第一節?擔保概述

一、擔保的概念和基本原理

債的擔保，是指在債權債務關系中，用以保障債權人的債權得以實現的法律措施。根據《擔保法》的規定，擔保方式有保證、抵押、質押、定金、留置五種法定類型。

（一）債的擔保的基本原理

依照傳統的民法理論，民事權利是一種利益，是民事法律規范賦予民事主體滿足其利益的法律手段，是民事主體為實現某種利益而為某種行為或不為某種行為的可能性。相對于物權、知識產權等無須他人主動配合即可通過權利人的支配行為得以實現該權利所對應的利益的支配權而言，債權是特定的債權人請求特定債務人完成一定行為的權利，債權的實現須有債務人的配合。在債務人不完成特定行為，即不履行義務的情況下，債權人之債權有無法實現之虞。為了確保債權得以實現，債權人要求債務人提供一定的擔保財產，在債務人不履行債務時，通過對擔保財產行使擔保權利，最終實現債權。

【問題1】何為債的擔保，其有何功效？

甲公司與乙裝修公司達成施工合同，約定乙公司于合同簽訂后兩周內使用特定涂料粉刷甲公司的辦公用房，乙公司未按期履行合同的，合同自動解除。合同簽訂后，乙公司按合同約定向甲公司繳納一萬元履約定金，但直到合同履行期限屆滿，乙公司也未履行合同。事后查明，乙公司因高價承攬了丙公司的施工工程，因而導致無法履行其與甲公司的合同。請問，一萬元的履約定金性質為何？

分析：在上述實例中，甲、乙約定的施工合同是一個附解除條件的合同，甲公司以合同約定的施工費交換乙公司的施工行為，而乙公司繳納的一萬元定金是乙公司用于向甲公司履行施工合同約定的施工義務的擔保。根據我國《擔保法》第八十九條的規定，債務人給付定金而不履行合同約定的，無權要求返還定金，故甲公司可以沒收乙公司的一萬元定金不予返還。于是，因為定金擔保的存在，甲公司無須擔心乙公司不履行合同，也不必費時費力地就乙不履行債務而另行要求其承擔違約責任。如果進一步觀察甲公司所掌握的對乙公司權利類型，并且將合同義務和違約責任項下的義務分別作為合同的一級義務和次級義務，就會發現，債權人行使擔保權，并不是實現合同的一級義務，而是實現次級義務，這也是為什么《擔保法》第二十一條就擔保給出的默認范圍是“主債權及利息、違約金、損害賠償金和實現債權的費用”。換句話說，所謂擔保，是指在債務人不履行債務時，債權人實現其合同次級義務的法律保障措施。

（二）債的一般擔保

債權債務關系成立后，債務人的全部財產就成為債權實現的保證，其全部財產也即成為所謂的“一般責任財產”，該財產的范圍大小事關債權是否能夠順利實現，也即債的一般擔保。在實踐中，這種擔保形式在保障債權實現方面有明顯的缺點：第一，它并不特別針對某一具體的特定債務，而是適用于擔保債務人對外的全部債務，這些債務對應債權的債權人在就債務人的全部財產實現債權時，并不具有相對于其他債權人的優先性。第二，債權人在債務存續期間，雖然在特殊情況下，債權人能夠依據代位權、撤銷權阻止債務人不當處置自己財產的權利，但上述兩項權利的適用條件過于嚴苛，而且受制于債權的相對性質，從而導致債權人通常并不能夠直接地、物權支配性地阻止債務人處置自己的財產，以避免債務人的一般責任財產的不當減少。

對于債務人一般責任財產的不當減少，我國《合同法》第七十三條、第七十四條分別為債權人安排了代位權和撤銷權兩項制度，債權人可借此對債務人的一般責任財產進行保全。實踐表明，因為上述兩項制度對債權人利益的保護在效果上非常有限，程序上非常煩瑣，所以債權人往往傾向于采取債權擔保措施保障債權實現。

【問題2】何為債的保全，債的保全在制度上相較于債的擔保有何不足？

甲向乙借款十萬元，無擔保。在借款期限屆滿之后，債務人將自己僅剩的財產——一套價值十萬元的房產，作價五萬元轉讓給丙，導致乙只能半數清償甲的借款本金。甲應當如何依法維護自己的權利？

分析：在本案中，乙的個人財產的多寡，直接關系到其是否能夠按期向甲還本付息，或關系到甲的債權的實現。在合同法中，為避免債務人財產的不當減少造成對債權人的損害，給出了債的保全制度，即《合同法》第七十三條、第七十四條的代位權和撤銷權制度。這兩項制度規范的是兩種情況“該要的不要”和“不該少的少了”，本案中的情形屬于后者，甲可以根據《合同法》第七十四條行使撤銷權，撤銷債務人乙低價轉讓房產的行為，使乙的一般責任財產在數量上回復至十萬元。但這一手段在實踐中的效果非常有限，主要表現在：第一，須至債務人處提起撤銷權之訴，此處屬于專屬管轄，甲、乙借款合同中有關法院管轄的條款不能適用，而且是否可以適用代位權、撤銷權制度須經人民法院通過訴訟程序進行審查。第二，條件非常苛刻，根據《合同法》和《合同法司法解釋（二）》：（1）甲須證明乙低價轉讓行為導致其無力履行還本付息義務，即有損于債權；（2）須證明受讓人丙知曉乙低價轉讓，且知曉該轉讓行為對債權人造成損害；（3）須證明以明顯不合理的低價轉讓房產，即以不足房產價值百分之七十的價格轉讓房產。第三，無論是代位權還是撤銷權均形成對合同的相對性原則的突破，涉及對債務人財產處分自由的限制和對受讓人合法權益的保護，故各級人民法院在代位權、撤銷權問題上均持謹慎立場，實踐中大量的判例也證明了這一點。

但是，如果甲、乙在達成債權合意時，在乙的上述房產之上設定抵押權，那么：第一，甲可以出于保障債權實現的目的而有效阻止乙不當處分該房產，這也是抵押權作為價值支配權的本質特征之一；第二，在甲實現債權時，可以就該房屋的價值相對于其他一般債權人優先受償。所以，在可能的情況下，設定債的擔保是債權人達成債權債務關系時，優先考慮的權利保障措施。

（三）債的特別擔保

除了債務人用其所有財產對債權提供一般擔保之外，我國現行法律還為債權人提供了特別擔保制度。根據我國《擔保法》《物權法》的規定，特別擔保包含兩種情況：第一，設定債權性質的保證擔保，將擔保債權實現的一般責任財產范圍從債務人財產擴大至保證人的一般責任財產；第二，設定物權性質的物權擔保，即將債務人或第三人的特定財產作為擔保財產設定擔保物權，從而因為物權的優先效力在該擔保財產上獲得相對于其他債權人的優先權。

本書中的擔保，除特別說明之外，均指債的特別擔保。在特別擔保法律關系中，特別擔保所擔保的債權被稱為主債權，而基于特別擔保形成的權利，包括保證債權、定金債權、抵押權、質權、留置權，統稱為擔保權，其中既有債權，也有擔保物權；而提供特別擔保的主體被統稱為擔保人，主債權人相對于擔保人被統稱為擔保權人。

【問題3】如何在實踐中正確認定具體的擔保類型？

自然人甲向乙借款，甲向乙出具保證函，保證按期還本付息，第三人丙就該筆借款提供連帶責任保證擔保，債務人甲用自己的一張定期大額存單、丁用自己的摩托車提供質押擔保，各方分別簽署《借款合同》《保證合同》《質權合同》，甲將定期存單背書后交給乙，丁將自己的摩托車交付給了乙。在該擔保法律關系中，作為債權實現擔保的有哪些？

分析：在實踐中，區分具體擔保類型的標準主要是區分用于提供擔保的財產。在上例中，債務人甲的所有財產是債權的一般責任財產，本身即用于清償債務，債權人乙無優先受償的權利，故甲向乙出具的保證函沒有任何法律上的實際意義。結論是，第一，債務人不能就自己的債務提供保證擔保，上例中的擔保函并非《擔保法》規定的任何一種擔保類型；第二，保證人丙的所有財產也是擔保財產，雖然債權人乙就該財產也無優先受償的權利，但因為該財產系債務人甲所有財產之外的擔保財產，故為特殊責任財產，保證擔保也系特別擔保；第三，債務人甲提供質押擔保的大額存單雖然屬于其所有財產中的特定財產，但相較于一般擔保，債權人乙就該部分財產擁有優先受償權，故該擔保為特別擔保；第四，出質人丁提供質押擔保的摩托車系債務人甲所有財產之外的特定擔保財產，債權人乙就該摩托車擁有優先受償權，故該擔保亦為特別擔保。

應當注意的是，丁并不是用自己的所有財產提供擔保，僅僅是用自己的特定財產摩托車提供擔保，丁僅在該特定財產范圍內承擔擔保義務，這在本質上是一種有限責任；而保證人丙系用自己的所有財產提供擔保，所以保證責任在本質上是一種無限責任。