯的主體條件。依據《刑法》第65條的“除外”規定，即“但是過失犯罪和不滿十八周歲的人犯罪的除外”，構成累犯者應當是前罪和后罪發生時犯罪人均已滿18周歲。如果犯罪人前罪發生時不滿18周歲，后罪發生時已滿18周歲，不能認定為累犯。

2．主觀條件

前罪和后罪都是故意犯罪，這是構成累犯的主觀條件。如果前罪或后罪都是過失犯罪，或者前罪或后罪之一是過失犯罪，都不構成累犯。

3．刑度條件

前后兩罪都應當判處有期徒刑以上刑罰。這是構成累犯的刑度條件。也就是說，構成累犯的前罪被判處的刑罰和后罪應當判處的刑罰均須為有期徒刑以上的刑罰，如果前罪所判處的刑罰和后罪應當判處的刑罰均低于有期徒刑，或者其中之一低于有期徒刑，均不構成累犯。

前后兩罪都應當判處有期徒刑以上刑罰。其中，前罪被判處有期徒刑以上刑罰，是指法院最后確定的宣告刑為有期徒刑以上刑罰。前罪因為數罪并罰而被宣告有期徒刑以上刑罰的，只要其中的故意犯罪被判處有期徒刑以上刑罰，也符合“前罪”條件。例如，甲因盜竊罪被判處6個月有期徒刑，因過失致人死亡罪被判處2年有期徒刑，數罪并罰決定執行2年有期徒刑；甲刑罰執行完畢后經過了4年時又犯搶劫罪，應當認定為累犯。但是，倘若其中的盜竊僅被判處6個月拘役，即使數罪并罰決定執行2年有期徒刑，也不能認定為累犯。

需要說明的是，后罪為數罪時，對應當判處拘役、管制或者單處附加刑的犯罪，不得適用累犯從重處罰的規定。例如，甲犯故意傷害罪被判處有期徒刑3年，在3年有期徒刑執行完畢以后的5年內又犯盜竊罪與使用虛假身份證件罪，其中的盜竊罪應當判處有期徒刑4年，使用虛假身份證件罪應當判處管制。此時，只能將盜竊罪作為累犯從重處罰，而不能將使用虛假身份證件罪也作為累犯從重處罰。

4．時間條件

后罪發生在前罪刑罰執行完畢或者赦免以后5年以內，這是構成累犯的時間條件。所謂刑罰執行完畢，是指主刑執行完畢，不包括附加刑在內，附加刑是否執行完畢不影響累犯的成立。主刑執行完畢后5年內又犯罪，即使附加刑未執行完畢，仍構成累犯。所謂赦免，是指特赦減免。如果后罪發生在前罪的刑罰執行期間，則不構成累犯，而應當數罪并罰；若后罪發生在前罪的刑罰執行完畢或者赦免5年以后，也不構成累犯。

上述5年的期限，從刑罰執行完畢或者赦免之日起計算；對于被假釋的犯罪人，應從假釋期滿之日起計算。由于累犯的成立以前罪“刑罰執行完畢或者赦免以后”5年內再犯罪為條件，故被假釋的犯罪人在假釋考驗期內再犯新罪的，被判處緩刑的犯罪人在緩刑考驗期內再犯新罪的，以及被判處緩刑的犯罪人在考驗期滿后再犯新罪的，都不成立累犯。但對于被假釋的犯罪分子，假釋考驗期滿后5年內再犯應判有期徒刑以上刑罰之罪的，構成累犯。

（四）特別累犯的概念及其構成條件

特別累犯是指因犯危害國家安全犯罪、恐怖活動犯罪、黑社會性質的組織犯罪受過刑罰處罰，刑罰執行完畢或者赦免以后，在任何時候再犯上述任一類罪的犯罪分子。

《刑法》第66條規定：“危害國家安全犯罪、恐怖活動犯罪、黑社會性質的組織犯罪的犯罪分子，在刑罰執行完畢或者赦免以后，在任何時候再犯上述任一類罪的，都以累犯論處。”據此，特別累犯的構成條件包括：（1）前罪與后罪為危害國家安全犯罪、恐怖活動犯罪、黑社會性質的組織犯罪的任一類犯罪。如果行為人實施的前后兩罪都不是危害國家安全犯罪、恐怖活動犯罪、黑社會性質的組織犯罪里的任一類犯罪，或者其中之一不是危害國家安全犯罪、恐怖活動犯罪、黑社會性質的組織犯罪的任一類犯罪，就不能構成累犯，但如果符合一般累犯條件的，可以成立一般累犯。（2）前罪被判處的刑罰和后罪應判處的刑罰的種類及其輕重不受限制。即使前后兩罪或者其中之一被判處或者應當判處管制、拘役或者單處某種附加刑，也不影響特別累犯的成立。（3）因危害國家安全犯罪、恐怖活動犯罪、黑社會性質的組織犯罪的任一類犯罪被判處刑罰，在刑罰執行完畢或者赦免以后的任何時候，再犯危害國家安全犯罪、恐怖活動犯罪、黑社會性質的組織犯罪的任一類犯罪，就構成特別累犯，即構成特別累犯不受前后兩罪相距時間長短的限制。

（五）累犯和再犯的區別

再犯是指再次犯罪，即兩次或兩次以上實施犯罪的人。對再犯的后犯之罪實施的時間并無限制，既可以是在前罪刑罰執行期間實施的，也可以是在刑滿釋放之后實施的。

累犯與再犯的區別主要表現在：（1）累犯前后實施的犯罪必須是特定的犯罪；而再犯前后實施的犯罪并無此方面的限制。（2）累犯一般必須以前后兩罪被判處或者應判處一定刑罰為構成要件；而構成再犯，并不要求前后兩罪必須被判處一定刑罰。（3）累犯所犯后罪，一般必須是前罪刑罰執行完畢或者赦免以后的法定期限之內實施的；而構成再犯，對前后兩罪之間并無時間方面的限制。（4）累犯是法定量刑情節，而再犯是酌定量刑情節，但毒品再犯是法定量刑情節。毒品再犯即因走私、販賣、運輸、制造、非法持有毒品罪被判過刑，又犯毒品犯罪的，從重處罰（《刑法》第356條）。

（六）累犯的刑事責任

與初犯或其他犯罪人相比，累犯往往具有更深的主觀惡性和更大的人身危險性，所以，依據罪責刑相適應原則和刑罰個別化原則，我國刑法對于累犯采取應當從重處罰原則。具體而言，累犯的刑事責任包括如下內容：（1）對于累犯必須從重處罰。（2）對于累犯應當比照不構成累犯的初犯或其他犯罪人從重處罰。（3）對于累犯從重處罰，必須根據其所實施的犯罪行為的性質、情節和社會危害程度，確定具體應判處的刑罰。

二、自首

（一）自首制度的意義

自首是指犯罪分子犯罪以后自動投案，如實供述自己的罪行的行為，或者被采取強制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如實供述司法機關還未掌握的本人其他罪行的行為。

我國刑法規定的自首制度的意義有：（1）它對于分化瓦解犯罪勢力，感召犯罪分子主動投案，激勵犯罪分子悔過自新，減少因犯罪而造成的社會不安定因素，起著積極的作用。（2）它有利于迅速偵破刑事案件，及時懲治犯罪，提高刑事法律在打擊和預防犯罪中的作用。（3）它是兼顧懲罰犯罪和教育改造罪犯的刑罰重要功能的刑罰裁量制度，使刑罰目的的實現過程在一定程度上，因犯罪人的自動投案而拓展到犯罪行為實施之后、定罪量刑之前的階段，促使罪犯的自我改造更早開始。

（二）自首的種類

自首分為一般自首和特別自首（余罪自首、準自首）兩種。

（三）一般自首的概念及其成立條件

一般自首是指犯罪分子犯罪以后自動投案，如實供述自己罪行的行為。

根據刑法規定及1998年最高人民法院《關于處理自首和立功具體應用法律若干問題的解釋》、2009年“兩高”《關于辦理職務犯罪案件認定自首、立功等量刑情節若干問題的意見》、2010年最高人民法院《關于處理自首和立功若干具體問題的意見》等司法解釋的規定，一般自首的成立條件有：

1．自動投案

自動投案，即在犯罪事實或者犯罪嫌疑人未被司法機關發覺，或者雖然被發覺，但犯罪嫌疑人尚未受到訊問、未被采取強制措施時，主動、直接向公安機關、人民檢察院或者人民法院投案，接受審查與裁判的行為。

（1）自動投案須犯罪嫌疑人自動將自己置于“司法機關”控制之下。1）自動投案的實質是犯罪嫌疑人將自己置于或最終置于公安、檢察、審判機關的合法控制下，接受司法機關的審查與裁判。犯罪嫌疑人向公安、檢察、審判機關等司法機關投案，才是自動投案，但犯罪嫌疑人向其所在單位、城鄉基層組織或者其他有關負責人員投案的，也應視為自動投案。按照司法解釋的規定，犯罪嫌疑人具有以下情形之一的，應當視為自動投案：①犯罪后主動報案，雖未表明自己是作案人，但沒有逃離現場，在司法機關詢問時交代自己罪行的，視為自動投案。例如，行為人在交通肇事后并沒有逃離現場，在交警盤問時交代自己就是肇事司機。②明知他人報案而在現場等待，抓捕時無拒捕行為，供認犯罪事實的，視為自動投案。例如，行為人將他人打成重傷后，明知路人在打電話報警，但仍在現場等待，抓捕時也沒有拒捕行為，而且對傷人事實供認不諱。③在司法機關未確定犯罪嫌疑人，尚在一般性排查詢問時主動交代自己罪行的，視為自動投案。④因特定違法行為被采取行政拘留、司法拘留、強制隔離戒毒等行政、司法強制措施期間，主動向執行機關交代尚未被掌握的犯罪行為的，視為自動投案。例如，在強制隔離戒毒期間，主動向戒毒所或者司法機關交代走私、販賣毒品的事實。⑤其他符合自首的立法宗旨，應當視為自動投案的情形。此外，交通肇事后保護現場、搶救傷者，并向公安機關報告的，以及交通肇事逃逸后又自動投案的，均應認定為自動投案。2）犯罪嫌疑人先投案交代罪行，后又潛逃的，不能認為是自動投案，但潛逃后又投案并不再潛逃的，應仍認定為自動投案；以不署名或化名將非法所得寄給司法機關或報刊、雜志社的，也不是自動投案，但犯罪嫌疑人后來向司法機關投案，并如實供述所犯罪行的，不影響自首的成立。3）自動投案，一般應是犯罪人直接向上述有關機關投案，但犯罪人因病、因傷或者為了減輕犯罪后果，委托他人先代為投案，或者先以信電投案的，也應視為自動投案。

（2）自動投案應當是在“尚未歸案之前投案”。自動投案應是在犯罪人尚未歸案之前投案，如果是歸案后，就談不上是自動投案。下列情形屬于尚未歸案之前投案，應當認定為自動投案：①在犯罪事實未被發覺時投案；②在犯罪事實雖被發覺，但沒查清犯罪嫌疑人的時候投案；③犯罪事實和犯罪嫌疑人都被發覺，但犯罪嫌疑人未受到訊問、未被采取強制措施、未被群眾扭送時投案；④犯罪后逃跑，在通緝、追捕的過程中投案；⑤經查實犯罪人確已準備投案，或者正在投案途中，被司法機關捕獲的，也應視為投案。需要注意的是，被采取強制措施后逃跑然后再“投案”，相對于被采取強制措施的犯罪而言，不能認定為自動投案，但對新犯之罪仍能成立自動投案。例如，甲犯搶劫罪后被逮捕，脫逃后又投案的，只成立脫逃罪的自動投案。再如，乙犯盜竊罪被取保候審，逃往外地時又犯搶劫罪，然后向司法機關投案，如實供述搶劫事實的，只成立搶劫罪的自動投案，不成立盜竊罪的自動投案。

（3）自動投案應當是犯罪嫌疑人“積極主動地”投案。自動投案應是犯罪嫌疑人基于自己的意志積極主動地投案。但是，在罪行尚未被司法機關發覺，僅因形跡可疑，被有關組織或者司法機關盤問、教育后，主動交代自己的罪行的，也應認定為自動投案（如果有關部門、司法機關在其身上、隨身攜帶的物品、駕乘的交通工具等處發現與犯罪有關的物品，導致行為人的交代對確定犯罪嫌疑人不具有實際意義的，不能認定為自動投案）；并非出于犯罪嫌疑人主動，而是經親友規勸、陪同投案的，應視為自動投案；公安、檢察機關通知犯罪嫌疑人的親友，或者親友主動報案后，將犯罪嫌疑人送去投案的，同樣視為自動投案。但是，犯罪嫌疑人被親友采用捆綁等手段送到司法機關，或者在親友帶領偵查人員前來抓捕時無拒捕行為，并如實供認犯罪事實的，不能認定為自動投案。

（4）自動投案不要求出于特定的目的和動機。出于真心悔悟，為了爭取寬大處理，因為親友勸說，由于潛逃后生活所迫等，都可能成為自動投案的動機與目的，而不會影響自首的成立。自動投案意味著犯罪人自己主動投案，但任何投案都必然基于一定的原因；不要將引起犯罪人投案的原因，作為否定自動性的根據；不要因為出于爭取寬大處理或生活所迫的動機，而否認投案的自動性。

2．如實供述自己的罪行

如實供述自己的罪行是指犯罪嫌疑人自動投案后，如實供述自己實施并應由本人承擔刑事責任的罪行。“如實”的實質是既不縮小，也不擴大自己的罪行。犯罪嫌疑人自動投案時雖然沒有交代自己的主要犯罪事實，但在司法機關掌握其主要犯罪事實之前主動交代的，應認定為如實供述自己的罪行。關于“如實供述自己的罪行”，根據司法解釋的規定，應作如下理解：（1）如實供述自己的罪行，“除供述自己的主要犯罪事實外，還應包括姓名、年齡、職業、住址、前科等情況。犯罪嫌疑人供述的身份與真實情況雖有差別，但不影響定罪量刑的，應當認定為如實供述自己的罪行。犯罪嫌疑人自動投案后隱瞞自己的真實身份等情況，影響對其定罪量刑的，不能認定為如實供述自己的罪行”。（2）投案人所供述的犯罪，既可以是投案人單獨實施的，也可以是與他人共同實施的；既可以是一罪，也可以是數罪。（3）如果犯罪人在供述犯罪的過程中推諉責任，保全自己，意圖逃避制裁；大包大攬，庇護同伙，意圖包攬罪責；歪曲罪質，隱瞞情節，企圖蒙混過關；掩蓋真相，避重就輕，試圖減輕罪責，等等，均屬于不如實供述自己的犯罪事實，不能成立自首。（4）犯罪嫌疑人自動投案并如實供述自己的罪行后又翻供的，不能認定為自首，但在一審判決前又能如實供述的，應當認定為自首。犯罪人自動投案如實供述自己的罪行后，為自己辯護，提出上訴，或者更正、補充某些事實的，應當允許，不能將這些行為視為沒有如實供述自己的罪行。（5）貪污賄賂、瀆職等職務犯罪的犯罪分子，如果沒有自動投案，在辦案機關調查談話、訊問、采取調查措施或者強制措施期間，如實交代辦案機關掌握的線索所針對的事實的，不能認定為自首。但是，上述人員雖然沒有自動投案，但具有以下情形之一的，應當認定為自首：①犯罪分子如實交代辦案機關未掌握的罪行，與辦案機關已掌握的罪行屬于不同種罪行的；②辦案機關所掌握線索針對的犯罪事實不成立，在此范圍外犯罪分子交代同種罪行的。

（四）特別自首的概念及其成立條件

特別自首是指被采取強制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如實供述司法機關還未掌握的本人其他罪行的行為。

特別自首的成立條件有：

1．主體條件

成立特別自首的主體必須是被采取強制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯。其中，所謂強制措施，是指刑事訴訟法規定的拘傳、拘留、取保候審、監視居住和逮捕。這里的“強制措施”，宜作擴大解釋，行政拘留、司法拘留、強制隔離戒毒等剝奪人身自由的行政強制措施期間，主動向執行機關交代尚未被掌握的其他犯罪行為的，也屬于“強制措施”，成立特別自首。所謂“正在服刑的罪犯”，是指已經人民法院判決、正在執行所判刑罰的罪犯。上述三種人以外的犯罪分子，不能成立特別自首。

2．實質條件

必須如實供述司法機關還未掌握的本人其他罪行。這是成立特別自首的關鍵性條件。對于該要件，應當從三個方面予以把握：（1）認定該條件的兩個要素。這個條件需要具備如下兩個要素：首先，行為人必須如實供述本人罪行；其次，所供述的罪行必須尚未被司法機關掌握（如果交代司法機關已經掌握的本人其他罪行的，是坦白，而不是特別自首）。（2）已掌握和未掌握的判斷。已經實際掌握罪行的，就是已掌握；如果尚未實際掌握罪行的，就是未掌握。對于司法機關發布通緝令的，本人其他罪行不在通緝令發布范圍內的，應認定為還未掌握，在通緝令發布范圍內，應視為已掌握；如果該罪行已錄入全國公安信息網絡在逃人員信息數據庫，應視為已掌握。如果該罪行未被通緝、也未錄入全國公安系統信息網絡在逃人員信息數據庫，應以該司法機關是否已實際掌握該罪行為標準。（3）司法機關還未掌握的“本人其他罪行”的認定。司法解釋的態度是：“被采取強制措施的犯罪嫌疑人、被告人和已宣判的罪犯，如實供述司法機關尚未掌握的罪行，與司法機關已掌握的或者判決確定的罪行屬于不同種罪行的，以自首論。”“犯罪嫌疑人、被告人在被采取強制措施期間如實供述本人的其他罪行，該罪行與司法機關已掌握的罪行屬同種罪行還是不同種罪行，一般應以罪名區分（是否屬于同一犯罪構成）。雖然如實供述的其他罪行的罪名與司法機關已掌握的罪名不同，但如實供述的其他犯罪與司法機關已掌握的罪名屬于選擇性罪名（例如，非法制造、買賣、運輸、郵寄、儲存槍支、彈藥、爆炸物罪或者窩藏、包庇罪；以及以非法占有為目的偽造信用卡并使用的，或者使用作廢的信用卡而構成信用卡詐騙罪的），或者在法律、事實上密切關聯，如因受賄被采取強制措施后，又交代因受賄為他人謀取利益行為，構成濫用職權罪的，應認定為同種罪行。”

（五）共同犯罪自首的認定

根據我國刑法和司法解釋的規定，各共犯人自首時所要供述的自己的罪行，與其在共同犯罪中所起的作用和具體分工是相適應的。就主犯而言，當其為首要分子時，必須供述的罪行，包括其組織、策劃、指揮作用所及或支配下的全部罪行；當其為其他主犯時，必須供述的罪行，包括其在首要分子的組織、策劃、指揮作用的支配下單獨實施的共同犯罪行為，以及與其他共同犯罪人共同實施的犯罪行為。就從犯而言，當其為次要的實行犯時，所應供述的罪行，包括自己實施的犯罪，以及與自己共同實施犯罪的主犯和脅從犯的犯罪行為；當其為幫助犯時，所應供述的罪行，包括自己實施的犯罪幫助行為，以及自己所幫助的實行犯的行為。就脅從犯而言，所應供述的罪行的范圍，包括自己在被脅迫情況下實施的犯罪，以及所知道的脅迫自己犯罪的脅迫人所實施的犯罪行為。就教唆犯而言，所應供述的罪行的范圍，包括自己的教唆行為，以及所了解的被教唆人產生犯罪意圖之后實施的犯罪行為。

需要注意的是，共同犯罪案件中的犯罪嫌疑人，除如實供述自己的罪行，還應當供述所知的同案犯，主犯則應當供述所知其他同案犯的共同犯罪事實。否則，不能成立自首。特別要注意的是，犯罪人出于掩護其他共犯人的目的，有預謀地投案包攬共同犯罪的全部責任的，不能視為如實供述自己的罪行。

（六）數罪自首的認定

1．一般自首中數罪自首的認定

就一般自首而言，對于犯罪嫌疑人自動投案后如實供述所犯全部數罪的，應認定全案均成立自首。犯罪嫌疑人自動投案后僅如實供述所犯全部數罪的一部分，而未供述另一部分犯罪的，應分別下面兩種情況予以處理：（1）若行為所犯數罪為異種數罪（不同種數罪）的，其所供述的犯罪成立自首，其未交代的犯罪不成立自首，即自首的效力僅及于如實供述之罪。（2）若行為所犯數罪為同種數罪，則應根據犯罪嫌疑人供述犯罪的程度，決定自首成立的范圍。其中，犯罪嫌疑人所供述的犯罪與未供述的犯罪在性質、情節、社會危害程度等方面大致相當的，只認定所供述之罪成立自首，未供述之罪不成立自首，即自首的效力僅及于如實供述之罪。犯罪嫌疑人確實由于主客觀方面的原因，只如實供述了所犯數罪中的主要或基本罪行，應認定全案成立自首，即自首的效力及于所犯全部罪行。例如，雖然投案后沒有交代全部犯罪事實，但如實交代的犯罪情節重于未交代的犯罪情節，或者如實交代的犯罪數額多于未交代的犯罪數額，一般應認定為如實供述自己的主要犯罪事實，可就全案認定為自首。僅交代非主要犯罪事實的（無法區分已交代的與未交代的犯罪情節的嚴重程度，或者已交代的犯罪數額與未交代的犯罪數額相當），一般不認定為如實供述自己的主要的犯罪事實。

2．特別自首中數罪自首的認定

被司法機關依法采取強制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如實供述司法機關還未掌握的本人不同種罪行的，以自首論。如實供述司法機關還未掌握的本人同種罪行的，不成立特別自首（可以成立坦白）。

（七）過失犯罪自首的認定

由于《刑法》第67條規定并未對過失犯罪的自首進行限制，因此，過失犯罪也適用自首。如交通肇事后自動投案并如實供述自己罪行的，成立過失犯罪的自首。

（八）自首和坦白的界限

坦白，是指犯罪分子被動歸案之后，如實供述自己的罪行，并接受國家司法機關審查和裁判的行為。例如，歸案后的綁架犯如實供述人質的所在地點，使人質獲救的；歸案后的爆炸犯如實供述爆炸物的安放地，避免了爆炸事故的，成立坦白。

自首和坦白的相同點有：（1）二者都以自己實施的犯罪行為為前提。（2）在犯罪人歸案之后都是如實交代自己的犯罪事實。（3）犯罪人都有接受國家司法機關審查和裁判的行為。（4）都是從寬處罰的情節。

自首和坦白的區別有：（1）自首是犯罪人自動投案之后，主動如實供述自己犯罪事實的行為，或者被動歸案之后，如實供述司法機關還未掌握的本人其他罪行的行為；而坦白則是犯罪人被動歸案之后，如實交代自己被指控的犯罪事實的行為。（2）自首與坦白所反映的犯罪人的人身危險性程度不同，自首犯的人身危險性相對較輕，坦白的人身危險性相對較重。在一般情況下，自首比坦白的從寬處罰幅度要大。

一般自首與坦白的關鍵區別在于是否自動投案，自首是犯罪人主動投案后，如實供述自己的罪行；坦白是被動歸案后如實供述自己的罪行。準自首與坦白的關鍵區別在于是否如實供述司法機關還未掌握的本人其他罪行，如實供述司法機關還未掌握的本人其他罪行的，是準自首；如實供述司法機關已經掌握的本人其他罪行的，是坦白。

坦白原為酌定量刑情節，《刑法修正案（八）》增設了第67條第3款，使坦白成為法定量刑情節。根據本款規定，如實供述自己罪行的，可以從輕處罰；因其如實供述自己罪行，避免特別嚴重后果發生的，可以減輕處罰。

（九）單位犯罪自首的認定

刑法沒有將自首制度限定為自然人犯罪，因此，對單位犯罪也應適用自首制度。所謂單位犯罪自首，是指單位在犯罪以后，自動投案，如實交代自己的罪行的行為。在單位自首的認定上，需要注意的是，單位犯罪案件中，單位集體決定或者單位負責人決定而自動投案，如實交代單位犯罪事實的，或者單位直接負責的主管人員自動投案，如實交代單位犯罪事實的，應當認定為單位自首。單位自首的，直接負責的主管人員和直接責任人員未自動投案，但如實交代自己知道的犯罪事實的，可以視為自首；拒不交代自己知道的犯罪事實或者逃避法律追究的，不應當認定為自首。單位沒有自首，直接責任人員自動投案并如實交代自己知道的犯罪事實的，對該單位直接責任人員應當認定為自首。

（十）自首情節及其處理原則

《刑法》第67條第1款規定：“對于自首的犯罪分子，可以從輕或者減輕處罰。其中，犯罪較輕的，可以免除處罰。”根據有關司法解釋，對于自首犯適用該規定，具體確定從輕、減輕還是免除處罰，應當根據犯罪輕重，并考慮自首的具體情節。據此，對于自首犯應分別不同情況予以從寬處罰；對于自首的犯罪分子，無論罪行輕重，均可以從輕處罰或者減輕處罰。但對于極少數罪行極其嚴重的犯罪分子，也可以不從輕或者減輕處罰。對于罪行較輕的自首的犯罪分子，不僅可以從輕處罰或者減輕處罰，而且可以免除處罰。至于罪行的輕重，應當根據犯罪的事實、性質、情節和對于社會的危害程度予以綜合評判。而自首的具體情節，則應綜合考慮投案時間、投案動機、投案的客觀條件、交代罪行的程度等多種因素，得出判定結論。

三、立功

（一）立功的概念和意義

立功是指犯罪分子揭發他人的犯罪行為，查證屬實，或者提供重要線索，從而得以偵破其他案件等行為。立功不同于自首：自首是如實供述自己罪行的行為，而立功是揭發他人罪行的行為。

我國刑法規定立功制度的意義有：（1）它有利于犯罪分子以積極的態度協助司法機關工作，提高司法機關辦理刑事案件的效率，其結果具有應予肯定的價值，有利于國家、有利于社會。（2）它對于瓦解犯罪勢力，促使其他犯罪分子主動歸案，減少犯罪造成的社會不安定因素，起著積極的作用。（3）它通過對犯罪分子立功從寬的處罰結果，有助于激勵犯罪分子悔過自新、改過從善，進而較好地協調、發揮刑罰的懲罰犯罪和教育改造罪犯的重要功能。

（二）立功的種類及表現形式

我國刑法規定的立功分為一般立功和重大立功。

根據司法解釋的規定，所謂一般立功，是指犯罪分子到案后檢舉、揭發他人的犯罪行為，^[24]包括：（1）共同犯罪案件中的犯罪分子揭發同案犯共同犯罪以外的其他犯罪（如果屬于如實供述同案犯的共同犯罪事實的，則應屬于自首，而不是立功），經查證屬實。（2）提供偵破其他案件的重要線索，經查證屬實。（3）阻止他人犯罪活動；協助司法機關抓捕其他犯罪嫌疑人（包括同案犯；此處規定僅限于“協助抓捕”，倘若是如實供述共同犯罪中同案犯的犯罪事實的，應當屬于自首，而不是立功）。“協助司法機關抓捕其他犯罪嫌疑人”，包括下列情形：①按照司法機關的安排，以打電話、發信息等方式將其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）約至指定地點的；②按照司法機關的安排，當場指認、辨認其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）的；③帶領偵查人員抓獲其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）的；④提供司法機關尚未掌握的其他案件犯罪嫌疑人的聯絡方式、藏匿地址等信息的。犯罪分子提供同案犯姓名、住址、體貌特征等基本情況，或者提供犯罪前、犯罪中掌握、使用的同案犯聯絡方式、藏匿地址，司法機關據此抓捕同案犯的，不能認定為協助司法機關抓捕同案犯。（4）具有其他有利于國家和社會的突出表現的，應當認定為有立功表現。

根據司法解釋的規定，所謂重大立功，是指犯罪分子檢舉、揭發他人重大犯罪行為經查證屬實；提供偵破其他重大案件的重要線索，經查證屬實；阻止他人重大犯罪活動；協助司法機關抓捕其他重大犯罪嫌疑人（包括同案犯）；對國家和社會有其他重大貢獻等表現的行為。上述“重大犯罪”“重大案件”“重大犯罪嫌疑人”的標準，一般是指犯罪嫌疑人、被告人可能被判處無期徒刑以上刑罰或者案件在本省、自治區、直轄市或者全國范圍內有較大影響等情形。

根據司法解釋的規定，對貪污賄賂、瀆職等職務犯罪的犯罪分子認定立功情節時應當注意，立功必須是犯罪分子本人實施的行為。為使犯罪分子得到從輕處理，犯罪分子的親友直接向有關機關揭發他人犯罪行為，提供偵破其他案件的重要線索，或者協助司法機關抓捕其他犯罪嫌疑人的，不應當認定為犯罪分子的立功表現。據以立功的他人罪行材料應當指明具體犯罪事實，據以立功的線索或者協助抓捕犯罪嫌疑人的行為對于偵破案件或者抓捕犯罪嫌疑人要有實際作用。不能認定為有立功表現的包括：犯罪分子揭發他人犯罪行為沒有指明具體犯罪事實的，揭發的犯罪事實與查實的犯罪事實不具有關聯性的，提供的線索或者協助抓捕其他犯罪嫌疑人的行為對于其他案件的偵破或者其他犯罪嫌疑人的抓捕不具有實際作用的。

（三）立功情節的處理原則

根據《刑法》第68條規定，犯罪分子有一般立功表現的，可以從輕或者減輕處罰；有重大立功表現的，可以減輕或者免除處罰。

四、數罪并罰

（一）數罪并罰的概念、特點和意義

1．數罪并罰的概念

數罪并罰是指一行為人所犯數罪合并處罰的制度。我國刑法中的數罪并罰，是指人民法院對一行為人在法定時間界限內所犯數罪分別定罪量刑后，按照法定的并罰原則及刑期計算方法決定其應執行的刑罰的制度。這種制度的實質在于，依一定準則，解決或協調行為人所犯數罪的各個宣告刑（包括同一判決中的數個宣告刑或兩個以上不同判決中的數個宣告刑）與執行刑之間的關系。

2．數罪并罰的特點

根據我國刑法的規定，數罪并罰的特點有：（1）必須是一行為人犯數罪。這是適用數罪并罰的前提。所謂數罪，是指實質上的數罪或獨立的數罪，其必須都是一行為人所為。換言之，對于一行為人犯有一罪或非實質數罪，或者非共犯數個行為人犯有數罪，均不在數罪并罰之列。至于如何區分實質數罪即應予并罰數罪與不予并罰數罪，我國刑法并未明確規定，但理論界采取犯罪構成說，符合一個犯罪構成的，是一罪；符合數個犯罪構成的，是數罪，當然要并罰。至于按照一罪處理的情形，如法定的一罪、實質的一罪和處斷的一罪，不是并罰數罪，不能適用數罪并罰。（2）一行為人所犯數罪必須發生于法定的時間界限之內。按照我國刑法的規定，一人所犯數罪必須發生在判決宣告以前，或者發生在判決宣告以后、刑罰執行完畢以前。具言之，并非任何時候的實質數罪都需要實行數罪并罰，而是限于以下四種情況的數罪才適用并罰：①判決宣告以前一人犯數罪；②刑罰執行過程中發現被判刑的犯罪分子在判決宣告以前還有其他罪沒有判決（漏罪）；③判決宣告以后，刑罰執行完畢以前，被判刑的犯罪分子又犯罪的（新罪）；④被宣告緩刑或假釋的犯罪人在緩刑或假釋考驗期內又犯罪或發現漏罪的。我國刑法以刑罰執行完畢以前所犯數罪作為適用并罰的最后時間界限，同時對于在不同的刑事法律關系發展階段內實施或發現的數罪，采用不盡一致的并罰辦法。如果在刑罰執行完畢以后又犯罪，符合累犯條件的，應作為累犯從重處罰，但是不涉及數罪并罰的問題。刑罰執行完畢以后，又發現判決宣告之前還有其他罪沒有判決而應當追訴的（沒有超過追訴期限的），應當依法另行定罪量刑，且不構成累犯；如果刑罰執行完畢之后又犯新罪，應當依法對新罪定罪量刑，構成累犯的，要從重處罰。但這兩種情況不能與已執行完畢的刑罰實行并罰。（3）必須在對數罪分別定罪量刑的基礎上，依照法定的并罰原則、并罰范圍和并罰方法，決定執行的刑罰。這是適用數罪并罰的程序規則和實際操作準則。倘若違反，輕者會給刑事訴訟造成困難，或者發生執行刑的計算錯誤等；重者會致使罪責刑相適應等刑法基本原則遭受破壞，或者數罪并罰制度形同虛設。

3．數罪并罰的意義

數罪并罰的意義主要表現在：便于審判人員科學地對犯罪分子判處適當的刑罰，有利于保證適用法律的準確性，有利于保障被告人的合法權益，有利于刑罰執行機關對犯罪分子執行刑罰和適用減刑和假釋。

（二）數罪并罰的原則

數罪并罰的原則，是指對一人所犯數罪合并處罰應當依據的規則。其功能在于確定對于數罪如何實行并罰。

各國采用的數罪并罰的原則主要有并科原則、吸收原則、限制加重原則和折中原則四種：

1．并科原則（相加原則）

該原則是指將一人所犯數罪分別宣告的各罪刑罰絕對相加、合并執行的并罰規則。并科原則作為單純適用的數罪并罰原則，實際上既難以執行，且無必要，亦過于嚴苛，有悖于當代刑罰制度的基本原則和精神，故目前單純采取并科原則的國家較少。

2．吸收原則

該原則是指一人所犯數罪采用重罪吸收輕罪或者重罪刑吸收輕罪刑的并罰規則。換言之，它是由一人所犯數罪中法定刑最重的罪吸收其他較輕的罪，或者由最重的宣告刑吸收其他較輕的宣告刑，僅以最重罪的宣告刑或者已宣告的最重刑罰作為執行刑罰的合并處罰規則。吸收原則雖然對于死刑、無期徒刑等刑種的并罰較為適宜，且適用頗為便利，但若適用于其他刑種（如有期自由刑、財產刑等），則弊端明顯。此原則不便于普遍適用，所以，目前單純采用吸收原則的國家較少。

3．限制加重原則（限制并科原則）

該原則是指以一人所犯數罪中法定（應當判處）或已判處的最重刑罰為基礎，再在一定限度之內對其予以加重作為執行刑罰的并罰規則。限制加重原則克服了并科原則和吸收原則或失之于嚴酷且不便具體適用，或失之于寬縱而不足以懲罰犯罪的弊端，既使得數罪并罰制度貫徹了有罪必罰和罪責刑相適應的原則，又采取了較為靈活、合乎情理的合并處罰方式。故其確為數罪并罰原則的一大進步，但該原則并非完美無缺，仍具有一定局限性。它雖然可有效地適用于有期自由刑等刑種的合并處罰，卻對于死刑、無期徒刑根本無法采用，因而當然不能作為普遍適用于各種刑罰的并罰原則，否則，便會產生以偏概全之弊端。

4．折中原則（混合原則）

該原則是指對一人所犯數罪的合并處罰不單純采用并科原則、吸收原則或限制加重原則，而是根據法定的刑罰性質及特點兼采并科原則、吸收原則或限制加重原則，以分別適用于不同刑種或刑罰結構的并罰規則。換言之，它是指以上述一種原則為主、他種原則為輔，將其分別適用于不同刑種或刑罰結構的數罪合并處罰方法。

鑒于前三種原則各有得失、難以概全，目前除極少數國家單純采用某一原則外，世界上大多數國家均采用折中的原則。這種綜合兼采多種原則的做法，能夠使上述各原則得以合理取舍、揚長避短、趨利除弊、互為補充、便于適用，綜合發揮統一的最優化功能。

（三）我國刑法中的數罪并罰的原則

《刑法》第69條規定：“判決宣告以前一人犯數罪的，除判處死刑和無期徒刑的以外，應當在總和刑期以下、數刑中最高刑期以上，酌情決定執行的刑期，但是管制最高不能超過三年，拘役最高不能超過一年，有期徒刑總和刑期不滿三十五年的，最高不能超過二十年，總和刑期在三十五年以上的，最高不能超過二十五年。”“數罪中有判處有期徒刑和拘役的，執行有期徒刑。數罪中有判處有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役執行完畢后，管制仍須執行。”“數罪中有判處附加刑的，附加刑仍須執行，其中附加刑種類相同的，合并執行，種類不同的，分別執行。”據此，我國確立了以限制加重原則為主、以吸收原則和并科原則為補充的折中原則，該數罪并罰原則具有如下特點：（1）全面兼采各種數罪并罰原則，包括吸收原則、限制加重原則、并科原則。（2）所采用的各種原則均無普遍適用的效力，每一原則僅適用于特定的刑種。即依據刑法的規定，吸收原則適用于死刑和無期徒刑，限制加重原則適用于有期徒刑、拘役和管制三種自由刑，并科原則適用于附加刑。（3）限制加重原則居于主導地位，吸收原則和并科原則處于輔助或次要地位。（4）吸收原則和限制加重原則的適用效力互相排斥，并科原則相對獨立，不影響其他原則的適用。

（四）我國刑法中數罪并罰原則的基本適用規則

根據《刑法》第69條規定，折中原則所包含的吸收原則、限制加重原則和并科原則的具體適用范圍及基本適用規則是：

1．吸收原則的適用

判決宣告的數個主刑中有數個死刑或最重刑為死刑的，采用吸收原則，僅應決定執行一個死刑，而不得決定執行兩個以上的死刑或其他主刑；判決宣告的數個主刑中有數個無期徒刑或最重刑為無期徒刑的，采用吸收原則，只應決定執行一個無期徒刑，而不得決定執行兩個以上的無期徒刑，或者將兩個以上的無期徒刑合并升格執行死刑，或者決定執行其他主刑；數罪中有判處有期徒刑和拘役的，執行有期徒刑。

2．限制加重原則的適用

除判處死刑和無期徒刑的以外，應當在總和刑期以下、數刑中最高刑以上，酌情決定執行的刑期，但是管制最高不能超過3年，拘役最高不能超過1年，有期徒刑總和刑期不滿35年的，最高不能超過20年，總和刑期在35年以上的，最高不能超過25年。具體而言，適用限制加重原則的具體規則為：（1）判決宣告的數個主刑均為有期徒刑的，應當在總和刑期以下、數刑中最高刑期以上，酌情決定執行的刑期；有期徒刑總和刑期不滿35年的，最高不能超過20年，總和刑期在35年以上的，最高不能超過25年。（2）判決宣告前數個主刑均為拘役的，應當在總和刑期以下、數刑中最高刑期以上，酌情決定執行的刑期；但是最高不能超過1年。（3）判決宣告前數個主刑為管制的，應當在總和刑期以下、數刑中最高刑期以上，酌情決定執行的刑期；但是最高不能超過3年。

限制加重原則中的“限制”，表現為兩個方面：一是受總和刑期的限制；二是受數罪并罰法定最高刑的限制。以有期徒刑為例，甲犯了兩個罪，所判處的刑罰分別為10年和8年，總和刑期為18年，最高刑為10年，故應在10年以上18年以下決定執行的刑罰，此時受總和刑期的限制。乙犯了三個罪，所判處的刑罰分別為10年、8年和6年，總和刑期為24年，最高刑為10年，但法律規定總和刑期不滿35年時，數罪并罰有期徒刑不能超過20年，故只能在10年以上20年以下決定執行的刑期，此時受數罪并罰法定最高刑期的限制。丙犯了三個罪，分別判處12年、13年和14年，此時，總和刑期在35年以上，故應在14年以上25年以下決定執行的刑期，此時受數罪并罰法定最高刑期的限制。限制加重原則中的“加重”，表現為所判數刑中的最高刑期以上，而且可以超過有期徒刑、拘役、管制的一般法定最高刑期限度，決定執行的刑期。有期徒刑在數罪并罰時總和刑期可以超過15年達到20年乃至25年，拘役可以超過6個月達到1年，管制可以超過2年達到3年。司法實踐中，通常是在總和刑期與數刑的最高刑之間決定執行的刑期。

3．并科原則的適用

數罪中有判處有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役執行完畢后，管制仍需執行；數罪中有判處附加刑的，采用并科原則，附加刑仍須執行。例如，一人犯數罪，其中一個罪被判處剝奪政治權利，那么，在執行主刑的同時，剝奪政治權利附加刑仍需執行。數罪中判處數個附加刑，附加刑種類相同的，合并執行，種類不同的，分別執行。例如，一個罪判處罰金8萬元，另一個罪判處罰金10萬元，要合并執行18萬元。又如，一個罪判處罰金，另一個罪判處剝奪政治權利的，要分別執行這兩種附加刑。再如，數罪分別被判處罰金與沒收全部財產時，也應分別執行。值得一提的是，在數刑中的拘役被有期徒刑吸收時，附加刑不得吸收，仍需合并執行或者分別執行。例如，甲犯A罪被判處拘役3個月，附加剝奪政治權利1年，犯B罪被判處有期徒刑2年，附加剝奪政治權利3年。數罪并罰時，雖然主刑只執行有期徒刑，但剝奪政治權利需合并執行4年。

（五）適用數罪并罰原則的三種情況

1．判決宣告以前犯數罪的

其具體適用規則，與前述數罪并罰原則的基本適用規則完全一致，不再贅述。

2．刑罰執行期間發現漏罪的——對漏罪“先并后減”

判決宣告以后，刑罰執行完畢以前，發現被判刑的犯罪分子在判決宣告以前還有其他罪沒有判決的，應當對新發現的罪作出判決，把前后兩個判決所判處的刑罰，根據《刑法》第69條的規定，決定執行的刑罰。已經執行的刑期，應當計算在新判決決定的刑期以內。

3．刑罰執行期間又犯新罪的——對新罪“先減后并”

判決宣告以后，刑罰執行完畢以前，被判刑的犯罪分子又犯罪的，應當對新犯的罪作出判決，把前罪沒有執行的刑罰和后罪所判處的刑罰，根據《刑法》第69條的規定，決定執行的刑罰。

五、緩刑

（一）緩刑的概念和意義

我國刑法中的緩刑，屬于刑罰暫緩執行，即對原判刑罰附條件不執行的一種刑罰制度。它是指人民法院對于被判處拘役、3年以下有期徒刑的犯罪分子，根據其犯罪情節和悔罪表現，認為暫緩執行原判刑罰，沒有再犯罪的危險，且宣告緩刑不會對所居住的社區產生重大的不良影響的，規定一定的考驗期，暫緩其刑罰的執行，若犯罪分子在考驗期內沒有發生法定撤銷緩刑的情形，原判刑罰就不再執行的制度。此為我國刑法規定中的一般緩刑制度，緩刑不是獨立的刑種，而是一種量刑制度，其基本特點是，緩刑是有條件地不執行所判刑罰，即在對被告人判處刑罰的同時，宣告暫時不執行該刑罰，但是，又保留了在一定的考驗期間內執行這一刑罰的可能性。

我國刑法中的緩刑制度，是懲辦與寬大相結合、寬嚴相濟刑事政策的重要表現，也是依靠專門機關與人民群眾相結合的同犯罪作斗爭的方針在刑罰具體運用中的體現。對犯罪人適用緩刑的重要意義，主要表現為：有利于教育改造犯罪分子、有利于貫徹少捕的政策、有利于社會的安定團結。除此之外，緩刑制度的意義還表現在：（1）有助于避免短期自由刑的弊端，最優化地發揮刑罰的功能。（2）有助于更好地實現刑罰的目的。（3）是實現刑罰社會化的重要制度保障。

（二）緩刑的適用條件

根據《刑法》第72條、第74條規定，緩刑的適用條件包括：

1．對象條件

緩刑的附條件不執行原判刑罰的特點，決定了緩刑的適用對象只能是罪行較輕的犯罪分子，即犯罪分子被判處拘役或者3年以下有期徒刑的刑罰。（1）所謂被判處拘役或者3年以下有期徒刑，是就宣告刑而言，而不是指法定刑。即使法定最低刑高于3年有期徒刑，但因具有減輕處罰情節而判處3年以下有期徒刑的，也可能適用緩刑。（2）對被判處管制或者單處（獨立適用）附加刑的，不能適用緩刑。因為管制與附加刑都沒有剝奪犯罪人的人身自由，適用緩刑沒有實際意義。但是，根據《刑法》第72條第3款規定，被宣告緩刑的犯罪分子，可以適用附加刑。例如，甲因叛逃罪而被判處剝奪政治權利（獨立適用），由于對甲獨立適用剝奪政治權利，因此不能對甲同時適用緩刑。反之，甲因叛逃罪被判處1年有期徒刑，倘若甲符合緩刑的適用條件，則可以在宣告緩刑的同時附加剝奪政治權利。可見，在獨立適用附加刑時，不能同時適用緩刑，但在宣告緩刑時可同時適用附加刑。（3）如果一人判決前犯數罪，實行數罪并罰后，決定執行的刑罰為3年以下有期徒刑的，也可以適用緩刑。

2．實質條件

適用緩刑的實質條件有：犯罪分子的犯罪情節較輕，有悔罪表現，沒有再犯罪的危險，且宣告緩刑對所居住社區沒有重大不良影響。它們必須同時具備。

3．限制條件

緩刑的限制條件是犯罪分子不是累犯或者犯罪集團的首要分子。累犯屢教不改、主觀惡性較深，有再犯之虞，適用緩刑難以防止其再犯新罪，犯罪集團的首要分子社會危害性較大。即使累犯和犯罪集團的首要分子被判處拘役或者3年以下有期徒刑，也不能適用緩刑。

犯罪人具有上述實質條件，可以宣告緩刑。犯罪主體具有上述實質條件，而且是不滿18周歲的人、懷孕的婦女或者已滿75周歲的人，應當宣告緩刑。需要注意的是，對于危害國家安全的犯罪分子、犯數罪的犯罪分子以及暴力性的犯罪分子，只要符合緩刑的條件，都可以適用緩刑。

（三）緩刑的考驗期限

緩刑的考驗期限是指對被宣告緩刑的犯罪分子進行考察的一定期間。《刑法》第73條規定：“拘役的緩刑考驗期限為原判刑期以上一年以下，但是不能少于二個月。有期徒刑的緩刑考驗期限為原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。緩刑考驗期限，從判決確定之日起計算。”判決以前先行羈押的時間，不能折抵緩刑考驗期。緩刑被撤銷的，已經經過的考驗期也不能折抵刑期。

（四）緩刑的考察

1．緩刑犯應當遵守的行為規范

根據《刑法》第75條規定，緩刑犯在考察期間應當遵守以下行為規范：（1）遵守法律、行政法規，服從監督；（2）按照考察機關的規定報告自己的活動情況；（3）遵守考察機關關于會客的規定；（4）離開所居住的市、縣或者遷居，應當報經考察機關批準。

被宣告緩刑的犯罪分子還要遵守人民法院的禁止令。《刑法》第72條第2款規定，人民法院在宣告緩刑時，可以根據犯罪情況，同時禁止犯罪分子在緩刑考驗期限內從事特定活動，進入特定區域、場所，接觸特定的人。

2．緩刑的考察機關

根據《刑法》第76條規定，對宣告緩刑的犯罪分子，在緩刑考驗期內，依法實行社區矯正。

3．緩刑考察的內容

根據《刑法》第76條的規定，緩刑就是考察被宣告緩刑的犯罪分子，在緩刑考驗期限內，是否具有《刑法》第77條規定的情形，即是否再犯新罪或者發現漏罪，以及是否違反法律、行政法規或者國務院有關部門關于緩刑的監督管理規定，且情節嚴重。

（五）緩刑的法律后果

緩刑的法律后果一般有以下三種：

（1）被宣告緩刑的犯罪分子，在緩刑考驗期限內，沒有《刑法》第77條規定的情形，緩刑考驗期滿，原判刑罰就不再執行，并公開予以宣告。“原判刑罰不再執行”是指原判決的有罪宣告仍然有效，原判的刑罰也沒有錯誤，但由于犯罪人在考驗期內符合法定條件，原判決所宣告的刑罰不再執行。在這種情況下，不可認為“原判的刑罰已經執行完畢”，這一點不同于假釋。

（2）被宣告緩刑的犯罪分子，在緩刑考驗期限內犯新罪或者發現判決宣告以前還有其他罪沒有判決的，應當撤銷緩刑，對新犯的罪或者新發現的罪作出判決，把前罪和后罪所判處的刑罰，依照《刑法》第69條的規定，決定執行的刑罰。值得一提的是，緩刑考驗期滿后再犯新罪，是否構成累犯？例如，甲在2014年10月因犯故意傷害罪被判處有期徒刑1年，緩刑2年。2018年8月，甲又因搶劫他人財物被公訴機關起訴至法院。經法院審理查明，甲的行為構成搶劫罪，應當判處有期徒刑以上的刑罰。問：甲能否構成累犯，是否應當從重處罰？根據《刑法》第65條第1款的規定，被判處有期徒刑以上刑罰的犯罪分子，刑罰執行完畢或者赦免以后，在5年以內再犯應當判處有期徒刑以上刑罰之罪的，是累犯。緩刑是有條件地不執行所判決的刑罰，即犯罪分子在緩刑考驗期內沒有發生法定撤銷緩刑的情況，原所判決的刑罰就不再實際交付執行。其特點是：既判處一定刑罰，又暫不執行，但在一定期間保留執行的可能性。由此可見，緩刑考驗并非刑罰執行。由于累犯的成立以前罪“刑罰執行完畢或者赦免以后”5年內再犯罪為條件，故被判處緩刑的犯罪分子在緩刑考驗期內再犯新罪的，以及在緩刑考驗期滿后再犯新罪的，都不成立累犯。據此，甲在緩刑考驗期滿后，又于2018年8月犯搶劫罪，不符合《刑法》第65條第1款規定的情況，不能認定其構成累犯，不能以累犯從重處罰。

（3）被宣告緩刑的犯罪分子，在緩刑考驗期限內，違反法律、行政法規及國務院有關部門關于緩刑的監督管理規定，或者違反人民法院判決中的禁止令，情節嚴重的，應當撤銷緩刑，執行原判刑罰。

此外，緩刑的效力不及于附加刑，即被宣告緩刑的犯罪分子，如果被判處附加刑，附加刑仍須執行，即無論緩刑是否撤銷，所判處的附加刑都必須執行。

（六）戰時緩刑的概念、適用條件和法律后果

戰時緩刑是指在戰時對軍人適用的一種特殊緩刑制度。

《刑法》第449條規定：“在戰時，對被判處三年以下有期徒刑沒有現實危險宣告緩刑的犯罪軍人，允許其戴罪立功，確有立功表現時，可以撤銷原判刑罰，不以犯罪論處。”據此，適用戰時緩刑應當遵守以下條件：（1）適用時間必須是在戰時。所謂戰時，是指國家宣布進入戰爭狀態，部隊受領作戰任務或者遭敵突然襲擊時。部隊執行戒嚴任務或者處置突發性暴力事件時，以戰時論。（2）適用的對象只能是被判處3年以下有期徒刑（含拘役）的犯罪軍人。不是犯罪的軍人，或者雖是犯罪的軍人，但被判處的刑罰為3年以上有期徒刑，均不能適用戰時緩刑。（3）適用戰時緩刑的基本依據，是在戰爭條件下宣告緩刑沒有現實危險。這是戰時緩刑最關鍵的適用條件。即使是被判處3年以下有期徒刑的犯罪軍人，若適用緩刑具有現實危險，也不能宣告緩刑。

戰時緩刑的法律后果是，被宣告緩刑的犯罪軍人，允許其戴罪立功，確有立功表現時，可以撤銷原判刑罰，不以犯罪論處，如有《刑法》第77條規定的應予撤銷緩刑的情形，則撤銷緩刑并作出相應的處理。