一、治理模式與公法/私法劃分的局限性

“治理”的特點在于決策者間的非等級關系，社會行動者之間采取協調而非命令或控制的方式；治理的重要目標在于使所有的社會行動者的利益包括國家、社會和個人的利益，都盡可能得到代表和實現。在這樣的格局下，治理所強調的是決策過程中的協調、對話、參與、透明；治理尊重社會分化和利益多元的格局，因此鼓勵不同的利益相關方形成合作關系，形成利益共存。治理體系的現代化，對傳統的法律體制產生了多方面的挑戰，表現在：

——國家失去對法律制定的壟斷地位。按照傳統的理論，國家是全體人民的“公意”和公權強制力的唯一代表，但是，在治理體系中，規范體系從凱爾森的金字塔式的等級結構，過渡為網狀的平行和交叉結構；大量的治理規范來自非國家主體，包括私人性的主體。除了傳統的“硬法”之外，出現了大量的“軟法”，以示范法、指南、行業公約等形式存在。

——成文法作為規范中心的地位消解。一些規范由于沒有進行法典化，不具有成文法的剛性，因而更為靈活，能更充分地考慮到每一個個案的特殊性，法律主體對其采認方式是自愿，此類規范能更好地發揮導向作用。以“公司治理”為例，它是指公司的治理機關[股東（大）會、董事會、監事會等]指揮公司運作的法律、慣例、規則、政策、制度等所組成的整體^[1]；在公司治理領域，大量的規范是以最佳實踐等形式出現的行業性慣例。

——治理作為過程具有的動態性及治理體系的多層次性，與傳統的法律范式的穩定性和等級化模式之間顯然存在張力。作為過程的治理，是指各行動者以正式或非正式形式所采取的各種行動與進程。這種動態性和開放式的特點，使治理這一范疇具有極大的包容性，治理主體由此具有廣泛的包容性：它可以是國家、政府，也可以是企業、非營利機構、非政府組織或者參與具有特定目的的行動的個人。而治理的多層次性具有縱向和橫向兩個維度：就其縱向維度而言，它表明在不同權力層級中的各級政府具有越來越強的相互依存性；在橫向維度上，它表明在不同層次上，政府和非政府機構之間的相互依存性也在不斷增強。^[2]

從法律體系的角度來看，治理對傳統法律范式帶來的最大沖擊，莫過于公法與私法劃分的淡化。傳統的法學理論認為，公法與私法的區分立足于公共空間和私人空間的區分，前者以維護公共利益為宗旨，而后者強調私人自治。公法與私法的區分使得私人空間免于被政治化，個人在其日常生活中不必被強制要求參與對公共議題的辯論，因為其不必以追求公共利益為出發點。私法主體不必負擔與公法主體相同的義務，這就有效地保護了個人自由。^[3]譬如，各國憲法都規定，禁止基于性別、種族等的歧視，但是，個人在舉行家庭聚會時，可以根據個人的好惡來決定邀請誰參加，此時他可以拒絕其來自其他種族的鄰居參加。

然而，現代治理模式卻打破了這一古典主義的圖景。在當代，對公法主體適用私法的情形大量出現。例如，在荷蘭，對于政府的侵權行為所引發的賠償責任，如公法規范沒有特別規定，則應適用民法典第六節第162條的規定；對于所謂行政合同，同樣適用民法典第六節第123條及以下條文。這種情形使得一些學者聲稱，在某種意義上私法構成公法的“普通法”，而公法是“特別法”；在沒有特別的公法規范存在的時候，對公法主體可以適用私法規范。^[4]

在我國，其實也存在類似的情況。就普通的民事侵權責任與國家機關侵權行為的賠償責任而言，二者經歷了“由合到分”的歷程：國家機關及其工作人員的侵權責任，最初是同一適用民法上的侵權責任制度；后來，由于特別法的出現，改而適用特別法。具體說來，1986年《民法通則》第121條曾規定國家機關或其工作人員在執行職務過程侵權的民事責任。1994年《國家賠償法》出臺，其中規定了行政侵權責任，自此行政侵權行為的賠償責任適用《國家賠償法》。此后，2009年《侵權責任法》對于行政侵權責任未再做出規定。由于《國家賠償法》中的賠償制度與民法上的人身損害賠償制度之間存在著差異，2012年立法機關對《國家賠償法》進行了修訂，修訂后的《國家賠償法》與《侵權責任法》及有關司法解釋的相關規定已經明顯接近。例如，就構成要件而言，修訂后的《國家賠償法》第2條取消了舊法中行使職權的“違法性”要求，與《侵權責任法》第34條關于雇主責任的規定相一致；在賠償范圍上，參照《侵權責任法》第22條，修訂后的《國家賠償法》第35條同樣承認了精神損害賠償；在賠償標準上，關于殘疾賠償金和死亡賠償金，修訂后的《國家賠償法》第34條與《侵權責任法》第16條、2003年最高人民法院《關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第25、29條規定的賠償范圍已經比較接近了。^[5]

從立法技術的角度來看，公法與私法越來越多地相互借鑒對方的原則和法律技術。例如，公法的比例性原則在民事權利與基本權利發生沖突的私法案件中，同樣會被民事法官所采用，包括四個基本步驟：首先，考慮對基本權利進行限制的目的合法性；其次，考慮所選擇手段的合適性；再次，考慮所選擇的手段的必要性；最后，考慮對基本權利進行限制的合理性。與此同時，私法的一些原則被賦予憲法價值。例如，過錯原則和契約自由被法國憲法委員會承認為具有憲法價值的原則。而民法的一些制度諸如過錯推定、因果關系推定、時效、懲罰性賠償等，也為行政法所吸收。民法中的誠實信用、禁止不當得利、信賴保護等原則，也為公法所采納，由此成為整個法律體系的一般性原則。^[6]

尤其應當看到的是，治理在當代呈現一些新的發展趨勢：公私合作模式得到廣泛的應用，政府與社會機構開展越來越多地合作；通過競爭原則，市場機制在公共資源配置中發揮越來越大的作用；社會機構越來越多地受國家機關的委托而行使一部分公法職能。如今，大量公共服務被外包（contracting-out）給私人部門來承擔，這也被稱為“公權力的私有化”^[7]（privatisation of public power）。以PPP模式為例，這一模式起源于英國，后迅速為其他許多國家所接受。其最大的特點在于：其一，其“旨在實現風險的最優共擔。它將有關的責任分配給能夠最有效承擔的當事方”；其二，它使地方政府不必再以其財政收入來負擔巨額的出資責任，而是通過“特許經營權”方式將該責任轉移給市場主體。^[8]就我國而言，2013年《中共中央關于全面深化改革若干重大問題的決定》指出：要讓“市場在資源配置中起決定性作用”。同時，我國也提出要建立健全“政府和社會資本合作”機制。2014年11月，國務院印發了《關于創新重點領域投融資機制鼓勵社會投資的指導意見》。該意見提出，要進一步打破行業壟斷和市場壁壘，切實降低準入門檻，建立公平開放透明的市場規則，營造權利平等、機會平等、規則平等的投資環境。該意見針對生態環保、農業水利、市政設施、交通、能源設施、信息和民用空間設施、社會事業等7個重點領域，提出了吸引社會投資的政策措施。與之相配套，2014年12月，國家發改委和財政部分別發布了有關政府和社會資本合作的指導意見、通知及相關指南。^[9]從這些文件可以看出，PPP模式的基本原則包括政企合作、風險共擔、公平競爭和契約精神，同時涉及公法和私法等領域，事關國家治理現代化、市場發揮決定性作用和轉變政府職能。可見，在如今的治理模式下，私法主體越來越多地承擔了公法的部分職能；在其履行這些職能的過程中，私法主體享有了與公法主體相同的事實上或法律上的權力，因而，私法主體同樣存在著濫用其公共職能的可能性。

顯而易見，治理模式無疑對傳統法律范式帶來了“一場廣泛而深刻的革命”，這場革命必然對私法在當代的發展產生影響。就我國正在加緊編纂的民法典而言，作為治理體系現代化的一個重要環節，必須要反映出治理模式的這些新特點和新趨勢。

---

注釋

[1]Asie Dwise，“Corporate Governance：An Informative Glimpse”，in International Journal of Governance，2011，Vol. 2，p. 207.

[2]Marks，Gary，“Structural Policy and Multilevel Governance in the EC”，in Alan Cafruny& Glenda Rosenthal（ed.），The State of the European Community：The Maastricht Debates and Beyond，Longman，1993，p. 392.

[3]Jan M. Smits，“Private Law and Fundamental Rights：A Sceptical View”，in T. Barkhuysen& S. Lindenbergh（eds.），Constitutionalisation of Private Law，Martinus Nijhoff，2006，p. 6.

[4]也有學者認為，在公法中憲法與行政法等其他部門法存在明顯的差別，因為憲法與國家和社會的組織方式有著比后者更為緊密的關系。除了憲法之外的其他公法部門，與私法之間不應有實質性的區分。Frank J. van Ommeren，“Governance and the Public-Private Law Divide in the Netherlands”，in A. L. B. Colombi Ciacchi，M. A. Heldeweg，B. M. J. van der Meulen& A. R. Neerhof，Law& Governance，beyond the Public-Private Law Divide？，pp. 3-4.

[5]不過，修訂后的《國家賠償法》中殘疾賠償金與死亡賠償金的計算基數均為“國家上年度職工年平均工資”；而最高人民法院《關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》中計算基數則是城鎮居民人均可支配收入（或農村居民人均純收入）；2011年《工傷保險條例》第39條采納的計算基數也是上一年度“全國城鎮居民人均可支配收入”。“國家上年度職工年平均工資”與“城鎮居民人均可支配收入”之間到底有多大的差距？我們以青島市為例來說明：2013年度該市在崗職工平均工資為42 688元（月均3 557元），而2013年度全國城鎮居民人均可支配收入則為26 955元。顯而易見，二者之間還存在一定的差距（前者比后者高出58%），國家賠償比民事賠償更為有利。

[6]J. Van Ommeren，“Governance and the Public-Private Law Divide in the Netherlands”，pp. 11-12.

[7]Timothy Endicott，Administrative Law，2nd edition，Oxford University Press，2011，p. 580.

[8]Frédéric Marty，Sylvie Trosa& Arnaud Voisin，Les Partenariats Public-Privé，La Découverte，2006，p. 3.

[9]國家發展改革委《關于開展政府和社會資本合作的指導意見》及其附件《政府和社會資本合作項目通用合同指南》（發改投資〔2014〕27-24），20141202；財政部《關于政府和社會資本合作示范項目實施有關問題的通知》（財金〔2014〕112號），2014-11-30。