第九章 同步完善基本人權體系和法律體系

切實有效保障人權，是現代法治的基本價值目標之一。尊重和保障人權，也是我國全面建成小康社會，實現國家治理現代化的重要內容。在全面推進依法治國，全面實現小康社會的歷史進程中，必須切實實現全面保障人權。完善中國特色社會主義法律體系，必然包括構建更加完善的基本人權體系。基本人權納入法律體系之中，既意味著制度層面的規范完善，更意味著在法律價值層面的價值確認。

應當看到，基本人權保障作為法制建設的重要組成部分，在改革開放近40年來的法制建設進程中，在規范層面和法律實踐層面都已經有了重大發展。但是，與全面依法治國、構建完善的法律體系的戰略要求相比，人權保障是我們目前法治建設和國家建設中的短板，在若干重要方面，應當予以完善。

完善以憲法為核心的法律體系，將憲法的核心價值全面落實在整個法律體系之中。而其中的基本要求，就是將憲法有關人權和基本權的規定在法律體系的各個方面予以展開，將“國家尊重和保障人權”的憲法原則充分體現在整個法律體系的建構進程之中，尤其是要全面落實黨的十八屆四中全會的決定中提出的重要要求。這就是：“依法保障公民權利，加快完善體現權利公平、機會公平、規則公平的法律制度，保障公民人身權、財產權、基本政治權利等各項權利不受侵犯，保障公民經濟、文化、社會等各方面權利得到落實，實現公民權利保障法治化。增強全社會尊重和保障人權意識，健全公民權利救濟渠道和方式。”

從我國目前人權法律規范體系的現狀來看，主要有這么幾個層面的人權法規范。其一，人權法的核心是《憲法》中有關基本權利的規定。其二，幾個專門的權益法，主要包括：《婦女權益保障法》《未成年人保護法》《老年人權益保障法》以及《殘疾人保障法》等。其三，各個部門法中的人權條款。尤其是刑法、刑事訴訟法、行政法中的若干人權條款。現有的人權法制度，立足于我國幾十年人權建設和法制建設的實踐，為我國完善人權法制提供了扎實的基礎。完善我國的人權法制體系，應當在此基礎上展開。

從規范體系的角度看，我國目前人權法體系的問題主要有：具體的基本權利清單還不夠完整，有些重要的權利有待補充或調整。從人權保障的制度機制來看，人權保障的專門機制不夠完善，甚至可以說是還很欠缺的。現有的若干人權機構本身的功能也沒有充分發揮出來。

我們在本章重點考慮我國有關基本人權體系的法律保障問題，主要是從“頂層設計”的角度，認識在我國的憲法中如何更科學合理地設計人權保障制度，如何在憲法這個法律體系核心之中，首先體現尊重和保障人權這一憲法原則和整個法體系的基本原則，以及如何在憲法之下，如何通過具體法律來更充分地展開對人權的保護。

第一節　完善憲法的基本人權體系

我國2004年憲法修正案中明確規定了“國家尊重和保障人權”，確立了人權理念在憲法體系中的重要地位。尊重和保障人權也是現代憲法的核心理念。但是，由于歷史的局限性，現行憲法的基本權利條款內容并沒有完全體現尊重和保障人權的精神。比如，人權體系整體上不夠完整，對某些重要人權還沒有明確規定；有些權利雖然有一定的規定，但還不夠清晰或全面；有些權利條款則過于“煩瑣”（如宗教自由條款等）；尤其對于侵害基本人權的違憲行為還難有及時有效的憲法或法律救濟制度，這些使得憲法所規定的某些公民基本權利還處于休眠或半休眠狀態。為了推進法治建設，完善法律體系，首先需要從如下一些方面進一步完善憲法的基本人權體系。

一、確立人的尊嚴權利作為人權體系的核心

將人的尊嚴從一種倫理原則上升為憲法的根本原則并將其置于人權體系的基礎地位，具有重要意義。^[1]其一，人的尊嚴之不可侵犯性的憲法確認，可以將整個基本人權體系聯為一體，并為之奠定一個價值基礎。所有人權都是為了捍衛和促進人的尊嚴而設定的。從消極權利到積極權利，從生存權利到發展權利，從民生權利到民主權利，從個人生命健康權、人身自由、思想和信仰自由、婚姻自由、財產權、職業自由等到政治權利、經濟社會權利等，都是為實現人的尊嚴服務的，都在某一個方面體現了對于人的尊嚴的尊重。人的尊嚴也應該通過人的生存和發展的各個方面來充分體現出來。其二，人的尊嚴原則為國家權力的行使設定了底線，從憲法上明確了人與國家權力的關系。人的尊嚴原則內含著限制國家權力的要求。國家本身應該沒有任何目的，它的目的以及正當性基礎只能在于保障人的生存和發展。除此之外，難以證成其合法性。人是目的，國家是人的工具，而不是相反。人不是國家的客體。個人對于國家的忠誠和奉獻是必要的，但是必須明了的是這種忠誠和奉獻的目的是從國家中獲得人的發展的條件和資源，而不是把國家供奉為壓迫人的神圣權力。

從西方的憲政經驗來看，已經有許多國家在憲法中規定了人的尊嚴的不可侵犯性。如，基于對蔑視人的尊嚴與殘酷迫害等慘痛教訓的深刻反省，聯邦德國基本法第1條第1項規定：“人的尊嚴不可侵犯，尊重及保護此項尊嚴為所有國家機關之義務。”基于對前集權主義制度嚴重損害人的尊嚴的反省，波蘭1997年憲法第30條規定：“人的內在的、不可剝奪的尊嚴不得侵犯，它是人和公民的自由和權利的來源，國家機關負有尊重和保護之責。”當今中國將提倡以人為本作為法的根本理念，就是要肯定人的尊嚴的至高性和國家尊重和保護人的尊嚴的絕對義務，就是要通過憲法明確確認人的尊嚴的不可侵犯性和至上性。

人的尊嚴原則要求，把人作為個人來看待，把人作為普遍平等的人來看待，把人作為自主自由的人（即有主體性的人）來看待，把人作為目的而不是任何所謂神圣事物的手段來看待。因而，人的尊嚴原則內含著人的個人性、人的平等性、人的主體性、人的目的性等。由此，憲法便設定了人的一種新法律形象。建構人的法律形象，是形成法律秩序的基本前提。

我國現行《憲法》第38條規定：“中華人民共和國公民的人格尊嚴不受侵犯。禁止用任何方法對公民進行侮辱、誹謗和誣告陷害。”這一條款本身并沒有多大問題，但是人格尊嚴和人的尊嚴的憲法含義還是有明顯區別的。并且，該條的位置以及后半段的規定都顯示了，對于人格尊嚴的規定都只是從一般人格權的角度予以肯定的，而還沒有重視人的尊嚴在整個人權體系和憲法制度體系中的核心地位。^[2]通過憲法解釋也難以解釋出人的尊嚴在憲法體系中的核心地位。因而，應該考慮修改憲法的有關條款，而憲法修改完善此條款的政治條件也逐步成熟。在政治領導層面，國家對人的尊嚴之重要性的認識也在提升。希望通過這一修改，為憲法注入新的靈魂，也為構建新型政治倫理作一個鋪墊。

關于人的尊嚴條款的設計，可以在《憲法》第33條中補充一款，即“人的尊嚴受到尊重和保護，不得被侵犯”；“一切國家機關都負有尊重和保障人的尊嚴的義務”。

二、需要進一步完善保護的幾項基本權利

有些基本權利，憲法已經有規定，但是鑒于這些規定有一些技術上或者價值導向上的不足，這些權利的實際保護和促進人的尊嚴和社會發展方面的潛力和能力便大大受到局限。需要進一步加強保護的權利大致有：

第一，明確確認生命權不得侵犯。應當嚴格限制死刑。任何人不得使他人為奴隸；一切形式的奴隸制度和奴隸買賣均應予以禁止。任何人不應被強迫役使。

第二，進一步明確保護人身自由保護的正當程序權利。明確規定非經法律規定的正當程序，任何組織或者個人不得以任何形式侵犯人與公民的人身自由。進一步明確規定，限制人身自由的處罰，只能由法律設定，同時通過建立人身保護狀制度等來加強法院的對于人身自由的保護。

第三，明確人的信仰自由，完善對于宗教信仰自由和國家對宗教事務進行管理的規定，切實保障公民的宗教活動自由和國家承認的宗教組織的活動自由。

第四，進一步加強對于私有財產的保護。私有財產是捍衛人的尊嚴的重要手段，是人的自由的基石。私有財產制度也是物質財富增長和社會進步的動力之一。就目前而言，尤其要確認農民對于土地的所有權等。

第五，加強對表達自由的保護。表達自由是人的政治發展的不可缺少的元素。擴展公民的表達自由對于政治民主化和監督國家權力具有特別重要的意義。開通言路，是政治民主化的必要步驟，也是人民民主的一種樸素理想。如果人民不能自由地說話，其他的都無從談起了。社會穩定的重要性，經濟發展的重要性等，都不足以否定表達自由的重要性。人民的批評和自由表達恰恰是鞏固政權和正當合法性基礎的有益做法。黨的十七大報告中強調要保障人民的知情權、表達權、監督權。這表明我黨已把表達自由權和對于政府的監督相互聯系，在擴展表達自由方面的態度更為積極了。

第六，進一步保障結社自由。結社自由是公民的表達自由和人身自由的一種自然延伸。結社自由是社會自治的重要環節，是公民社會成長的重要條件，也是限制政府權力的重要方式。我國在簽署和批準加入《經濟、社會和文化權利國際公約》時，對該公約的第8條第1款（甲）項予以保留^[3]，并聲明對此將依據《中華人民共和國憲法》《工會法》和《勞動法》等法律的有關規定辦理。按照《工會法》，在我國自由組織工會的權利受到一定的限制。^[4]現行的《社會團體登記管理條例》也明顯與憲法保障的公民結社自由這一基本人權的基本精神不相符合。^[5]國家鼓勵公民的有序政治參與和法律參與，這是符合社會轉型時期控制社會局面的大局的，但是應注意防止以有序參與為名限制公民自由結社的憲法基本權利。

為保障結社自由，應當盡快采取的立法和制度改革包括：其一，修改《社會團體登記管理條例》，修訂成立社團的申請門檻制度，放寬對成立社團的限制。其二，應該允許社會群體建立自己的獨立組織，比如，農民建立農會，自由職業者成立行業性協會，商人成立獨立商會。有些行業雖然已經有了這樣的行業組織，但是官僚、官辦色彩比較濃厚，應該通過制度改革增強其獨立性和利益表達功能。

第七，保障集會、游行示威權利。我國憲法規定了公民的集會游行示威權利。但1989年制定的《集會游行示威法》以及1992年國務院批準的《集會游行示威法實施條例》，對游行示威權利作了過于嚴格的限制，并賦予公安機關對游行示威申請予以實質性審批的權力，實際上大大限制了公民游行示威和進行和平集會的權利。筆者認為，從該法和條例的實際執行情況來看，其社會效果有限，與保障公民集會游行和示威的基本權利的憲法宗旨也有一定背離。《公民權利和政治權利國際公約》第21條明確規定了集會權利：“和平集會的權利應被承認。對此項權利的行使不得加以限制，除去按照法律以及在民主社會中為維護國家安全或公共安全、公共秩序，保護公共衛生或道德或他人的權利和自由的需要而加的限制。”我國可以參照此條對集會權利予以規定。

第八，調整經濟社會權利的有關規定，加強對權利的確認和保護力度。在我國如今的治國理念中，關注民生是一個亮點。但是這種關注并沒有完全落實到地方各級黨和政府的管理行為之中。實際上，這里的問題是，這種重民生的理念依然沿襲了傳統的治理理念，民生政治實際上成了仁政。其中所體現的依然是政府在民生問題上的完全主導性。而改善民生需要更多地運用權利這一個有效的利益追求機制來實現。這就是要把民生保護升格為公民的人權。要積極鼓勵民眾追求自己的民生改善，把民生改善看作是政府的一項法律義務，而不是高高在上的恩賜。要把民生權利看作保障人的尊嚴的一個重要方面。我國憲法也規定了關于民生的一些基本權利，主要是其中關于經濟社會權利的一些規定。這當然是有積極意義的。但是其中相當一部分規定顯得不夠規范，不利于權利實踐。對于憲法中的經濟社會權利等民生權利要重新整理，要聯系整個人權體系來作出調整。為此，需要調整憲法有關獲得國家物質幫助的權利、退休保障權等的規定，設置一般性的社會保障權；確立有關住房等的基本生活水準權；確立公民的健康權等。

三、需要補充的幾項基本權利

為了完善基本人權體系，還應當擇機補充一些新的基本權利項目。這主要包括：

第一，確認公民選擇居住地和遷徙的自由。我國1954年憲法就規定了公民遷徙自由。但1958年以后，為了適應計劃經濟管理模式的需要，我國制定了戶籍管理條例，對農民進入城市居住、工作和生活造成了一定影響。隨著市場經濟的發展和社會政治改革的深入，國家應該盡快徹底廢除城鄉隔離體制，消除歧視，廢止各地的限制公民選擇居住地和遷徙自由的法規、規章、命令、政策等。應當在憲法中再次確認，每個公民享受遷徙自由和居住自由。國民有進入和離開中華人民共和國國境的自由。關于遷徙自由的限制：除受法律所規定并為保護國家安全，公共秩序，公共衛生或道德，或他人的權利和自由所必需且與本法所規定的其他權利不抵觸的限制外，應不受任何其他限制。

第二，免受酷刑的權利。《世界人權宣言》第5條“對任何人不得加以酷刑，或施以殘忍的、不人道的或侮辱性的待遇或刑罰”的規定，第一次在國際人權文件中確立了“免受酷刑權”。聯合國大會于1984年12月10日通過《禁止酷刑和其他殘忍、不人道或有辱人格的待遇或處罰公約》（以下簡稱《禁止酷刑公約》）對酷刑的定義是最為準確的，其第1條規定：“就本公約而言，‘酷刑’是指為了向某人或第三者獲取情報或供狀，為了他或第三者所作或被懷疑所作的行為對他加以處罰，或為了恐嚇或威脅他或第三者，或為了基于任何一種歧視的任何理由，蓄意使某人在肉體或精神上遭受劇烈疼痛或痛苦的任何行為，而這種疼痛或痛苦是由公職人員或以官方身份行使職權的其他人所造成或在其唆使、同意或默許下造成的。純因法律制裁而引起或法律制裁所固有或隨附的疼痛或痛苦則不包括在內。”《禁止酷刑公約》第2條規定每一締約國應當采取有效的立法、行政、司法或其他措施，防止在其管轄的任何領土內出現施行酷刑的行為；任何特殊情況，無論戰爭狀態、戰爭威脅、國內政局動蕩或任何其他社會緊急狀態，也不得施行酷刑。同樣，根據上級的命令，也不能施行酷刑。因為免受酷刑權是一項絕對的不可克減的權利。《禁止酷刑公約》第4條規定，每一締約國應保證將一切酷刑行為在國內法上定為犯罪。應根據上述罪行的嚴重程度，規定適當的懲罰。我國于1986年12月簽署《禁止酷刑公約》，1988年9月全國人民代表大會批準該公約，同年11月正式對中國生效。在國內立法上先后修改了相關法律制度中與《禁止酷刑公約》相沖突和矛盾的內容，把反對酷刑作為我國刑事司法制度設計的基本要求，制定了一系列反對酷刑的措施。“酷刑”在我國主要表現為刑訊逼供和體罰虐待被監管人。在刑法、刑事訴訟法、國家賠償法、監獄法、警察法等法律中都有相應的反酷刑規定。

第三，確認公正審判權。鑒于刑事審判和刑事犯罪的確認對于個人生命、自由和財產和全部社會生活的重要影響，應該對于犯罪嫌疑人和被告人予以特殊保護，將刑法和刑事訴訟法中的一些訴訟權利上升為憲法權利。可以借鑒《公民權利和政治權利國際公約》中的規定，在憲法中確認公平審判權：任何遭到指控的人，均享有由獨立的法庭予以公開、公正而及時之審判的權利；任何遭到指控的人，均享有本人及受其委托代理人進行辯護的權利；非經法院終審裁決，任何人不得被確定有罪；任何人不應因已遵照法律被終審裁定無罪或有罪的犯罪行為，而在刑事訴訟中再次被審判或懲罰。此外，應當在《刑事訴訟法》中進一步體現尊重和保障人權原則。

第四，確立隱私權。隱私權本是私法上的人格權，現在已經上升為國際公約意義上的基本人權，并受到各國憲法的廣泛承認。其核心是強調權利主體對有關個人信息、個人生活的自主決定權、自主利用權。自主利用權是指公民對自己個人資訊進行積極利用，以滿足自己精神、物質等方面需要的權利。《公民權利和政治權利國際公約》第17條規定：“一、任何人的私生活、家庭、住宅或通信不得加以任意或非法干涉，他人的榮譽和名譽不得加以非法攻擊。二、對于此種侵擾或破壞，人人有受法律保護之權利。”其他區域性人權條約也有類似規定。^[6]從人權公約的規定看，隱私權的保護范圍主要涉及以下方面：其一，私生活自主權。這是指個人享有按照自己的意志從事或者不從事某種與社會公共利益無關的或無害的活動，不受他人干涉的權利。私生活的范圍包括個人的身份如姓名、一個人的外表、身體完整權、個人資料的保護等，未經本人同意的醫學的治療也屬于侵犯私生活權的行為。其二，家庭生活權。這是指家庭成員團聚、保持家庭完整性以及正常的家庭生活不被外界干涉、破壞的權利。其三，個人住宅安寧權。這是指禁止對個人住宅進行任何形式的任意和非法干預的權利，包括禁止未經同意而進入、秘密安裝監視設備等。合法的搜查等不在其列。其四，通信不受侵犯的權利。通信不僅包括書信，而且包括通信的現代形式如電話、傳真和電子郵件。一切對通信扣留、審查、調查或公開的行為都可能構成對通信權的非法干涉。經法定程序為預防犯罪由警察秘密審查的通信不在此限。我國憲法規定了對家庭、住宅、通信自由的保護。這些條款可以被整合為隱私權。家庭權、隱私權有一定交叉，又分別有其重點。

第五，確立環境基本權。1992年聯合國環境與發展大會上通過的《里約環境與發展宣言》載明：“人類處于普受關注的可持續發展問題的中心。他們應享有以與自然相和諧的方式過健康而富有生產成果的生活的權利。”1994年聯合國通過《人權和環境原則草案》。在我國，隨著我國將社會主義生態文明納入中國特色社會主義總布局之中，我國生態文明的法治建設將快速提速。考慮到近些年來在我國現代化進程中，我們生態、環境治理方面出現的種種越來越嚴重的問題，從生態文明建設角度，從尋求人與自然的和諧關系的角度，在憲法法律中更加明確與生態環境有關的權利，是我國人權法治建設的一項重要工作。不少國家的憲法也都規定了環境權。比如，1995年的挪威憲法中規定：“每個人有權獲得一種有益于健康的和有益于自然條件的財產和多樣性得到保護的環境。自然資源的利用應建立在全面的長期的考慮基礎上，由此未來人的這一權利也應該受到保護。為了維護前款規定的公民權利，公民享有被告知自然環境狀況和利用已經計劃或著手對自然的侵蝕所產生的賠償的權利。國家將制定具體的規定來實現這些原則。”我國憲法的現有規定中已經涉及環境保護。^[7]但是，我國憲法是在國策條款中規定保護生態環境問題的，而不是從個人基本權的角度來規定。有必要在基本權利部分對此予以確認。比如，可以規定：“每個人都有享受無害于其健康的環境的權利。”“為了現世及后代子孫的利益，國家應當努力通過立法和其他措施保護環境，防止污染以及生態的惡化，在實現經濟社會發展的同時，確保自然資源和生態環境得到永續發展和可持續性利用。”

第二節　制定專門的人權保障基本法

憲法對基本人權的確認，是我國人權法體系的核心。但是由于憲法的精煉性、簡明性，它不大可能對基本人權作過于細致的規定，而只能將最重要的那些基本權利寫在憲法之中，作最為原則性的規定。考慮到中國推動人權事業的特點和需要、我國法律體系建構的特點和方式等因素，我們認為，應當在憲法基本權利的框架下，制定有中國特色的人權保障基本法，通過人權保障基本法來推動中國人權法制事業的更快發展。可以說，制定人權保障基本法，是我國人權體系完善中的重大制度設計之一。

人權保障基本法的基本定位應當是由全國人民代表大會制定的基本法律。它應當屬于“憲法的相關法”。第一，人權保障基本法作為根本法之下的基本法律，既是對憲法權利的具體化、明晰化，又是各個特別權益法的一般法、上位法。它是憲法基本權的補充法，是中國特色的“人權法案”。根據具體情況，也可以考量它是否可以作為憲法基本權利的一部分。第二，人權保障基本法在一定意義上，也是一部原則法或政策法。就是它應當規定有關我國人權建設的重大原則、重大政策，總結我國人權事業進步的基本經驗，并將其制度化。第三，人權保障基本法也是溝通國內法與國際人權公約的重要方式，是在國內法體系中落實國際人權公約的基本方式。

盡管通過完善憲法的基本權利規定，可以對現有憲法有關基本人權的規定作出重要補充和完善，但是也要看到，實際上也不大可能過大地調整憲法規范，現有的憲法框架近期不大可能有太大的改動。因而，在對憲法的人權規定作最必要的調整的基礎上，制定一部專門的人權保障基本法，是解決我們目前人權法體系不夠完善的似乎最為可行的辦法。盡管可以通過憲法解釋機制來在一定意義上豐富和完善人權法體系，但是考慮到人大的憲法解釋機制難以承擔更多的工作、憲法法院機制還是比較遠的一個愿景，比較現實的做法還是推動立法。而且，在當今中國，憲法教義學的工作盡管很重要，但顯然不如立法更直觀、給力。比如，就國家的人權保障義務而言，盡管可以通過諸如基本權的雙重性、客觀價值秩序等理論來予以確認，但是，也完全可以更直接地通過基本法律的嚴肅形式予以明確，從而更有效地防止某些國家機關鉆空子，懈怠人權保障責任。

制定人權保障基本法，首先它顯然并不是簡單地重復憲法的基本權利規定。其中會涉及憲法的基本權利規定，但人權保障法的規定當然不是多余的。它更加具體、細致。憲法的基本權利條款比較簡潔、原則，但不夠細化。而且也沒有一個權威的憲法法院之類的權威性憲法解釋和適用機構，因而這對人們理解和執行憲法帶來了相應的困難。結合當今中國的經濟社會發展的特點，以及中國法律體系建構的特點，我們的基本思路是，分別從幾個方面來具體化和落實憲法的基本權利體系：一是制定專門的人權保障法，二是進一步完善專門的權益保障法（如殘疾人、婦女、未成年人保護法），三是進一步細化的人權制度建設，如制定專門的反就業歧視、反性別歧視、反教育歧視的法律或條例。而這些做法中的核心就是制定人權保障基本法。

一、人權保障基本法的立法必要性

制定人權保障基本法的立法必要性，主要可以從如下方面來理解。

第一，將人權和基本權利進一步體系化、明晰化。

我國已經加入了多項國際人權核心公約。如何在國內法中切實落實和實現這些權利，是一個廣受關注的大問題。這涉及國際人權公約的國內化方式問題。為了落實這些權利，憲法中可以補充一些重要基本權利。諸如在公民權和政治權利、社會權等方面就可以有多項權利進入憲法。這也是各國的一個通常做法。有些國家，尤其是近幾十年來新制定或修訂權利法案或者憲法基本權利方面內容的憲法對基本人權規定得相當詳盡，如南非、加拿大、澳大利亞等國，但是，就我國情況而言，從可能的情形來評估，難以如此詳盡地規定基本人權，而只能是將國際人權公約中的重要權利以比較原則性的方式規定下來。這些權利有待進一步細化，比如婦女權利、兒童權利、殘疾人權利、少數民族權利等方面更是如此。

借助于人權保障基本法，可以將我國已經批準加入的國際人權公約的權利條款規整為一體。比如，《消除對婦女的一切形式歧視公約》《消除一切形式種族歧視國際公約》《兒童權利公約》《殘疾人權利公約》《關于難民地位的公約》《禁止并懲治種族隔離罪行國際公約》《防止及懲治滅絕種族罪公約》《禁止酷刑和其他殘忍、不人道或有辱人格的待遇或處罰公約》《男女工人同工同酬公約》《經濟、社會和文化權利國際公約》《公民權利和政治權利國際公約》（1998年10月簽署）等。這些公約中有大量的權利需要轉換為國內法予以充分保護。這些轉換可以通過專門的權益立法，如《未成年人保護法》《婦女權益保障法》《殘疾人保障法》等，但還需要在更高的層面，有一個更基本的統一立法，對這些權利予以明確。在此基礎上，再通過更具體的專門權益法律來對此予以具體化。

我國憲法有關基本權利的現有規定，總體而言比較簡略，需要進一步補充和完善。即便做到了前面所言的補充，我國的憲法依然會保持其簡約的風格。為了將國際人權公約的重要規定吸納進我國法律體系，并形成較為完整的人權法律體系，還是需要對憲法上已有的那些原有權利以及新加入憲法的那些新權利，都分別予以進一步細化。

有些國家或地區通過司法性的憲法解釋，運用“默示的憲法權利”或“未列舉的憲法權利”等概念，也發展出來了一些憲法基本權利。如按照我國臺灣地區“大法官會議”通過“中華民國憲法”第22條發展出了家庭權、婚姻自由、姓名權、人格權、隱私權、性行為自主、契約自由等項權利。美國也在未列舉的權利理論下發展出了隱私權等權利。這種發展憲法基本權利的方式，與各個國家或地區的具體憲法實施機制、解釋機制，人權發展路徑等有著密切關聯，自有其正當性。盡管如此，在當今世界普遍就實施國際人權公約達成國際共識的大背景下，直接將公約在國內法中予以實施，或者通過專門立法確立公約權利，都是更加具有直接性的發展權利的措施。盡管這些權利可能未必都具有憲法基本權利的地位，但其在執行方面上更具有明確性，也具有準基本權利的地位，同時避免了通過憲法解釋所可能產生的一些憲法爭議或模糊性，自然這是一種更可取的人權保障方式。

當代的國際人權公約，以及一些國家的憲法通過憲法專章或者人權法案等方式，已經創設了很好的人權規范模式。中國在此基礎上，建構中國式的人權法案，即人權保障基本法，是完全可能的，也是非常必要的。

通過人權保障基本法，進一步充實憲法的基本權利規定，補充其簡略的規定，進一步充實權利的內涵，明確權利的界限。這方面的內容是很多的，幾乎各項權利都有必要在人權保障基本法中進一步細化。以下，僅僅舉出幾個例子：

比如，關于平等權的規定，我國憲法上規定，公民在法律面前人人平等、男女平等等。結合有關人權公約，可以補充的條款包括：“公民受到法律的平等保護。不得基于種族、膚色、性別、語言、宗教、政治或其他見解、國籍或社會出身、財產、出生或其他身份等而作出任何區別對待。”“國家不得對任何人進行不公平的直接歧視或間接歧視。”

比如，關于人身自由的保護。可以仿照國際人權公約的規定：任何人不得加以任意逮捕或拘禁。除非依照法律所確定的根據和程序，任何人不得被剝奪自由。任何被逮捕的人，在被逮捕時應被告知逮捕他的理由，并應被迅速告知對他提出的任何指控。任何因刑事指控被逮捕或拘留的人，應當有權要求及時審訊，并有權要求在合理的時間內予以釋放。刑事訴訟的被告人在不影響審判的情況下，可以申請取保候審或監視居住。任何因逮捕或拘留被剝奪自由的人，有權向人民法院提起訴訟，以便人民法院能不拖延地決定逮捕或拘禁他是否合法以及如果逮捕或拘留不合法時命令予以釋放。任何遭受非法逮捕或拘禁的受害者，有得到賠償的權利。對所有被剝奪自由的人應給予人道待遇及尊重其固有的人格尊嚴。除特殊情況外，刑事審判中的未決犯應與已決犯分開關押，并應給予適合于未決犯者身份的分別待遇；被控告的少年應與成年人分開關押，并應盡速予以判決。監獄制度應將犯人改造和重新社會化作為獄政管理的基本目標。少年犯應與成年人分開執行刑罰，并應給予適合其年齡及法律地位的人道待遇。

又如，關于權利的限制，憲法的做法是通過第51條作出一般性限制。從國際人權公約的通例來看，通常是，依據各項權利的具體狀況，對權利限制作出不同程度、不同要件的設計。這其中也展示了對各項權利的重要性程度的不同認識。

第二，明確和強化各個國家機構的人權保障義務。

從當代有關基本人權的基本理論來看，包括立法、行政和司法機關等在內的所有國家機構都應當尊重和保障基本權利，而不得侵犯基本權利。但是在此前提下，如何理解基本權利的內涵及其功能，如何適當地展開基本權利的具體內容，都需要進一步厘清。各個國家的憲法和司法體制的差別，也使得各國的具體做法差異較大。國內憲法學界仿效德國憲法理論，發展出了諸如防御權、給付權、受益權、程序權、制度性保障、基本權第三人效力、基本權的國庫效力等概念，以此強化國家保障和促進人權的各種責任。這些理論可以經由總結和歸納，直接提煉為人權保障基本法的條文。通過明確的法律條文規定，來加強國家的人權保障義務。其中，主要從尊重、保護和促進等方面來具體化國家的人權義務。

通過人權保障基本法，可以明確地界定各類國家機關的尊重和保障人權的職權職責。比如，要通過專門立法明確中央和地方機關的人權保障義務，人大、行政、司法等機構的人權保障功能，各種專門人權機制的職權職責等。

憲法中雖有規定要有憲法監督制度，但是到目前為止還沒有專門的憲法監督機制建立起來。這也使人們對憲法實施的保障頗有期待。黨的十八屆四中全會決定中提出要完善憲法監督制度。這一制度的建立和有效運行，應當會強化對基本權利的保護。基本權利的保護最終還是要落實為通過憲法訴訟機制來保障。如果能建立起憲法法院制度，對基本人權保障而言，那將是最重要的制度機制之一。

為了履行國家的人權保障義務，還需要建立相應的其他人權保障機制。這些機制主要包括：建立由全國人大主導的人權保障委員會。這個委員會可以承擔國家人權機構的職能，但其職能又不僅僅限于一般的國家人權機構。聯合國按照《巴黎原則》，督促各國建立國家人權機構。在聯合國人權委員會有關中國人權狀況的定期審查結論性意見中，明確敦促中國建立與巴黎原則要求相一致的國家人權機構。在多個人權公約的國家報告審查結論性意見中，也都有類似的建議。我國正面回應這一建議。在《國家人權行動計劃（2016—2020年）》中也明確提出開展設立國家人權機構的可行性與必要性研究。當然，我國的人權保障委員會的不能僅僅是等同于一般性的國家人權機構，而是要結合中國的國家體制特點，在更高層面上界定和發揮其職能。

人權保障委員會具有開展人權教育、人權研究、人權培訓、人權事件專項調查等活動的職權職責。設想中的這一人權保障委員會與憲法監督機構大致是平行序列，但是它并不作為全國人大的專門委員會，而是作為人大的特別附設機構。在人權保障委員會下面，設立若干專門委員會，專門就中國人權保障的若干重大問題進行專項治理。比如，可以借鑒其他國家的經驗，設置平等委員會（或反歧視委員會）、婦女保障委員會、兒童權益保障專門委員會、殘疾人權益保障專門委員會、少數民族權利保障專門委員會、反貧困與人權專門委員會、反酷刑專門委員會、勞工權利保障專業委員會等。這些機構可以分別協調我國目前的若干已有的涉及人權的國家機構、事業單位或者非政府人權保障組織等，并在人權保障委員會的統一指導下開展人權活動。

第三，緩解憲法訴訟的可能壓力。

中國的憲法盡管目前還不能通過具體司法活動予以適用，但從現代憲制和法治的發展來看，建立專門的憲法司法機制才能讓憲法真正活起來，真正讓人民群眾在憲法法律面前感受到公平正義。考慮到中國目前的實際情況，成立專門的憲法監督委員會，是在目前國家權力體系中較為可行的做法。

當代各國的憲法法院以及諸如歐洲人權法院這樣的區域人權司法機構，所面臨的一個共同問題就是由案件量較大等因素引發的審理效率較低的問題。這樣的問題，我國以后也會遇到。在我們這樣的一個大國，憲法法院制度的一個重大挑戰可能就是它的案件量可能會非常巨大。為了及早應對這一問題，也在為憲法法院的設置創造條件的意義上，我們可以通過人權保障法，在相當程度上應對涉及基本人權的大量司法案件問題。人權保障法這一法律，可以由普通法院予以適用。這樣通過這個渠道，就可以將相當部分的基本權利案件分流到普通法院里。這部法律相當于是為減少可能的憲法訴訟而預先設置的一個過濾裝置。這樣有關基本人權的司法保護在我國就可能形成一種二元的司法體系，這兩種體系相互配合，共同完成對憲法基本人權的保護。

第四，有助于樹立人權價值共識。

從意識形態上看，中國的法治化事業走的是立法引導、意識形態引導的改革路徑。從政治上看，我國官方在形式上已經很重視人權，國家尊重和保障人權也寫進了憲法，這是一個了不起的進步。但是，也要看到另外一個方面，也就是在人權的制度化落實方面，在人權的具體保障方面，還是有大量的工作亟須推進，如在日常生活中，我們還可以經常看到各種各樣的侵犯人權的事件，得不到及時、公正的糾正。這其中，有人權制度不完善、國家機關履行人權保護責任不力等原因，也有人權文化沒有真正落實，國民的人權觀念沒有全面樹立等種種因素。在當代中國的背景下，推動人權保障基本法的立法進程，就是一場重大的人權教育、人權理念普及活動。因而，人權保障法的立法本身，也是宣傳和普及人權觀念的方式。制定和實施這樣一部法律，實際上也是培養人權觀念的極好方式，是一個很好的人權教育方式。

人權保障法的立法和實施，也有助于促進以人權立法凝聚共識，讓人權共識成為改革共識的一部分。在當今中國，全面推進改革的突破口之一就是進一步完善公民的基本權利制度，讓每個人在立法和司法上感受到尊嚴受到保障，感受到公平正義。在此基礎上，可以促進人們形成人權共識，提升國民的權利意識，同時也將權利與責任結合起來，樹立權利、義務和責任相統一的公民意識。

第五，有助于開展人權領域的國際合作。

人權法是國內立法的一部分，也是國內政治的重要部分，同時，人權法是國際政治和國際法的重要部分。當代人權法的一個重要特點是，國內法與國際人權公約的聯系密切，人權立法與人權政治的聯系密切。人權保障法，是我國人權事業發展和進步中所提出的重要立法事項，也是加強國際人權公約與國內法之間互動的一個方式，是對國際層面人權領域國際合作交流的一個回應。人權保障法的制定，顯然是有利于更進一步開展有關人權的國際交流與合作，有利于提高中國在國際人權政治斗爭中的話語權，有利于改善中國在人權方面的國際形象。

人權保障基本法有助于促進我國更加認真履行人權條約義務，深入參與聯合國人權機構工作。比如，全面參與聯合國人權機構工作，推動聯合國人權理事會等機構同等重視經濟、社會、文化權利和公民、政治權利，以公正、客觀和非選擇性方式開展工作。這也有助于廣泛開展人權對話、交流與合作。比如，與人權理事會特別機構開展合作，認真答復特別機構來函，邀請有關特別機構訪問我國，與各個國際人權公約機構保持積極合作關系等。在平等和相互尊重基礎上與有關國家開展人權對話。同時，這有助于加強與金磚國家、發展中國家、發展中國家集團等的人權磋商與合作，向有需要的發展中國家提供人權技術援助。

二、人權保障基本法的基本框架

這里主要介紹我國人權保障基本法的指導思想、基本結構、章節設計原則等有關立法的基本問題。

關于人權保障基本法的立法指導思想。主要有如下幾點：立法要從中國的實際需要出發，注重人權制度的社會基礎和社會需要；善于總結中國人權發展的經驗，從中國特色人權發展道路的特色來推進人權制度建設；立法要堅持中國特色社會主義人權理論，要善于將理論與實踐相結合；設計人權制度要積極借鑒國際人權公約的規定，更積極地將人權公約落實為國內基本法等。

關于人權體系的基本架構。要結合中國社會和權利發展的實踐需要，來確立人權清單。建立人權清單，要與憲法的規定接軌，同時又要補充和充實憲法的基本權利規定。要結合國際人權公約以及其他代表性國家的人權立法經驗，結合中國人權發展的路徑和實際需要，建立我國相對完整的基本人權體系。建立人權清單，既要有前瞻性，又要有現實性；既要體現國際先進經驗，又要符合中國人權發展的實際。

關于權利保障的總體性原則。主要闡明如下幾個問題：其一，人權保障的平等原則。這就是說，平等既是一項具體的基本權利，更重要的是，它也是人權保障的基本原則。應當在人權體系的總體架構中突出人權的平等保護原則。^[8]其二，明確人權效力的原則。這主要是確定人權條款對各類國家機構的拘束力，同時也從立法上確認人權的所謂水平效力，即非國家主體的行為也要受到人權條款的約束。其三，確立人權的限制。說明我國限制人權的一般原則，以及在緊急狀態等特殊情況下對人權的克減及其范圍等。尤其應當突出的是，權利限制的比例原則、最小化損害原則、最大化尊重原則等，不得以一種權利限制另一種權利的方式，如不得使用某部法律所規定的基本人權來限制憲法和法律所規定的其他權利的實現，不得用憲法和法律所規定的其他權利來限制該部法所規定的基本人權的實現，同時，該部法中的各項基本權利之間的彼此必要限制是為了更合理地實現各項權利。憲法基本權利與本法之間的權利條款相互協調配合，共同建構基本人權體系。要規定人權不得濫用的原則。其四，要參照國際人權公約，確立人權克減以及克減的限制制度。比如，在社會緊急狀態威脅到國家的生命并經正式宣布時，國家得采取措施克減其在本公約下所承擔的義務，但克減的程度以緊急情勢所嚴格需要者為限，此等措施并不得與它根據國際法所負有的其他義務相矛盾，且不得包含純粹基于種族、膚色、性別、語言、宗教或社會出身的理由的歧視。同時，生命權、不受虐待或者刑訊逼供權、不受奴役或者苦役權、受到公正審判權、法律面前人人平等的權利和宗教信仰自由不得予以限制或者剝奪。其五，明確人權條款的解釋方法。說明人權條款的解釋有其特點，就人權的解釋原則、方法、方式以及限制等予以規定。其六，關于權利的沖突及其協調的原則。主要說明基本權利的沖突表現，以及從立法上提供解決沖突的渠道。其七，國家保障人權過程中的正當程序原則。說明國家保障人權的執法行為要遵循正當程序。

關于國家機構的人權保障職責。詳細說明各級人大及其常委會、行政機關、人民法院和人民檢察院等國家機構的人權保障責任。將人權保障指標納入各個國家機構的評估體系之中。

關于國家保障人權機構及其職權職責。主要說明我國國家人權保障機構體系的框架，說明各類國家機關都有其人權保障義務，主要是國家權力機構、行政機關和司法機構的人權保障義務。關于專門人權保障機構的設計方面，主要說明設計專門人權保障或監督機構的組織、活動程序等。

關于人權教育。國家要深入開展人權教育。將人權教育與國民教育、全民普法相結合；弘揚社會主義核心價值觀的人權精神內涵，培育全社會尊重人權的文化。要通過立法明確，以靈活多樣的形式將人權知識融入中小學教育教學活動中。要面向幼兒教師、中小學教師開展人權知識培訓。國家要支持和鼓勵企事業單位加強人權教育、培訓，培育人權文化，在境內外投資中將尊重和保障人權作為決策的重要考慮因素。國家要支持新聞和網絡媒體設立人權專題頻道或欄目，普及人權知識，傳播人權理念。

關于人權影響的評估。國家開展立法前的人權影響評估。國家開展人權狀況調查。

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注釋

[1]李累.憲法上的“人的尊嚴”.中山大學學報（社會科學版），2002（6）；劉志剛.人格尊嚴的憲法意義.中國法學，2007（1）.

[2]相關的討論參見，林來梵.人的尊嚴與人格尊嚴——兼論中國憲法第38條的解釋方案.浙江社會科學，2008（3）；謝立斌.中德比較憲法下的人的尊嚴——兼與林來梵教授商榷.政法論壇，2010（4）.

[3]《經濟、社會和文化權利國際公約》第8條第1款（甲）項規定：“人人有權組織工會和參加他所選擇的工會，以促進和保護他的經濟和社會利益；這個權利只受有關工會的規章的限制。對這一權利的行使，不得加以除法律所規定及在民主社會中為了國家安全或公共秩序的利益或為保護他人的權利和自由所需要的限制以外的任何限制。”

[4]《中華人民共和國工會法》第11條規定：基層工會、地方各級總工會、全國或者地方產業工會組織的建立，必須報上一級工會批準。上級工會可以派員幫助和指導企業職工組建工會，任何單位和個人不得阻撓。因此，根據我國加入《經濟、社會和文化權利國際公約》時對該公約所作的解釋性聲明，自由組織工會受到法律的限制，必須依據《中華人民共和國工會法》的規定來組織工會。

[5]按照我國現行《社會團體登記管理條例》，成立社團，應當經其業務主管單位審查同意，并依照該條例的規定進行登記；未經批準，籌備期間擅自開展社會團體籌備以外的活動，或者未經登記，擅自以社會團體名義進行活動，以及被撤銷登記的社會團體繼續以社會團體名義進行活動的，由登記管理機關予以取締，沒收非法財產；構成犯罪的，依法追究刑事責任；尚不構成犯罪的，依法給予治安管理處罰。另外，現行的社團法規對于成立社團設定了過高的門檻，申請成立社團，除了要有業務主管部門審查同意外，還得具備章程、法定會員人數、固定住所、專職工作人員、法定經費數額等多項條件；而成立后，年度檢查和工作報告、變更或注銷登記等，都需要支付不少費用。在實際中，很多組織并不容易達到這個標準，因而成為非法社團。比如，3萬元的注冊活動資金的規定，這事實上是讓大多數農民組織只好變成非法社團了。因而，實際上正是現行的法規造就了幾乎半數的社團成為非法社團，這不能不讓我們反思這樣的立法是不是合理和適應了社會發展的要求。

[6]比如，《歐洲人權公約》第8條規定：“一、人人有權使他的私人和家庭生活、他的家庭和通信受到尊重。二、公共機關不得干預上述權利的行使，但是依照法律的干預以及在民主國家中為了國家安全、公共安全或國家的經濟福利的利益，為了防止混亂或犯罪，為了保護健康或道德，或為了保護他人的權利與自由，有必要進行干預者，不在此限。”根據公約，公民隱私權在歐洲應得到有效保護，除非在某些合法的條件下，一般不受任意干預、限制和剝奪。《美洲人權公約》第11條規定：“一、人人都有權使自己的榮譽受到尊重，自己的尊嚴受到承認。二、不得對任何人的私生活、家庭、住宅或通信加以任意或不正當的干涉，或者對其榮譽或名譽進行非法攻擊。三、人人都有權受到法律的保護，不受上述干涉或攻擊。”

[7]如《憲法》第9條規定：“國家保障自然資源的合理利用，保護珍貴的動物和植物。禁止任何組織或者個人用任何手段侵占或者破壞自然資源。”第26條中規定：“國家保護和改善生活環境和生態環境，防治污染和其他公害”。“國家組織和鼓勵植樹造林，保護林木。”

[8]例如《經濟、社會和文化權利國際公約》第2條第2款規定：“本公約締約各國承擔保證，本公約所宣布的權利應予普遍行使，而不得有例如種族、膚色、性別、語言、宗教、政治或其他見解、國籍或社會出身、財產、出生或其他身份等任何區分。”《公民權利和政治權利國際公約》第2條第1款規定：“本公約每一締約國承擔尊重和保證在其領土內和受其管轄的一切個人享有本公約所承認的權利，不分種族、膚色、性別、語言、宗教、政治或其他見解、國籍或社會出身、財產、出生或其他身份等任何區別。”