第二章 完善法律體系的當代研究

第一節　當代中國法律體系理論研究綜述

一、概述

2011年《中國特色社會主義法律體系》白皮書指出：“到2010年底，一個立足中國國情和實際、適應改革開放和社會主義現代化建設需要、集中體現中國共產黨和中國人民意志，以憲法為統帥，以憲法相關法、民法商法等多個法律部門的法律為主干，由法律、行政法規、地方性法規等多個層次法律規范構成的中國特色社會主義法律體系已經形成，國家經濟建設、政治建設、文化建設、社會建設以及生態文明建設的各個方面實現有法可依。”

然而，根據社會發展規律并結合其他國家的法律歷史來看，法律體系的形成并不意味著其將在長時間內一成不變。相反，一方面法律體系會隨著社會實踐的發展而有所改變，另一方面，因在同一時期內理論界與實務界對法律體系的含義持不同理解、采取不同的分類方法，而造成對法律體系的分類結果不同。這些不同的法律體系分類的存在，會從各個側面影響我國的立法、執法、司法和守法等各個方面，從而對我國從法律體系向法治體系的轉變產生影響。因此，在法律體系已經形成的歷史新時期，對其進行深入研究和探討仍十分必要。

法治化是國家治理現代化的必由之路。推進國家治理法治化，是國家治理現代化題中應有之義，是中國共產黨執政理念的必然要求，也是人民群眾的共識和關切。推進國家治理法治化也是國際潮流。國家治理法治化包括國家治理體系法治化和治理能力法治化兩個基本方面。^[1]目前我國的法治水平和能力尚不能滿足國家治理的現實需要，也不適應“形成系統完備、科學規范、運行有效的制度體系”和“加快形成科學有效的治理體制”這一國家治理現代化階段性目標的要求。中國特色社會主義國家治理體系由一整套制度構成，包括以中國共產黨黨章為統領的黨內法規制度體系、以黨的基本路線為統領的政策制度體系、以憲法為統帥的法律制度體系，在這其中以憲法為統帥的法律制度體系又是其他制度體系的根本。要實現國家治理現代化，就必須加快構建中國特色社會主義法律體系。從法律體系層面看，依法治國的前提是有法可“依”。只有以建立完善的法律體系為基礎，國家治理才能從相對靜態的法律體系過渡到動態的法治體系。

二、中國特色法律體系研究綜述

在法學理論中，學者在不同層面對法律體系進行探討。在理論層面，規范法學派的凱爾森試圖從基礎規范為起點，試圖構建一個金字塔形的法律規范體系^[2]；英國法學家哈特以初級規則（primary rules）的三大缺陷為切入點，引入承認規則、變更規則和裁判規則作為次級規則（secondary rules）修正初級規則^[3]，進而形成一套相對邏輯自洽的法律規范體系。以分析實證為進路的法學家所提出的法律體系概念，終究是形而上的。而在實踐層面或實體法意義上，法律體系卻有更加實際的含義。^[4]

我們在“知網”上細致檢索，關于法律體系的博士論文找到36篇，碩士論文找到85篇，其他參考文獻找到100余篇。

（一）法律體系的概念

但凡論及法律體系，我國學者大多引用《中國大百科全書（法學）》中的定義，即法律體系通常意指“由一個國家的全部現行法律規范分類組合為不同的法律部門而形成的有機聯系的統一整體”^[5]。我國學者曾大體認同這一定義。然而有些學者提出，該定義對法律體系的理解是非常單一化的，法律體系即指部門法體系，從而區別于包括立法體系、執法體系、司法體系、守法體系、法治監督體系等法制體系，但這種對法律體系的單一化理解正在受到諸多學者的反思和質疑。^[6]我國法律體系的建構存在“倚重立法、輕視司法”的問題，而這個問題的實質在于用法律規范體系替代了法律體系。從目前的理論研究狀況來看，學者們已經突破了傳統的對法律體系的狹隘理解，而傾向于從廣義上理解法律體系^[7]，認為它是“縱向與橫向、靜態與動態、內容與形式、規范與制度、法律部門與效力等級等方面的統一”^[8]。

狹義法律體系的發展是一個從簡單到復雜的過程。在人類文明初期，用于調整簡單社會關系的法律規范也較為簡單，法律與其他社會規范的界限并不明晰。而隨著社會分工的加速，開始出現了法律門類的劃分，例如羅馬法中的公法與私法和英國法中的普通法與衡平法，此種情形下的法律劃分非此即彼。19世紀風靡大陸法國家的法典編纂運動，現代法律體系的雛形初步展現，憲法、行政法、刑法、民法、商法、民事與民事訴訟法等法律部門逐漸形成。19世紀后半期出現的概念法學以及在此基礎上形成的經典法學學科體系由此誕生。20世紀以降，社會關系的進一步發展使得法律部門及其之間的關系日益復雜，法律部門越分越細，各基本法律部門中都出現了進一步劃分的趨勢。面對新的社會關系，原有部門中首先出現一些不那么“純粹”的規范，它們處在原有部門的邊緣，于是就在這個部門中出現了不那么協調的現象，后來這類條文變得越來越多，原有法律部門再也不能容納它們，最后逐漸形成一個或若干個調整同類關系的法律文件，經過法學家的理論化，新的部門產生了。^[9]

（二）法律體系與社會主義制度

追溯我國法律體系發展的歷史，我國法學界自20世紀50年代起就基本上沿用并繼承了蘇聯社會主義計劃經濟時期的法律體系的劃分理論及其方法。蘇聯法學家經過兩次法律體系的理論之爭——1938年至1940年第一次理論之爭與1956年第二次理論之爭，最終確立了劃分部門法的主標準與次標準即法律調整對象、社會關系和法律調整方法，由此將法律體系劃分為國家法、行政法、勞動法、土地法、集體農莊法、財政預算法、家庭法、刑法和訴訟法等十個法律部門。^[10]

在“以憲法為核心的中國特色社會主義法律體系”中，“社會主義”這一關鍵詞表達了我國法律體系的根本性質，表明了我國法律體系與西方資本主義國家法律體系的本質區別。我國法律體系的社會主義性質主要體現在我國立法的領導力量、指導思想、主體、制度及其所體現的意志上。從立法的領導力量上說，我國的立法工作是在中國共產黨的領導下進行的。中國共產黨是中國特色社會主義事業的領導核心。從立法的指導思想上說，我國的立法工作堅持以中國特色社會主義理論體系為指導。從立法的制度上說，我國立法是經由民主的程序和方式制定出來的。^[11]貫穿于我國法律體系，社會主義的特色尤為明顯。民法、刑法、經濟法等法律部門中許多條款，無不體現著我國社會主義制度特點。

（三）法律部門的分類

法律部門是依照法律規范調整的社會關系和調整方法對法律規范進行分類的結果。^[12]根據不同的分類標準，不同的學者會產生不同的法律部門分類。我國對法律部門的分類大體如下：

1.兩部門說：公法與私法

新中國成立后的相當一段時間，我國法學界接受蘇聯法學的觀點，不承認社會主義國家有公法與私法的劃分。隨著我國社會主義市場經濟的發展和法學理論研究的深入，法學界逐漸認可了這種劃分。公私法劃分的合理性在于其反映著法律發展的一般規律，反映了法的內在結構和經濟規律的要求，具有普遍的意義；同時，認識公私法劃分的根據和意義，對建設有中國特色的社會主義法律體系的具有重大的理論和實踐意義。公法與私法的劃分起源于古羅馬并至今沿用不衰，說明這種劃分具有必然性和生命力。^[13]

由于公法和私法的劃分標準，無論從主體、關系、利益還是從規范的性質看，都具有對比性、不兼容性、非此即彼的特征，因而在實際操作的層面上對這種劃分有相當大的爭論，我們不難在憲法、行政法和刑法中找到具有私法性質的規范，而在民商法中同樣可找到具有公法性質的規范。朱景文教授認為，我們的著眼點不在于把所有法律部門區分為公法和私法是否合理，而在于把公法和私法作為分析單元，看它們在不同的法律部門中是如何分布的，從而研究各個法律部門的性質和發展趨勢。公法與私法區分的標準仍然不變，只不過問題不再是憲法、行政法是否屬于公法，民商法是否屬于私法，而轉變為這些法律部門中包括多少公法或私法因素，它們是如何組合的。^[14]就實際意義而言，公法與私法代表了國家干預和私人自治之間的關系，是能夠衡量當代中國社會和法律變革許多方面的重要指標。

公私法劃分的標準雖未被我國立法機關所直接采納，但其為我們提供的視角仍舊具有重要價值。當代中國由于國家干預的加強和市民社會對政治領域的雙重作用，各個法律部門都發生了有意義的變化，公法與私法因素在各個部門中相互混雜，出現了“私法公法化”“公法私法化”和“兼具公法和私法性質特征”的混合法律部門。^[15]

2.三部門說和四部門說

①三部門說：公法、私法、社會法。^[16]自20世紀以來，隨著資本主義從自由競爭過渡到壟斷，壟斷資本主義的出現使各種社會矛盾趨于激化，為了緩和矛盾，國家加強了對社會經濟生活的干預，各種社會立法不斷涌現，“法律的社會化”成為時代的潮流。在此社會背景下，公法與私法相互滲透，于是一種非私法又非公法、介于私法與公法之間的法——“社會法”應運而生。“社會法以經濟法的出現為標志，由經濟法、勞動法和社會保障法作為主干而構成。”^[17]

②四部門說：公法、私法、社會法和經濟法。四部門說是在三部門說的基礎上，將社會法的外延進行了一些縮小，主要以勞動法和社會保障法等法律為主，再加以經濟法，從而將三部門說改造成四部門說，并將經濟法列為一個單獨的法律部門。

3.五部門說

持此觀點者認為，成文法中最先出現刑法，而在西方由于商品貨幣關系的發展，引起了私法的興起。在資產階級革命和資產階級民主制興起的過程中，逐步發展出憲法、行政法和程序法。因而近現代各國法的五大基本部門即為憲法部門、民法部門、刑法部門、行政法部門和程序法部門。^[18]此外，五部門說還有民法、商法、民事訴訟法、刑事訴訟法和刑法的分類方法。^[19]

4.六部門說

著名的“六法體系”即憲法、民法、刑法、行政法、民事訴訟法和刑事訴訟法。六部門說將刑事訴訟法和民事訴訟法分別單列為一個法律部門，相比于其他學說更加強調了程序法的意義。然而其忽視了對商法、經濟法、行政訴訟法等法律部門的劃分，致使“六法體系”因過于強調程序法而略顯單調。

5.八部門說

國內學者在不同時期還提出過“八法體系”——民法、商法、行政法、經濟法、勞動和社會保障法、自然環境與環境保護法、政治法、文化法。八部門說最為突出的特點在于將政治法和文化法單列，且沒有將憲法及相關法列為獨立的法律部門。政治法與憲法的包含與被包含的關系，并沒有得到學界廣泛認同。

6.九部門說

九部門說即憲法、行政法、民法、經濟法、勞動法與社會保障法、環境法、刑法、訴訟法、軍事法。法律部門的劃分發展到九部門，已然達到一個相對完善的階段。勞動法與社會保障法、環境法和軍事法成為單獨的法律部門，也體現了法律調整精細化的趨勢。

7.十部門說

由孫國華主編、法律出版社出版的《法學基礎理論》把我國社會主義法律體系概括為十大部門法即憲法、行政法、財政法、民法、經濟法、勞動法、婚姻法、刑法、訴訟法、法院和檢察院組織法。由沈宗靈主編、高等教育出版社出版的《法理學》則將法律體系劃分為憲法、行政法、民法、商法、經濟法、刑法、訴訟法、勞動法與社會保障法、環境法、軍事法。由張文顯主編、高等教育出版社出版的面向21世紀課程教材《法理學》，再把我國法律體系劃分為憲法、行政法、民法、經濟法、勞動法、教科文衛法、資源環境保護法、刑法、訴訟法、軍事法。上述三種分法各有特色，但也有所缺陷。例如，財政法和教科文衛法是否可以被劃分為單獨的法律部門，尚待論證。

8.十一部門說

十一部門說在上述法律部門劃分的基礎上又有所創新，包含憲法、民法、刑法、行政法、訴訟法和非訴訟程序法、經濟法、社會法、環境法、軍事法、知識產權法和國際法。其最大特點在于將知識產權法和國際法各單獨分為一個法律部門。

（四）關于新增法律部門的探討

即便上文已經詳盡列出了許多國內學者對法律部門劃分的主要觀點，仍舊不能窮盡學界所有的分類。根據我國社會發展的現狀與趨勢，法律部門的分類勢必越來越細，理論界對新的法律部門的討論主要集中在以下幾個方面。

1.生態環境法

中國改革開放近40年的進程中，環境法是發展最快的法律之一，這一方面是中國環境問題的嚴重性和解決問題的迫切性的必然要求，另一方面也是整個中國法制推進的必然結果。^[20]從部門法發展的歷史來看，中國的環境法脫胎于經濟法，迄今仍有認為環境法是經濟法的一個子部門法或者認為環境法橫跨經濟法和行政法的觀點，官方對部門法的分類也常常會印證這一點。^[21]環境法經過幾十年的快速發展，已形成自己獨立的調整對象、調整方法和價值追求，已然成為一個獨立的法律部門，其在法律體系、法治體系中的重要作用越發明顯。環境法律的實施，使得中國的環境與資源保護領域基本上實現了“有法可依”，為促進國家環境管理的法制化、保障公眾合法環境權益、為協調環境保護與經濟社會發展、促進生態文明建設發揮了不可替代的作用。^[22]筆者認為環境法應當成為單獨的法律部門。法律雖然調整作為法律主體的人之間的社會關系，但表現在環境法中，其也體現著人與自然、環境之間的關系，該關系的特殊性和重要性不言而喻。

2.婚姻家庭法

新中國成立至今，婚姻法在民法體系中的地位可以被劃分為三大歷史階段：第一個歷史階段是1950年婚姻法頒布之后的獨立法律部門時期；第二個歷史階段是1986年民法通則頒布之后對婚姻法的地位引起廣泛討論時期；第三個歷史階段是21世紀初立法機關再次組織學者進行民法典草案的編纂和討論，婚姻家庭法作為民法典的組成部分成為主流觀點時期。有學者從婚姻家庭法調整對象的倫理屬性、與民法其他部門法的區別、其所兼具的公法屬性等方面認為其在民法中具有相對獨立性。^[23]

然而有學者認為除了公法、私法與社會法之外，尚可有與此并列的獨立法律領域，就是家庭法。前三種領域都無法包含家庭法的內容。家庭法調整的是初級關系，與次級關系不同，具有深刻的倫理性與公益性，有其法律調整的獨特規則與方法。^[24]筆者認為，且不論從社會關系層面還是從倫理性角度探討，婚姻法終究建立在平等主體的人身和財產關系之上，并沒有突破民法的調整范圍。雖其具有特殊的調整方法，但仍以民事法律的調整手段為主，因而婚姻家庭法律部門不應成為單獨的法律部門。

3.軍事法

有學者認為法律體系的內涵構成少不了軍事法。就目前我國立法現狀而言，有關軍事法的主要法律規范已基本齊備，成為我國法律體系的重要組成部分。軍事法調整與軍事有關的社會關系，影響國家長治久安與安全穩定，是我國法治必須重點規范的內容。^[25]而莫紀宏教授認為軍事法要作為獨立的法律形式，必須有明確的憲法依據，中央軍委沒有立法權；軍事法沒有被憲法明確為一種獨立的法律形式；立法法并沒有完成對軍事法規、軍事規章在法律體系中的次序問題，軍事法規、軍事規章的立法監督問題的解決，在立法技術上存在缺陷。^[26]筆者認為軍事法律部門應當被列為單獨的法律部門。軍事法律部門既有其法理基礎，又有現實的需要。由于軍事活動和軍事環境都與非軍事活動和環境有較大區別，因而其調整對象和調整手段也必然伴隨著特殊性。正因其特殊性，軍事區域可能成為“法外區域”，因而軍事活動、軍事區域的法治化也必須進一步加強。

三、主流的七部門說的合理性與缺陷

面對種類繁多的法律部門分類學說，第九屆全國人大常委會提出了自己頗具結論性的“七分法”，即在憲法統率下，按照法律規范調整的社會關系和調整方法不同，將我國法律規范劃分為七個法律部門，分別是憲法相關法、民法商法、行政法、經濟法、社會法、刑法、訴訟法與非訴訟程序法。立法機關方面認為：“劃分為這七個法律部門，能夠清楚地反應各類法律規范所調整的對象和方法，既能夠把各個法律部門區分開，又能夠使各個法律部門之間的關系合乎邏輯，并且符合我國現有法律和將要制定法律的狀況。”^[27]

（一）合理性的一面

基于對作為法律體系構件的法律規范和法律部門概念的上述認識，立法當局在體系構成的意義上將對法律體系概念的一般界定演繹為關于中國法律體系的定義，即中國的法律體系“是以憲法為統帥，法律為主干，包括行政法規、地方性法規、自治條例和單行條例以及規章在內的由七個法律部門組成的統一整體”。如圖2-1所示：

從體系結構上看，無論是宏觀上的法律部門的劃分，還是微觀上的各項法律法規的制定，我國法律體系都沒有簡單地照搬或仿效某個或某些國家的做法，而是從中國的國情和實際出發自主地作出選擇和設計。例如，我國法律體系關于七個法律部門的劃分，特別是憲法相關法、社會法等法律部門的提法就頗具中國特色。就目前有關國外法律體系的文獻所介紹的情況來看，國外并沒有提出過憲法相關法這樣的法律部門。我們把與憲法相配套、直接保障憲法實施的法律，如有關國家機構的產生、組織、職權和基本工作制度的法律，有關民族區域自治制度、特別行政區制度、基層群眾自治制度的法律，有關維護國家主權、領土完整和國家安全的法律，有關保障公民基本政治權利的法律，都歸入憲法相關這一法部門，從而為這些法律確定合理的部門歸屬。這是一種具有中國特色的法律部門劃分方法，甚至可以說是中國政治家和法學家在法律部門劃分上的創新。^[28]

全國人大常委會所提出的七個法律部門的分類只是給我們提供了法律體系建構的大體框架、規范性文件的大致歸屬，并沒有替代、更不可能窮盡法的內在結構和法律規范的研究。不把這個問題定于一尊，把它當作一個既成事實，一個能把各類法律文件放置其中的框架，以這一劃分為基礎對作進一步的研究是有好處的。如果換一個視角，不是從規范性文件的歸屬而是從法律規范本身的性質出發，就會發現這些規范性文件呈現出相當復雜的特點。法律的表現形式即規范性文件的內在結構可能不一致：一個規范性文件可能包含多種性質的法律規范，一個法律規范的不同部分也可能分布在不同的法律文件中。而且，同一法律文件從不同角度完全可以作出不同的劃分。^[29]

（二）主要缺陷

目前我國立法機關所采取的七部門說也并非完美無缺。評判一個法律體系的形成和完善與否的標準，不應僅從數量方面來考量，更要看其是否符合調控水準，各法律要素之間的邏輯關聯、價值理念和外部適應等關于質的要求方面。具體而言，有如下標準：第一，調控水準，即法律對社會關系進行調控的均衡度與協調性；第二，各法律要素之間的邏輯關聯；第三，價值理念的適宜；第四，外部適應，即是否適應外部環境，尤其是與國情、傳統、制度和轉型的對應性和銜接度。^[30]也有學者提出法律體系建成的三個特征為法律完備、結構嚴謹和內部協調。^[31]然而，我國當前對法律部門的劃分是否達到學者們對法律體系的判斷標準，值得思索。

首先，我國還沒有一部體系化的民法典。我國法律部門分類中民法只是其中一個法律部門，在該部門之下，卻存在物權法、合同法、擔保法和侵權責任法等法律。無須多言，物權法和擔保法中有許多規定存在沖突之處，只能依靠“新法優于舊法”等原則來處理，則不利于保障法律體系的融貫性。作為需要高超立法技術的法典編纂，民法典的制定將極大促進我國法律體系的完善。

其次，將民事訴訟法、刑事訴訟法歸入訴訟法和非訴訟程序法部門也存在一定問題。按照通常實體法與程序法的分類，民法作為實體法，其主要作用在于確認與分配實體權利與義務，民事訴訟法作為程序法，其主要作用在于保障民事實體權利的實現、義務的履行。刑法與刑事訴訟法亦然。而如此而言，如果將民法與民事訴訟法、刑法與刑事訴訟法分別合并而歸為同一法律部門，才更能保護公民的實體權利，進而實現以人為本、保障基本人權的中國特色社會主義法律體系的基本原則。而將實體法和程序法單列，則不免影響甚至破壞了完整的民事法律部門和刑事法律部門內部的連貫性。

再次，古羅馬以降，公法和私法的劃分成為一種經典的法律分類標準。憲法相關法、刑法、行政法訴訟法都屬于典型的公法，民商法屬于典型的私法領域。就經濟法部門而言，在經濟發展尚未達到相當高水平的條件下，其原本蘊藏于民商法之中，然而隨著商品經濟的發展和市場規模的擴大，國家需要對經濟主體和經濟行為加以規制從而維護市場的秩序并使之健康發展，經濟法應運而生。同樣，以勞動法為代表的社會法也因此而產生。按照此種分析，經濟法和社會法兼具公法屬性和私法屬性，因而將其與以憲法為代表的公法和以民法為代表的私法并列而提，在某種程度上未免會造成邏輯上的不完美。這種“不完美”主要體現為如果出現一部新的法律，是將其歸入民法還是經濟法，標準并不明晰。

又次，我國七大法律部門說沒有將環境法、軍事法列為單獨的法律部門。筆者認為，環境法和軍事法不論在調整對象、調整手段和方法的明確方面，還是在環境法律法規、軍事法律的規則制定方面都已經取得了較大進展，已適宜將環境法和軍事法劃分為兩個獨立的法律部門。

最后，“憲法相關法”的提法也存在邏輯瑕疵。憲法是國家的根本大法，所有法律的制定都不得違反憲法的規定。從這個方面來看，所有的法律都是“憲法相關法”，因而此種分類或表述必然會帶來相關的問題。

四、五大重點領域立法狀況

我國五大領域立法狀況極不均衡，這與我國改革開放乃至新中國成立以來國家工作重點密切相關。截至2010年年初，即宣告中國特色社會主義法律體系形成前夕，在政治立法方面，憲法相關法共有法律39件，占全部有效法律的16%，包括憲法和相關法^[32]，包括各級人大、政府、人民法院、人民檢察院的組織法在內的各項法律等已經出臺。行政法律部門共有法律80件，占全部有效法律的35%，是法律最多的部門。^[33]行政法律部門涉及社會各方面的協調、管理和引導，因而其法律最為龐大實為必然。但在建設新時代中國特色社會主義的形勢下，以上各法均有修改之必要。

在經濟立法方面，我國自改革開放以來，加強了經濟方面的立法。2010年前我國的經濟法是一個龐大的法律部門，共有法律56件，占全部有效法律的24%。^[34]經濟領域立法發展最為迅速，目前我國已經形成一套較為完整的經濟法律體系，但仍有不少缺項亟須補足。

在文化立法方面，整體來說我國尚處于較不完善狀態。中國特色社會主義文化立法的性質，決定了它是中國特色社會主義法律體系的有機組成部分，既是具有相對獨立意義的領域法，又是不具備獨立部門法特性的混合法。具體說來，中國特色社會主義文化立法主要由文化基礎法、文化事業法、文化產業法和文化權利保障法這四大部分內容組成。^[35]在公共文化服務領域立法方面，目前我國沒有出臺以公共文化服務為名的國家層次立法文件，但在相關法律法規中規定了一些公共文化服務的條款，如《文物保護法》《非物質文化遺產法》中關于文化遺產為公眾服務的條款，或者出臺了屬于公共文化服務范疇的單項法規、規章，如《公共文化體育設施條例》《鄉鎮綜合文化站管理辦法》《博物館管理辦法》以及《圖書館法》。這種狀況也是我國公共文化服務法律制度的基本存在形式。不得不承認，我國公共文化服務立法總體上比較滯后，與公共文化服務體系建設密切相關的法律制度保障體系尚處于不斷摸索過程中。即使是有限的上述法律、法規、規章，也更多的是注重硬件建設以及依托于這些硬件開展服務的規定，而作為公共服務重要內容的公共文化活動的保障激勵在法規上尚屬立法盲點，沒有在公共文化服務體系這個上位概念的大框架內整合成一個完整的法律制度體系，這可以從對有關法規的內容分析中予以佐證。^[36]因而不難發現，我國文化領域立法尚待完善，執法機關因無法可依而使得已有文化領域的法律實施效果不佳。

在社會立法方面，共有法律17件，占全部有效法律的7%，主要由勞動保障法、社會保障法、社會公益與慈善法三部分組成。^[37]黨的十八大以前，全國人大及其常委會在社會法領域立法少，行政法規多，立法層次低，法規的權威性和穩定性不足。不少法出臺后，由于缺乏配套性法規，難以發揮實際效用。此外，規范勞動關系和社會保險領域的立法多，對促進就業再就業、規范社會組織、發展社會事業以及加強社會管理等方面的立法少。^[38]

在環境立法方面，“二分法”將環境法的體系劃分為污染防治法和自然保護法，或生態環境保護法和污染防治法，或防治環境污染法和自然資源保護法；“三分法”則認為環境法的體系應涵蓋污染防治法、自然資源保護法、區域環境保護法和特殊環境保護法，或防治環境污染法、自然保護法和自然資源保護法。2008年《中國的法治建設》白皮書中稱：中國環境法體系包括現行有效法律26部，行政法規50余部；地方性法規、部門規章和政府規章660余項，國家標準800多項。環境法律體系已經成為中國特色社會主義法律體系中一個門類相對齊全、結構較為完整的法律部門。^[39]

我國五大領域的立法成果極不均衡，是立法機關完善法律體系所不得不面對的現實問題。盡管黨的十八大以來，始終強調加快重點領域立法，從實踐需要立法，上述情況有所緩解，但距離“以良法促善治”的立法目標還有很大差距。筆者認為，國家對社會的治理，必然涉及社會的各個相關的方面。各領域法律的不完整或不完善將直接影響社會治理的成效，也影響法治體系的建成。

第二節　當代中國語境下法律體系理論的挑戰與問題

中國特色社會主義法律體系的建構和完善，顯然是在當今中國社會轉型、國家治理轉型的大背景下逐步展開的。社會治理和國家治理的根本轉型提出了全面依法治國、建設法治中國的大課題。它是完善法律體系的巨大推動力，也為法律體系的完善指明了方向。深入理解我國法律體系建構和發展的內在邏輯，應當從社會轉型、國家治理轉型這一當今中國的重大課題出發。立法要從實際出發，從基本國情出發，就是要從國家治理、社會治理的實際情況出發。

一、中國社會轉型的基本特點

中國正處于從傳統社會向社會現代社會轉型之中，處于社會主義的自我轉型過程之中，處于全球化潮流更加洶涌的潮流之中。“古今問題”“中西問題”與“社資問題”高度壓縮在一起。這是西方社會的興起過程中不曾有的多重歷史挑戰。我國的社會轉型，主要是指經濟體制從計劃經濟向市場經濟的轉軌，所有制結構由單一的公有制向以公有制為主體的多種所有制轉變，治國方略從人治向法治的轉變，社會環境由封閉型逐步向開放型發展，以及國家社會高度統一的一元結構向國家和社會二元結構過渡。^[40]根據該定義進行回溯，我國進入轉型社會已近四十年。然而社會的轉型不可能一蹴而就，社會的各個方面需要在這一過程中產生質變，而法治化正是其中一項引人關注的重要轉變。

當代中國的人口規模是任何一個實現了法治的西方國家都不可比擬的，中國不少省份的人口、經濟規模和治理復雜性等都比世界上的不少國家還要大和強，其中一個省市的經濟規模就相當于一個中等國家的規模。僅僅就此而言我國整個國家治理所面臨的難題便可想而知。中國不同地區之間的法制狀況和國情民情有極大的差異。發展的極端不平衡性，也是西方的大國崛起中所沒有面臨過的。

中國面臨著清理計劃經濟時代的國家高度集權，也面臨著清理中國幾千年的封建主義專制文化的遺毒，并重估傳統文化的優秀元素的問題。這就是說中國面臨著社會主義理念和制度的重建問題，也面臨對傳統文化遺產進一步反思和轉換的問題。一邊重建社會主義，一邊反封建，這是其他任何西方法治國家所未曾面臨過的。

中國的法治建設是一個走向現代性的過程，而當今時代的消費主義、解構主義等后現代思想已經粉墨登場，這使得法治又不得不面臨著現代性和后現代性的糾纏。一邊要現代化，一邊要應對“后現代”，這也決定了中國道路選擇中緊迫感、局促性和特殊性。西方國家的法制現代性建構進程中不曾有過這樣的雙重性。

中國的法治進程是一個構建現代民族國家的過程，要依托民族國家的權力來支持法治的運作，而在當今的全球化潮流日益洶涌的時刻，法治化進程也面臨著民族國家消解的困頓。如何既依照憲法政治來完善民族國家建構，又抑止全球化力量對于國家和法治建設的消極影響，還要巧妙利用全球化的力量和矛盾來獲得發展機會，這是對執政能力和治理能力的重大考驗。一邊民族國家化，一邊“去國家化”，這是西方國家邁向憲政法治進程中所不曾遇到過的。

中國是在沒有民主、法治的固有傳統的前提下開始學習西方的憲政法治文化的，也是在面臨著巨大的生存壓力或被全球化大潮邊緣化的嚴峻時局中學習西方的，而西方的某些勢力又非常希望借助中國走向世界的機會來發動對中國的“顏色革命”，從文化上實現中國的西方化，從政治上達到對西方的依附。這里便面臨著學習先進法律文化、抵御外來文化入侵和保持自己文化的文化自覺和主體性之間的艱難考量。一邊學習西方，一邊反“西方化”，這顯然也是西方國家走向憲政法治的進程中從來沒有遇見過的。

凡此種種說明，雖然西方建立法治國家和法治秩序所走過的道路對于我們富有積極的借鑒意義，但必須明了的是讓那些搬來的所謂良法美制落地生根并非易事。在這個意義上，我們也可以說，中國的法律體系建設不得不具有自己的“中國特色”，不得不探索自己的“中國經驗”。

二、立法中的國家主義問題

作為考察人類行為的兩種重要哲學觀，建構理性和進化理性的嚴格區分是哈耶克在《法律、立法與自由》中明確提出的。哈耶克認為，建構理性認為人的理性具有無限的力量，通過理性設計可以改造出完美的制度；進化理性承認人的理性是有限的，認為理性在人類事務中起著相當小的作用，各種實在的制度是通過一種累積的方式進化出來的。^[41]國家主義與建構理性主義的側重點不同。國家主義強調的是國家在社會治理和發展中的積極作用，是一種與強調來自社會內部的作用學說相對的學說。而建構理性主義強調人的理性和邏輯而不是經驗。因而在此種意義上，盡管二者有相似之處，但二者的不同顯而易見。

（一）國家主義在立法中的影響

國家主義色彩是中國政府尤其是立法機關在對法律體系的認識和實踐上明顯表現出來的顯著特征。在中國的法學理論和立法實踐中，法律被界定為“由國家制定和認可并由國家強制保障實施的行為規范的總和”，法律體系構建中的國家主義色彩主要表現是：（1）從立法主體看，只有國家組織才可能擁有權創制法律體系中所說的“法”。（2）與法律主體角度看，法律體系中認定為“法”的形式限于國家法的范圍，包括憲法、法律、法規、地方性法規、自治條例和單行條例、規章六種形式。^[42]

國內有學者認為，與西方法律體系相比，中國特色社會主義法律體系形成的實踐性、階段性特別明顯。西方法律體系的形成也有階段性，其中立法者的目的也起著重要作用，但是總的來說這種階段性是后人總結出來的，而中國則是按預期計劃有步驟推進的。^[43]也有學者認為法律體系的形成不是采取很多法學家所憧憬的那種整體式或體系化推進的模式，即按照一個事先設計好的法律體系框架有條理、有步驟地成批成套地生產出各類法律，而是：第一，采取一種因時因事的立法模式，即根據現實需要的輕重緩急和立法條件的成熟程度決定先立什么法，后立什么法。第二，法律體系中的某些法律經歷了由單行法到綜合法再到法典的過程。這就是典型的國家主義傾向。立法機關最初利用有限的經驗和信息制定單行法，逐步積累較多經驗后再制定綜合法，最后在立法經驗和信息相當豐富時編纂出法典。第三，很多法律經歷了從暫行法到正式法的過程。立法機關不是一下子就為許多新的社會關系制定出長期適用的穩定而成熟的法律，而是先應社會的迫切需要制定出試行法或暫行法，在實際應用的過程中檢驗試錯后再制定正式法。第四，很多法律也經歷了由粗到細、由簡到繁的過程。由于缺乏立法經驗和信息，法律在初立時比較原則、比較概括，待在實踐中積累經驗后，通過修改而逐步走向具體化和細密化。^[44]上述兩者觀點的共同點在于，都強調國家在法律體系形成過程中的積極作用和建構作用，只是國家在設計法律體系過程中采取的方法有所不同。

（二）對立法進程中國家主義的反思

基于國內外壓力以及改革發展的緊迫性，采取政府推進型的法治建設路徑就成為中國法治建設的必然選擇。在這樣的宏觀背景下，法律體系建設也必然同樣采取“國家主義”的推進模式，并體現了濃厚的“建構主義”色彩。隨著中國進入改革“深水區”和轉型關鍵期，既有法律體系的問題與局限也逐漸凸顯出來。首先，從立法體制上看，國家建構、單元推進的色彩濃重。其次，從規范體系結構上看，封閉型與僵化性比較明顯。再次，從立法內容上看，法律體系內部結構失衡。經濟立法所占比重較大，而關于民主、民權、民生以及食品安全、環保生態等方面的立法則嚴重不足。最后，從運行結果來看，法律體系品質未能充分體現法之價值追求。由于受國家主義、法條主義和工具主義的影響，當下中國特別是黨的十八大以前，即于2010年宣告已經形成的法律體系與“法治中國”建設相契合的基本價值理念不夠充分，公平正義等社會主義核心價值觀并沒有全面滲透、貫徹到具體法律條文之中，使得法律規范中的權力與權利、權利與權利以及權利與義務等缺少足夠的平衡。^[45]

由此，似乎應該更加重視進化理性主義，注重來自社會本身內在、自覺的力量。^[46]從組織結構上看，社會一般由社會成員個體和社會組織所構成，而社會組織大致可以區分為國家、組織、社會組織和經濟組織三個部分。在社會法律秩序的形成過程中，個人之間的各種協議或契約，作為個體集合的人群中的習俗，眾多社會組織和經濟組織的自治章程和其他規范性文件都大量存在，并發揮著與國家法相比毫不遜色的作用。任何社會法律秩序的建立都是國家法則和非國家法則、正式法則和非正式法則協同作用的結果。故而在關于法律位階的理論看來，法律體系在構成上包括三個基本層級，即基本規范、一般規范和具體規范，其中具體規范除將具體的行政裁決和司法裁決納入其中外，還將個人自治和社會生活領域諸多的私法行為規范一并包羅。^[47]在域外各法治發達國家，基于法律對私法自治、個人自治和社會自治的首肯，也在法律體系的縱向位階序列中賦予個人、社會組織和經濟組織各種依法形成的規范一席之地，從而使法律體系中“法”的創制主體中突出了國家組織的范圍。^[48]

按照哈耶克“法律先于立法”的觀點，法律乃是經由不斷試錯、日益積累而艱難獲致的結果，或者說它是經驗的綜合，其中的一部分為代代相傳下來的明確指示，但更大的一部分則是體現在那些被證明為較優越的制度和工具中的經驗。有學者指出，進化理性主義更加適合轉型時期中國社會全面改革的背景，更加適合現階段全面推進依法治國的需要，有利于從有法可依到法律完備，立法和司法的張力需要進化理性主義的彌合。^[49]

三、當代中國的立法運動及其評價

當代中國需要強有力的國家權威來引導社會轉型，過去幾十年的改革也確實是由強有力的國家來推動的。在一定意義上，中國轉型的經驗在于此，轉型的教訓也在于此。

具有歷史責任感和憂患意識的強勢國家權威對于控制轉型風險，明確轉型方向，節約轉型成本，盡快度過轉型“高危期”而進入常態社會，具有重要意義。有些學者認為我國的法制改革走的是一條國家主導的或政府主導的改革模式。國家推進型法制改革道路的特點在于，國家是推動和領導法治進程的主導力量，國家設計法治發展規劃，利用其掌握的政治資源建構法治秩序。這種選擇主要是考慮到中國的國情、所面臨的國際環境和經濟政治體制高度集中的特點，希望借助國家權力沖破阻力，跨越障礙，爭取時間，盡快把中國推向法治軌道，以減少由于速度過慢、法治化的時間過長而喪失機遇、增加社會的壓力和危機。^[50]當然，這種國家主導的法治推進模式顯然也是有其局限性的。^[51]

中國這樣一個超大規模的、發展又極不平衡的大國要實現有效治理，殊非易事。既要有強有力的國家權威，有法制的統一，又有地方的自主性、積極性；既要保持政權的穩定性，又保證穩步推進經濟政治轉型和改革；既要保持外部主權獨立和完整，又要內部推進民主和自由；等等，這些這么復雜的問題糾結在一起，國家建設的難度可想而知。對于作為國家建設之一部分的法制建設而言，自然也要受來自各個方面的牽制。如果沒有一個強有力的國家權威來主持大局，很難想象中國轉型會順利推進。或許這就是中國人的宿命，但這不是說就應該走向另一個極端而陷入對國家權力作為的無限容忍，而是說要在尊重國家權威的同時，還進一步將民主、共和、法治等諸項制約國家的制度和理念植入國家建設進程之中，充分正面地珍惜利用尚有的國家權威而展開對國家的“重建”，建構一種有民主又有共和，有自由又有權威，有國強又有民富情景下的政治法律秩序。

因而，為適應社會轉型的需要，當代中國的國家建設，既要強調權力，又要關注自由；既要強調權威，又要關注民主；既要強調權威，又要反對專橫權力^[52]；既要強調國家利益，又要強調個人自由。^[53]這種國家觀是超越傳統自由主義的，也是反對國家至上主義的；這種國家觀吸納了共和精神，也包含著民主元素，也蘊含著合憲性元素。它的理論集中點是，通過限制權力而強化國家權威。現代憲政民主國家的經驗表明，受有效約束的國家權力，才是具有真正權威的權力，也是具有強大行動能力的權力。就此而言，約束國家權力與強化國家權威這二者之間有著內在的一致性。

中國社會轉型中，只有在“強國家”與“強約束”之間達到平衡，使國家有能力推動改革和法治，也同時有力抑制其異化傾向，這樣才能為法治發展創造良好的“政治環境”。

從我國近代以來的法制現代化的起步階段時起，法制變遷首先關注的就是立法，是如何建構一個符合現代文明標準、能夠促進社會發展的立法體系。建構具有形式合理性的普遍法治體系，也是現代化建設所追求的。學習西方法律經驗、謀取和西方一樣的強大并結合中國的成文法傳統、“變法改制”的傳統等，逐步確立了中國的法制進步以立法為主導的基本特點。

新中國成立后到改革開放前的近30年里，雖有少量立法，但由于種種條件限制，立法的作用潛力無從發揮，政策和行政命令成為法律的替代品，是當時主要的社會治理方式。高強度的政策治理與低水平的法律規則交織在一起。大國治理畢竟不可能完全拋開規則治理，但當時政策性規則的“法律水平”不高。

黨的十一屆三中全會深刻總結“文化大革命”的慘痛教訓，強調為了保障人民民主，必須加強法制，必須使民主制度化、法律化，提出了“有法可依，有法必依，執法必嚴，違法必究”的方針。這是我們黨對社會主義民主法制建設重要性認識的一次飛躍。從此，我國的立法工作逐步走向正軌，開始了一場聲勢浩大的立法運動。^[54]1979年，五屆全國人大二次會議一次通過選舉法、地方組織法、人民法院組織法、人民檢察院組織法、刑法、刑事訴訟法、中外合資經營企業法7部法律，標志著我國法制建設邁入快速發展的新時期。1982年憲法出臺前后，我國相繼制定了一大批法律，立法工作取得重大進展。

隨著立法工作的不斷加強，立法數量和規模的逐步增大，法律體系問題逐步受到重視。在短短30年里，隨著大規模立法而基本形成了中國特色社會主義法律體系，確是一個重要的成就，堪稱是形成了一場聲勢浩大的立法運動。

為了在短時間內達到立竿見影的變法改制效果，國家健全法制時往往采取搞運動的方法。現代化中“運動情結”的表現就是立法成為一種高歌猛進的運動。國家以運動式的高效、計劃和動員方式來推動法制。這種“運動式”的大規模立法往往會抑制對于國家的制約意識，而強化法律和社會對于國家的依賴性。國家在通過運動這樣的方式來重視法制時，往往只是把它當成一種管理和控制社會的便利工具。

強化國家權力與約束國家權力，強化以立法約束權力與以立法表述權力，這兩個方面是在民族國家建設過程中同時發生的。這兩者雖然有內在的矛盾，但是在現實中又可以是相互支持的。一個真正的現代化的國家，是國家公共權力受有效控制而又有高度權威和行動能力的法治國家，而不是前現代的王朝式國家，或者高度意識形態化的、權力高度集中的全能主義國家。

立法運動作為社會改革的重要工具，強化著國家權力，立法成為推行國家權力的工具。國家立法是一種強化國家集中權威的措施，也是增強國家合法性的過程，立法本身就在表述著權力。有些學者把法律和立法相區分，并且反對國家的大規模立法，其用意也是警惕國家通過立法來宣揚和擴張權力。^[55]在當代中國的社會根本變遷中，需要建立一個強有力的國家權威以實現社會轉型的高效率。后發展國家的現代化進程要更多地倚重國家權力，這個觀念得到比較廣泛的認同。沒有一個強有力的有效的國家政權或者政治權威，法制改革很容易停滯或者拖延。通過立法運動尋求法制統一是中央加強集權的一個有效方法。中央把持立法的主導權，便可以在中央和地方的關系中爭取主動。

但是，立法運動往往過分地倚重并強化國家政治權威，而不是注重對國家權力的約束。法律有可能成為推行強權的手段，成為推行國家政策的快捷而有力的工具。由此，法律的工具性、對權力的依附性色彩容易在立法名義下繼續被強化，甚至被突出到不適當的地步，相應地，法律的其他重要功能便被忽略或被壓抑了。實際上，現代立法的基本價值指向是有效限制和約束國家權力，而將權力置于法律的有效監督之下，必須解決國家權力過于強大之后所帶來的權力失控問題。由于立法運動過分倚重并強化著國家政治權威，通過法律有效規制國家權力這個現代民族國家建設的這個基本目標就變得更難以實現，相反，法律有可能成為推行強權的手段，而不是有助于真正確立法律的至上性、權威性。

四、當代中國的立法理念及其特點

我國改革開放以來的立法運動中所奉行和實踐過的立法理念，大致以國家權力主導、政治意識形態主導、經濟發展主導等為其中心特點。具體而言，有如下幾點：

（一）突出意識形態影響的立法政治化理念

改革開放以來，我國立法運動的重點和重心的變化，總是與黨和國家的基本政策相聯系的。不能認為所有意識形態的考慮都是虛幻的或者是空洞的，在中國的特殊背景中，意識形態或者政策宣告本身代表著一種對于社會生活的特殊理解，一種對于中國社會發展需要的特殊表述。借助于意識形態的引導來實現立法變革，是當代中國發展的一個重要特點。這也反映了立法本身成為國家推行社會改革的一個必要工具。從檢討法的本質問題開始，到借鑒先進國家經驗的法律移植，再到市場經濟體制的法制改革、WTO條件下的法制改革，以人為本的科學發展觀指導下的法制改革、以和諧社會為指向的法制改革，等等，都體現著意識形態在推進法制改革中的作用。這種意識形態的話語背后，所著重強調的是法律與經濟的關聯，強調的是中國的社會發展應當首先以發展經濟立法為中心，要促進市場方面的立法等，同時也強化了國家在社會變革中的中心角色和地位。

這種意識形態化的法制改革過程，也鮮明地體現著立法運動的特點。有些立法理念如全球化、與國際接軌等，實際上與我們傳統的政治意識形態有明顯的沖突，這些新的意識形態從其本性上是反抗傳統的政治意識形態的。但是，它們在中國的政治背景中，被整合到中國的政治意識形態中，甚至成為中國官方合法性重構的一種方式。立法在中國首先是一種政治行為。在追求現代法律的中立性、自主性和自治性的意義上，去意識形態化似乎是法制發展的一個方向，但是，當代中國法制的意識形態色彩的渲染，又實際上是中國法制發展的一種特殊的動員形式。尤其是在“左”的政治話語的包裝下，抗拒西方或者學習西方都可以找到充分的說詞。^[56]

（二）“摸著石頭過河”的立法實用主義理念

在改革開放之初，立法客觀上所面對的是一種百廢待興的局面，面對的是一種對于改革的方式、措施等都沒有充分的研討和了解的狀況。因而“成熟一個，制定一個”，“宜粗不宜細”被視為立法的指導思想。^[57]鄧小平同志在談到改革開放之初的法制建設時提出了這一思想，他說：“現在的問題是法律很不完備，很多法律還沒有制定出來……應該集中力量制定刑法、民法、訴訟法和其他各種必要的法律……現在立法的工作量很大，人力很不夠，因此法律條文開始可以粗一點，逐步完善。有的法規地方可以先試搞，然后經過總結提高，制定全國通行的法律。修改補充法律，成熟一條就修改補充一條，不要等待‘成套設備’。總之，有比沒有好，快搞比慢搞好。”^[58]1983年6月，彭真同志在第六屆全國人大一次會議上說：“我們的立法工作任務是繁重的。要積極、抓緊，不能慢慢騰騰；又要慎重，不成熟的不能立為法。”他講話的一個主旨就是立法要積極負責，“快搞比慢搞好”；另外一個方面，對于還不成熟的東西，不要倉促制定為法律，不能因此影響法律的權威性與穩定性。^[59]

這種立法理念是一種實用主義的立法思路。它適應了改革初期一切都在摸索之中的現實，適應了必須盡快立法填補立法空白的現實，也適應了社會生活急劇變遷和改革過程中新問題層出不窮的現實。在這種情況下，并沒有太多的時間來從容的思索和研討立法的完美問題，一切先干起來再說。另外，立法的這種粗線條和彈性，有助于立法在社會轉型的激烈社會變革面前保持比較大的回旋余地，比如，可以為一些探索性的改革行為留下空間，也可使立法因為有“彈性”、有“空白”而有更長的壽命。

但是，隨著改革的不斷推進，上述思想的弊端也越來越多地暴露出來。立法的粗線條和缺少更合理的全面論證等也是在客觀上造成有法不依的一個原因，是立法沒受到尊重的一個原因。因而也早有學者提議，應當盡快轉變立法方略，立法一般應“宜細不宜粗”“宜實不宜虛”“宜詳不宜略”，要提高立法質量，提高法律的可操作性。^[60][61]同時，也應通過立法質量的提高而使立法作為一個公共生活過程來對改革進程施加更為廣泛深入的影響。

（三）立法移植和立法借鑒為主導的立法理念

中國法制近現代化從起步時就面臨著被迫向西方法制學習、靠攏的問題。中國的固有法制已難以應對時代變革的需要，近代中國的法制轉型首先是在外來壓力下進行的，是從法律移植、法律模仿開始的。在法制方面的學習，主要是模仿西方的所謂良法美制，其中主要是引進大陸法系的法律制度。應當說，在20世紀前半個世紀，中國在這方面的工作是卓有成效的，它確實有力地促進了法制發展進程。新中國成立后，我們一度仿效蘇聯的法制。改革開放以來，法制發展進程明顯加快，其間借鑒、移植了一些西方發達國家的法律制度。我國當代的立法從概念、術語、立法技術到法律的內容都與西方法制有明顯的關聯。應該指出的是，引進西方法制已從機械模仿轉向更自覺地以我為主的選擇，而且越來越自覺地尋求中國法制發展的獨特規律，致力于把外來經驗與本土經驗相結合，根據自身的社會經濟特點借鑒他國經驗并進而走出一條自己的路。

隨著中國更深度地融入世界經濟政治的總體格局中，我國立法受到來自外部的影響也越來越顯著。中國改革的一個重要方面就是開放，這本身就意味著，中國與外部世界的更深度的融合。隨著改革事業的深入，中國越來越深刻地影響著世界，也越來越深刻地被世界所影響。“借鑒國外先進經驗”“與國際接軌”“順應全球化”等，都成為新的立法意識形態。這種意識形態的背后，反映的是對于那種“摸著石頭過河”立法理念的反省，是希圖尋求一種更為完美的立法、更先進立法的渴望。這表現在，立法更注重規劃，更強調法制統一，更強調法制文明的共性，也表現在更自覺地按照西方法學體系和法制的經驗來建構中國的法制，比如，更強調權利觀念和自由觀念、責任政府觀念、市場法制觀念等，制度方面的模仿和引進就更明顯了。

不管如何，我們當今事實上已不能擺脫、也無力擺脫西方法學的話語和西方的法制實踐經驗來理解和建構中國的法制。這其中包含法律繼受中學習并超越的自覺性，也包含一種依附和被納入西方所主導的法學話語體系的無奈。這種理念是對于那種傳統的高度意識形態化的立法理念的一個超越，是以所謂的國際性、先進性來對抗階級政治性的一種隱喻。但是，這同時又可能墮入一種新的意識形態的陷阱，那就是一種以西方的現代性或者所謂普適性的原則來規劃中國改革進程的意識形態。^[62]而且，在熱衷追求西方先進經驗的背后，往往是對于本國固有文化和習慣的忽視，甚至蔑視。

問題是，什么是先進的國際經驗，由誰來認定什么是先進經驗，誰有權來認定先進經驗。在借鑒先進國家經驗的背后所隱含的是，法學家和立法集團對于立法話語權的壟斷，而普通民眾往往被排斥在立法過程之外。即便近些年立法參與的一些舉措開始展開，但是這些參與往往不過是點綴而已。這種選擇和移植中往往并沒有真正表達民眾和社會需求的暢通渠道。正如有學者觀察到的，在法律移植過程中，立法者和法學精英自身知識的不足、利益與價值觀的左右，論證中對事實的裁剪、信息高度不對稱，以及媒體輿論（同樣主要代表社會精英）的操作等因素相互糾葛，加之民眾對立法的陌生和疏遠以及參與的困難，即使采用了某種公開的形式或程序，民主選擇的功能也難以實現。^[63]

在立法的移植、借鑒的名義下，立法領域也成為演示各種西方制度武器的試驗場。法律移植是一種學習和模仿。這是典型的挑戰—回應模式的、以現代化為取向的社會改革思路。由于立法過程中的話語權基本被少數知識精英和權力精英所控制，法律制度引進中便難免出現種種問題。移植、學習和追趕，可能導致兩種情形。其一是，學習和模仿是追趕和超越的一種方式，但是也可能導致依附和自主性的喪失。如何在這種學習過程中保持主體性并進行自主性創新，便是一個極具挑戰性的問題。有學者指出了中國在改革開放以來向西方學習的過程中，熱衷于以西方的法律理想圖景來規劃中國的法制事業，而中國的法學卻喪失自主性，中國也沒有自己的法律理想圖景。^[64]其二是，在移植、學習的過程中建立一種對于以法律全面改造社會的自信，甚至盲目性。法學家和立法集團作為社會的精英集團，在控制法學話語權的同時，建立了對于以立法改造社會的自信。與這種自信相伴隨的是因為對于本土現實國情民情的漠視或輕忽而導致的改制盲目性，也可能是與盲目自信相伴隨的文化自卑感或文化自宮。而這也是法律與社會實際脫節的一個原因。法律移植迷信，與國際接軌等意識形態口號，確實在一定程度上導致立法脫離實際國情，也不能得到很好的實施。^[65]

但不得不指出的是，當代中國立法過程中，法律移植、法律借鑒的話語，雖然是以知識精英的知識話語形式出現的，但是其背后的支撐仍是權力話語。而權力話語的真正主導者是各式“利益集團（群體）”。立法背后的立法部門化、立法地方化，是影響立法質量的主要因素，而法律移植往往不過是一個雅致的名號而已。移植話語的強勢不過成了某些不正當利益訴求的障眼法。

在通過法律借鑒和移植而向西方學習的過程中，官方也經常強調要取其精華，去其糟粕，就是試圖把制度與文化背景相分離，把制度與制度背后的價值相分離，把法制引進與社會政治制度引入相分離。這也就是說，我國試圖在學習規則和制度的同時，也應抗拒西方意識形態的入侵，拒斥西方文化霸權主義。但是，這樣的可能性如何呢？當前，我們引進了很多西方法制，但是有些制度的實施并不理想，有法不依成為一個突出的問題。原因何在？是制度引進中沒有慎重地考慮制度本身可移植的可能性，還是我們根本就沒有制度實施的土壤？制度引進時把政治制度與經濟制度相分離是否可能？這些需要深思。

五、立法運動中值得反思的幾個問題

社會轉型和國家治理轉型進程中，我國立法取得了重大的成就，但是也存在著諸多的問題。這些問題的存在使得法律的效果打了折扣，使得立法在應付急劇的社會變革時有些“力不從心”。簡單地總結一下，當前立法所存在的主要問題大致有：

（一）立法的模仿痕跡濃重而過于“洋氣”

立法中的移植與如何適應國情問題，是立法所經常要面對的詰問。立法移植或者基于對國外立法經驗的借鑒而快速立法，是后發展國家法制“跨越式”發展的一個捷徑。但是其經常的后遺癥是，立法因“水土不服”而被責備。新移植的規則由于沒有相應制度的配合，或沒有相應執法環境的培育，或沒有良好的文化土壤的滋養，就難有良好的實效，不大可能獲得全面落實。這些新的規則由于過于洋氣而水土不服，它們是遠離人們的生活的，也未必能真正引導人們的生活進步。

由于過于強調與國際經驗接軌、以發達國家的法制為藍本，立法往往對本國自己的復雜國情不能適應。^[66]所謂脫離國情，其中很重要的一點就是，立法是城市中心主義的，對于二元結構下鄉村發展的關照就顯得不夠；立法是精英主義的，對于大眾的真實想法和觀念關照不夠；立法是漢族中心主義的，對于少數民族的生存狀況關照不夠；立法是西方現代性中心主義的，對于本土文化的鄉土傳統關照不夠；等等。

過度仿效而忽視國情，是法律不能深入人心的重要原因之一。這種落差讓我們反思在這個發展傾向背后過于西方化的制度設計的局限性，反思制度設計對于當代中國法制發展不平衡性的忽視。西方社會的法律生活樣式將法律的主導地位或者說現代社會的法律性或者法律的現代性發揮到極致。仿效西方這個樣板也是當代中國的宿命嗎？這是縈繞在中國法律人和大眾心頭的一個長久話題。自主秩序對于外來規則的抗拒，非正式規則對于正式規則的抗拒，民間自治秩序對于國家法律治理的抗拒等，正是這個話題的具體化。

（二）對法律調整的過度樂觀主義

立法可以在何種程度上改造社會，是一個廣有爭議的問題。在社會轉型過程中，立法往往首先被視為推進社會改造的便利快捷工具。人們往往對于立法改造社會的前景過于樂觀，對于通過立法改造社會生活的能力過于自信，甚至輕信。在當今中國，立法的過度樂觀主義與對立法的實際無用論復雜地交織在一起。立法的過度樂觀主義大約是由法學家們制造的一種法律迷信。而反對立法上的過度樂觀主義，就要對于法律所不能、法律的固有局限性等有更清醒的認識。立法的實際效果要受很多因素的制約，輕率地相信法律能改變一切顯然是太天真了。在社會生活的很多方面都是法律所不可能輕易改變的，有些則是改變不了的。國家權力通過立法改造生活時，必須尊重生活本身的邏輯和社會的自發性和自組織性。立法打破生活自身邏輯可能是變革一個步驟，但這是要付出代價的，也是高風險的。應該清醒地看到立法等正式制度調整社會的局限性。

尤其值得注意的是，一味地依靠立法來治理社會，可能會助長一種國家制造違法和犯罪的傾向性。法律的目的是在抑制違法犯罪，減少社會糾紛，但是立法的不適當恰恰可能導致法律在制造糾紛和違法。這倒應了老子的那句話：“法令滋彰，盜賊多有。”這樣，立法的過度，會大大增加法律調整的成本，也更容易造成有法不依。社會的高度“法化”，并非一定是社會治理的最佳方式。

實際上，這種強調以法律促進社會改造的樂觀主義，可能并非對于法律的真正尊重，也沒有尊重法律的耐心和毅力，而往往是實用主義地、機會主義地利用法律。說到底，這種樂觀主義的背后是權力、知識、理性的優越感，甚至其專橫。

（三）立法中過強的國家中心主義傾向

立法的國家中心主義，使得立法首先成為國家建設的工具，成為國家展示權力的活動。這樣立法就難免過于依附權力，而輕視社會關系本身的邏輯。同時，立法的國家中心主義甚至也助長了國家自己對于立法的破壞。比如，改革中的試驗主義也使得有些地方政府對于法律的規定不予以重視，以改革和發展為名，公然破壞已有法律的情形并很不少見，甚至有時法律被視為放手發展的束縛。在國家中心主義支配下的立法往往不是太高調了而脫離實際，就是太過依附于權力而不能回應時代和改革的真正要求。

立法的國家中心主義往往使人對民間規則和自發秩序失去應有的尊重。很多學者都強調過，國家立法往往更為強調國家以立法的方式對于鄉村和民間自發自主秩序的改造，而法律的無效往往正是在于對于民間秩序的穩定性和抗拒性估計不足，對于民間已有秩序的尊重不夠，對于民間秩序中自發成長起來的新制度因素重視不夠。^[67]

推動中國發展的新制度創新從根本上不是外來的，而是內生的。公權力不能拔苗助長，企圖代替秩序的生長過程。秩序中包含權力因素，但是權力并非秩序。盡管可以從外面來引進良法美制，但是這里的關鍵是如何使制度落地生根。這個生根過程，其實正是制度與固有秩序之間的契合過程，是從已有秩序中發現新制度生長因素的過程，也是固有秩序及其規則不斷自我檢討反省、自我更新求變的過程。因而，制度是外來的，但是制度得以落實為秩序的理由是內生的。外來制度必須經過內生化轉換，才有法律制度的真正創新。我國在社會轉型中的城鄉二元結構以及由此導致的城鄉治理斷裂，轉型中的精英與大眾的價值觀之間的斷裂，也使得民間秩序與官方法制之間的對抗表現得更為突出。

（四）立法的“空殼化”

急劇的社會轉型與立法的穩定性，是有其天然沖突的。在社會轉型中，國家立法機關為避免立法的快速失效，也為避免立法機關與行政權力的直接沖突，也為社會轉型期的探索留下空間，立法往往比較政策化，比較粗線條，也讓立法本身留有空白。這樣立法就有很大的彈性，這種彈性讓立法有時成為一個徒具形式的空殼。這是立法調整措施上的“空殼化”。

還有一種立法的空殼化，就是立法因為滯后于社會發展的步伐，而在實際上歸于失效而徒具法律的形式。這是立法實效上的“空殼化”。在很多時候，受既得利益集團的強勢干預，或者受部門主義或者地方主義等局部利益的鉗制，一些早該廢止或修改的法律法規遲遲不能應時而變，而最終淪為“惡法”。這明顯會損害法律調整的效率。

比立法的這種“空殼化”更為嚴重的是立法的“空白化”，就是說在某些重要的社會領域中還是以政策調整為主，或者以效力層級低的法規為主，而相應的立法討論多年，遲遲不能出臺。立法的這種空白就使得法律明顯滯后。法律不能同時跟進社會轉型進程，就會產生規范的“真空”。立法的這種狀況，使得司法解釋的重要性更顯得突出，也讓政策性調整有更大的余地。近年來，在人們議論較多的稅收法定主義問題中，有關稅種的立法只有少數幾個（如個人所得稅法等）是全國人大層面的法律，而絕大多數的稅種設立是由國務院來操刀的。又如，有關影響每個人生活的戶籍立法要進入人大法律層面似乎還遙遙無期；有關宗教的“基本法”竟還只是國務院的《宗教事務管理條例》這一行政法規。因而，雖說中國特色社會主義法律體系已經基本形成了，但立法的任務依然繁重。

（五）立法公共性的不足

現代立法就其理念來看，都承認立法的人民主體性。民主性、公共性是其基本品格。法乃天下人之法，即為天下人謀平等、福利和自由之法。馬克思主義犀利地揭示了法律的階級特權本質，揭示了法的中立性、公共性的虛偽性和形式性。但是，顯然不可以就此便宿命地認為法就應該反對公共性，就該是特權之法，而是說其追求依然是激越昂揚的，即要通過廢除導致階級偏見的社會制度而達到真正徹底的公共性。

如果說立法原來只受國家這一“利益集團”影響的話，近些年來，立法受到各種其他利益集團的影響似乎越來越明顯，立法的公共議程受到不同程度的扭曲。^[68]立法被某些強勢群體所把持，而不能真正伸張和保護公共利益。尤其是，在當代中國的國家機構體系中，立法體制有缺陷，立法的協調功能不足，中立性不夠，立法受行政機關的牽制過多，行政方面立法又被部門利益所左右，地方立法被地方主義所侵蝕。比如，在中央立法層面，除了部分法律由全國人大各專門委員會和法制工作委員會起草外，國務院及其部門控制了大部分法律的起草權和提案主動權，這為行政部門的立法部門主義提供了可乘之機，將部門利益的“私貨”塞進眾多的法律草案中，“借法擴權”“借法逐利”、立法部門化幾乎成為一種常見病。^[69]一個小例子是，由中國氣象局起草的《氣象法》草案于1999年6月提交九屆全國人大常委會審議時，眾多人大常委會委員對該法律草案濃重的部門利益色彩提出了強烈批評。時任第九屆全國人大常委會副委員長成思危就指出：“氣象部門無非就是爭‘三權’，專營權、罰款權和有償服務權”。

立法權力的分割是導致立法公共性不足的制度原因之一。我國的立法體制是中央和地方兩個層次，中央和地方又分別有多個立法主體，即其中主要是人大機構與行政機構。這樣的立法體制在社會轉型中，有一定的彈性和靈活性。這里的問題是，中央的人大立法權行使不夠充分，法律的空殼化使得在立法體制中實際上是行政立法在主導。行政立法又往往被部門利益所主導。中央通過立法對于地方的制約能力不夠，而中央地方關系的法律化程度不高。這也影響到全國的法制統一。

一些應該被保護和關照的利益由于沒有相應的主體來主張而被忽視或者被侵害，而另有一些強勢部門或者一些強勢利益集團借助其代言人則主導立法。比如在郵電、航空、電信、銀行、石油、交通等領域的立法中，部門利益和強勢群體的身影清晰可辨。他們所犧牲的是缺場的大多數——大眾的公共利益。公共利益和大多數人的利益被強勢權力和局部利益在立法的名義下侵蝕。

另外，由于理論準備不足、公共參與不夠、立法應時應景等因素的影響，有一些立法顯得草率，立法技術粗糙，制度設計明顯不合理，制度之間的協調性不夠。這方面的例子已經很多了，不必贅言。

立法中所存在的上列種種問題，尤其是立法的不完善、立法的滯后或者超前、立法的脫離現實、立法的地方保護主義、立法的部門保護主義、立法的懈怠等因素，決定了法律在現實社會治理的效果方面會有很大的局限性。在面對社會轉型所提出的秩序需要的更大壓力時，立法能提供多少規則和制度以及能否保證這些規則和制度的品質，直接關系到法律能不能回應建立社會秩序所提出的挑戰。

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注釋

[1]張文顯.法治與國家治理現代化.中國法學，2014（4）：5-27.

[2]凱爾森.法與國家的一般理論.沈宗靈，譯.北京：商務印書館，2013.

[3]哈特.法律的概念.許家馨，李冠藝，譯.北京：法律出版社，2011.

[4]毫無疑問，對法律體系的理論和實踐研究均具有重要意義。在“完善以憲法為核心的中國特色社會主義法律體系”的語境下，本節將以部門法意義上的法律體系作為研究進路。

[5]中國大百科全書（法學）.北京：中國大百科全書出版社，1984.

[6][7]錢大軍，薛愛昌.繁華與無序：法律體系構建的中國模式之檢討.法律科學（西北政法大學學報），2016（1）：18.

[8]李擁軍.當代中國法律體系的反思與重構.法制與社會發展，2009（4）：128-138.

[9]朱景文.中國特色社會主義法律體系：結構、特色和趨勢.中國社會科學，2011（3）：21.

[10]李龍，范進學.論中國特色社會主義法律體系的科學建構.法制與社會發展，2003（5）：42.

[11]黃文藝.中國特色社會主義法律體系的理論解讀.思想理論教育導刊，2012（2）：45.

[12]張志銘.轉型中國的法律體系建構.中國法學，2009（2）：142.

[13]孫國華.中國特色社會主義法律體系研究——概念、理論、結構.北京：中國民主法制出版社，2009：135-153.

[14][15]朱景文.中國特色社會主義法律體系：結構、特色和趨勢.中國社會科學，2011（3）：26.

[16]持有“法律國家主義”的學者認為，法律由國家作為公民意志的體現而制定產生，即法律的國家構建屬性。而此處所謂“社會法”是因法律的“社會化”而產生的法律部門，表現為兼具公法和司法的雙重屬性，是為廣義的社會法，包含經濟法，其與下文提及的以勞動法和社會保障法為主要內容的狹義“社會法”外延不同。

[17]孫笑俠.法的現象與觀念.濟南：山東人民出版社，2001：94.

[18]孫國華.法的部門的劃分：根據和標準／／中國特色社會主義法律體系前沿問題研究.北京：中國民主法制出版社，2005：163.

[19]李林.中國法律體系構成.［2016-12-13］.http：／／www.iolaw.org.cn／showarticle.asp？id＝523.

[20]李林.中國法律體系構成.［2016-12-13］.http：／／www.iolaw.org.cn／showarticle.asp？id＝523.

[21]國務院新聞辦公室2008年2月28日發表《中國的法治建設》白皮書指出，中國的法律體系主要由七個法律部門構成，這七個法律部門是：憲法及憲法相關法、民法商法、行政法、經濟法、社會法、刑法、訴訟與非訴訟程序法。其中，環境法被列入“規范市場經濟秩序的法律制度”一節，分屬經濟法和行政法領域。此外，國務院新聞辦公室2011年10月27日發表《中國特色社會主義法律體系》白皮書，再次確認了上述七個法律部門，并將環境法中的污染防治法與生態保護法列入行政法，將自然資源法列入經濟法。這一劃分或出于從行政管理條塊分割的角度，與學科發展并不完全一致——在法學的二級學科目錄中，“環境與資源保護法學”已然成為一個獨立的法學學科。黃錫生，史玉成.中國環境法律體系的架構與完善.當代法學，2004（1）：125.

[22]黃錫生，史玉成.中國環境法律體系的架構與完善.當代法學，2004（1）：125.

[23]夏吟蘭.論婚姻家庭法在民法典體系中的相對獨立性.法學論壇，2014（4）：8-13.

[24]巫若芝.三十年來中國婚姻法“回歸民法”的反思——兼論保持與發展婚姻法獨立部門法傳統.法制與社會發展，2009（4）：67-85.

[25]陳耿，王衛軍.論軍事法在中國特色社會主義法律體系中的地位.西安政治學院學報，2011 （1）：65.

[26]莫紀宏.軍事法目前不宜作為獨立的法律部門.檢察日報，2010-11-29（6）.

[27]劉巧玲，孔祥海.具有中國特色的法律體系淺析.黑龍江省政法管理干部學院學報，2011（6）：22.

[28]黃文藝.中國特色社會主義法律體系的理論解讀.思想理論教育導刊，2012（2）：42.

[29]朱景文.中國特色社會主義法律體系：結構、特色和趨勢.中國社會科學，2011（3）：25.

[30]汪習根，羅思婧.論當代中國特色社會主義法律體系完善之路.河北學刊，2011（6）：149.

[31]黃文藝.中國特色社會主義法律體系的理論解讀.思想理論教育導刊，2012（2）：42.

[32]“對憲法相關法的稱謂有不同意見，其范圍包括哪些，實際上一切法律都和憲法相關，不僅僅包括有關國家機構、區域劃分、國家領土、主權和公民權利與義務的法律。有人主張用憲法性法律，但這一名稱往往特指不成文憲法國家對這類法律的稱謂。也有人主張用過去曾經使用的名稱國家法或憲法法、憲法部門。”——朱景文.中國特色社會主義法律體系：結構、特色和趨勢.中國社會科學，2011（3）：24.

[33]朱景文.中國特色社會主義法律體系：結構、特色和趨勢.中國社會科學，2011（3）：24.

[34]同[33]24-25.

[35]周葉中，蔡武進.中國特色社會主義文化立法初論.法學論壇，2014（5）：86.

[36]梅昀.論中國的公共文化服務立法：現狀、模式與路徑.云南大學學報（法學版），2013（5）：13.

[37]朱景文.中國特色社會主義法律體系：結構、特色和趨勢.中國社會科學，2011（3）：25.

[38]李啟祥.社會領域立法的幾個問題.黑龍江政法管理干部學院學報，2009（3）：21.

[39]據官方公布的數據，截至2011年8月底，中國已制定現行憲法和有效法律共240部、行政法規706部、地方性法規8 600多部，涵蓋社會關系各個方面的法律部門已經齊全。國務院新聞辦公室.中國特色社會主義法律體系.2011-10-27.

[40]羅豪才.社會轉型中的我國行政法制.國家行政學院學報，2003（1）：4.

[41]李亮.法律體系到法治體系：從“建構理性主義”到“進化理性主義”——以中國十五大到十八屆四中全會政治報告為分析基點.甘肅政法學院學報，2014（6）：3.

[42]張志銘.轉型中國的法律體系建構.中國法學，2009（2）：149.

[43]朱景文.中國特色社會主義法律體系：結構、特色和趨勢.中國社會科學，2011（3）：23.

[44]黃文藝.信息不充分條件下的立法決策——從信息約束角度對全國人大常委會立法政策的解讀.中國法學，2009（3）：145.

[45]馬長山.治理法治化時代的法律體系重構.甘肅社會科學，2016（4）：183-184.

[46]由于與“國家主義”直接相對的語詞——“社會主義”已被賦予了相當固定的含義，在此筆者為便于行文，借用重視來自社會力量的“進化理性主義”一詞來展開。

[47]將“具體規范”納入法律規范體系的范圍，在各種規范分析法學理論中比較常見，而以法律位階理論著名的凱爾遜的純粹法學論，則更為鮮明。韓忠謨.法學緒論.北京：中國政法大學出版社，2002.

[48]張志銘.轉型中國的法律體系建構.中國法學，2009（2）：149.

[49]李亮.法律體系到法治體系：從“建構理性主義”到“進化理性主義”——以中國十五大到十八屆四中全會政治報告為分析基點.甘肅政法學院學報，2014（3）：3.

[50]蔣立山.中國法治道路初探.中外法學，1998（3），（4）.

[51]國家推動型法治道路模式的消極方面，如它過多強調政府權力的必要性，可能導致對國家權力的弊端喪失警惕，同時可能會進一步強化國家權力，而法治化的初衷恰恰是要約束過分膨脹的國家權力，國家會在沒有外在壓力的情況下自動約束權力嗎？國際國內的某些壓力和危機又完全可能被轉化為強化國家權力的理由。法律本身也完全可能成為過度強化國家權力的工具。國家利用法律推動改革時，為了追求效率、秩序、穩定，可能會不適當地壓制社會大眾的主動性，甚至繼續走把法律作為管理老百姓工具的老路。因而，在法治化問題上，應當破除對國家權力的迷信，不能把所有希望都寄托在政府身上。人民群眾作為社會的主人、歷史的創造者，應當行動起來，成為推動政府變法、約束政府權力的積極力量。

[52]國家權力之所以有權威，是因為其受到大眾的充分尊重。權威從來不是單純的權力或暴力，而是包含了權力的合法性問題。如果沒有對于權力的尊重，這種權力最終是脆弱的，也是沒有權威性的。

[53]張君勱曾說過：“一個國家對于自由與權力，仿佛人之兩足，車之兩輪，缺其一即不能運用自如。——個人自由寄托于國家身上，國家全體亦賴個人自由而得其鞏固之道。此即今后立國之要義。從這觀點來說，中國民主政治之一線光明，即在自由與權力平衡之中。”（張君勱.立國之道.桂林：1938：28-31.）這句幾十年前的話頗有些意味。這是一種試圖結合國家主義與自由主義的思想立場。而自由和權力的調和，基本是在法治的框架中達到的。

[54]朱景文.中國法律發展報告2010：中國立法60年.北京：中國人民大學出版社，2010.

[55]哈耶克.法律、立法與自由：第1卷.鄧正來，譯.北京：中國大百科全書出版社，1996：第3、4章.

[56]范愉.司法資源供求失衡的悖論與對策.法律適用，2011（3）.

[57]實際上，這種思想在1950年代的領導人那里就有了。彭真同志在新中國建立之初就立法方針問題曾談道：“不宜追求制定一些既不成熟，又非急需的完備、細密的成套的法規，以致閉門造車”，而“應當按照當前的中心任務和人民急需解決的問題，根據可能與必要，把成熟的經驗定型化，由通報典型經驗并綜合各地經驗，逐步形成制度和法律條文，逐步地由簡而繁，由通則而細則，由單行法規而形成整套的刑法、民法……”彭真.關于政法工作的情況和目前任務（1951年5月11日在政務院會上的工作報告）。

[58]鄧小平文選：第2卷.2版.北京：人民出版社，1994：146-147.

[59]彭真.做好省級人大常委會的工作.1983-06-24.

[60]李林.我國立法應當采取“宜細不宜粗”的原則.［2008-07-12］.http：／／review.jcrb.com.cn／ournews／asp／read News.asp？id＝48360.

[61]李林.推進法制改革，建設法治國家——1978年以來中國法治發展的回顧和展望.［2008-07-13］.http：／／review.jcrb.com.cn／ournews／asp／readNews.asp？id＝47823.

[62]有關法律移植的討論，高鴻鈞.法律移植：隱喻、范式與全球化時代的新趨向.中國社會科學，2007（4）.

[63]范愉.新現實主義與中國法治的反思.中國法學，2006（4）.

[64]鄧正來.中國法學向何處去？.政法論壇，2005（1-3）.

[65]強世功.邁向立法者的法理學——法律移植背景下對當代法理學的反思性考察.中國社會科學，2005（1）.

[66]立法與國情的關系，參見周旺生.中國立法50年——1949—1999年中國立法檢視.［2011-03-23］.http：／／www.aisixiang.com／data／18561.html.

[67]田成有.鄉土社會中的民間法.北京：法律出版社，2005；魏治勛.民間法思維.北京：中國政法大學出版社，2010.

[68]有關利益集團的法律影響問題，參見侯建.利益集團參與立法.法學家，2009（4）.

[69]江涌.警惕部門利益膨脹.瞭望，2006-10-09.