前言

擔保關(guān)系是社會經(jīng)濟交往中一種非常特殊的交易形態(tài)，也是一種極為特殊的法律關(guān)系。在債權(quán)人和第三擔保人之間的擔保關(guān)系中，合同雙方不存在對等的交換關(guān)系，不存在以義務(wù)交換為基本交易形態(tài)，不存在以義務(wù)交換達到各取所需目的為基本邏輯，建立起來的等價有償、誠實信用的合同倫理關(guān)系。所以，擔保人在實踐中承擔擔保責任時多少都會抱有“迫于無奈、逼不得已”的心態(tài)。即使在成立擔保關(guān)系時，擔保人出于個人利益和目的愉快地簽署擔保合同，但是在承擔擔保責任時，時過境遷，良好的“初心”大都會異化為“代人受過”，使得擔保人總會想方設(shè)法擺脫擔保責任。所以，擔保關(guān)系的糾紛率遠高于其他法律關(guān)系類型。有鑒于此，在理論上、規(guī)范上以及司法實踐上都有必要對擔保法律制度進行討論。

一、擔保法律關(guān)系的基本認識

在進入本書正文之前，先來談一下我們對擔保法律關(guān)系的一些基本認識。我們認為，擔保法律關(guān)系是所有民事法律關(guān)系類型中最復(fù)雜、最不正常，也是最奇特的法律關(guān)系類型，歸結(jié)到立法和司法層面，擔保法的立法和司法就成為整個民事法律領(lǐng)域中最為糾結(jié)和最難取舍的法律領(lǐng)域。在長期的教學(xué)和律師、公證執(zhí)業(yè)實踐中，我們就擔保法律關(guān)系形成了以下三個基本的認識：

（一）擔保關(guān)系是最為復(fù)雜的一種法律關(guān)系類型

首先，擔保法律關(guān)系涉及人數(shù)眾多，債權(quán)人（保證債權(quán)人、抵押權(quán)人、質(zhì)權(quán)人、留置權(quán)人），債務(wù)人，保證人，抵、質(zhì)押人，留置物所有人。總體而言，在一個擔保法律關(guān)系中，債權(quán)人（擔保權(quán)人）、債務(wù)人、第三擔保人構(gòu)成一個三角社會關(guān)系。通常來講，無論是數(shù)學(xué)、政治學(xué)，三角關(guān)系都是最為穩(wěn)固的關(guān)系；而在擔保關(guān)系這一三角關(guān)系中，債權(quán)人和擔保人之間的擔保關(guān)系是債權(quán)人和債務(wù)人之間債務(wù)關(guān)系的從屬性法律關(guān)系，但這種從屬性又處于相對狀態(tài)，擔保人可以行使債務(wù)人的抗辯權(quán)，而反之則不成立。同時，債務(wù)人和擔保人之間的關(guān)系卻不能成為債權(quán)人向擔保人主張權(quán)利的阻礙，故債權(quán)和擔保關(guān)系所組成的只能是一種不完全的三角關(guān)系，從而導(dǎo)致其并不具備通常意義上的穩(wěn)定性。其次，擔保關(guān)系涉及的法律關(guān)系眾多，一方面，表現(xiàn)在數(shù)量上，一個擔保關(guān)系中可能包含一個或數(shù)個主債權(quán)關(guān)系（最高額擔保），一個或數(shù)個保證合同關(guān)系（第三人保證），以及一個或數(shù)個抵、質(zhì)押合同關(guān)系（可能為債務(wù)人擔保，也可能是第三人擔保）；另一方面，表現(xiàn)在質(zhì)量上，債權(quán)關(guān)系、保證關(guān)系是債權(quán)性質(zhì)的法律關(guān)系，而抵、質(zhì)押合同關(guān)系卻又是物權(quán)關(guān)系,這些法律關(guān)系交織在一起，形成了異常復(fù)雜的大擔保法律關(guān)系。再次，擔保法律關(guān)系中主體的身份十分復(fù)雜，債權(quán)人同時也是保證債權(quán)人、擔保物權(quán)人，債務(wù)人可能同時也是抵、質(zhì)押人，第三人既可以是保證人、也可以是抵押人，在討論債權(quán)的有效性、保證的有效性時，勢必顧忌主體的其他身份和法律關(guān)系，難以取舍。最后，在擔保法律關(guān)系中，不同主體之間不同性質(zhì)的法律關(guān)系之間的關(guān)系也不相同，雖然擔保關(guān)系原則上從屬于主債權(quán)關(guān)系，但實際上擔保關(guān)系又有其相對獨立性，從保證到抵押、質(zhì)押、留置、定金，最后到獨立保函，獨立性呈逐級增強趨勢。在司法實踐中，擔保關(guān)系獨立性的程度和具體表現(xiàn)又會隨著當事人在擔保合同中的特殊約定，和當事人之間的具體情境而經(jīng)常處于變化之中，很難加以識別。所以，我們認為，擔保關(guān)系是所有民事法律關(guān)系當中最為復(fù)雜的一種法律關(guān)系類型。

（二）擔保關(guān)系是最不正常的一種交易關(guān)系

在社會主義市場經(jīng)濟體系中，擔保法及擔保法律關(guān)系無疑具有十分重要的作用，其融通資金、盤活資產(chǎn)，使得原本無法開展的交易關(guān)系得以順利進行。但是，如果論及擔保關(guān)系本身，我們認為，擔保關(guān)系是一種最不正常的交易關(guān)系。首先，擔保關(guān)系是一種無償法律關(guān)系，不同于合同法領(lǐng)域內(nèi)的財貨轉(zhuǎn)移、財貨使用以及提供勞務(wù)三大發(fā)生對等交換關(guān)系的基本合同類型，這使得等價有償、誠實信用等民事法律有關(guān)交易的基本原則適用于擔保關(guān)系多少顯得有些蒼白和底氣不足。例如，無權(quán)處分人（債權(quán)人）在未經(jīng)出質(zhì)人同意的情況下的轉(zhuǎn)質(zhì)，導(dǎo)致轉(zhuǎn)質(zhì)權(quán)人善意取得質(zhì)權(quán)的情形，就很難從支付對價和有償?shù)慕嵌冉忉屴D(zhuǎn)質(zhì)權(quán)人對質(zhì)權(quán)的善意取得，而從物之支配秩序和占有推定的角度又很難解釋無過錯出質(zhì)人為什么必須接受轉(zhuǎn)質(zhì)權(quán)人取得質(zhì)權(quán)的法律后果。其次，擔保關(guān)系是一種單務(wù)合同關(guān)系，自始至終沒有債權(quán)人的對待給付義務(wù)，但這種單務(wù)合同關(guān)系又和典型意義上的無償借用、保管、贈與等法律關(guān)系不同，后者的義務(wù)人都可以在履行義務(wù)之前任意解除合同關(guān)系；反觀擔保關(guān)系中的合同類型，除質(zhì)權(quán)合同尚有爭議，定金合同為實踐性合同外，抵押合同和保證合同都是諾成性合同，導(dǎo)致很難從義務(wù)設(shè)置和履行的公平性上解釋和處理擔保關(guān)系。最后，因為擔保關(guān)系的無償和單務(wù)性，在第三人提供擔保場合，在結(jié)果上擔保人都是代他人“受過”。這就導(dǎo)致在訂立擔保合同時，擔保人為了其他目的在心態(tài)上往往是高高興興、義無反顧，但是在債權(quán)人實現(xiàn)擔保權(quán)，擔保人承擔擔保責任時，又是不情不愿；最為重要的是，擔保人在通常情況下又不能以其與債務(wù)人之間的關(guān)系，即提供擔保的初衷是否達成對抗債權(quán)人。凡此種種，使得擔保關(guān)系成為一種所有法律關(guān)系中糾紛率最高的法律關(guān)系類型。實踐中，經(jīng)常發(fā)生的情況是，甲銀行向乙公司發(fā)放貸款，丙公司提供抵押擔保。發(fā)放貸款后，甲銀行發(fā)現(xiàn)丙公司不辦理抵押登記，遂訴至法院。在法庭上，丙公司陳述不辦理抵押登記的原因是乙不向丙公司提供約定的反擔保，所以其無義務(wù)辦理抵押登記。抵押人得不到法律的有效救濟的境遇在普通的社會心理上卻又值得同情。

（三）擔保法是一項最奇特的民事法律制度

除擔保關(guān)系的特殊性外，我們認為，擔保法也是最為奇特的民事法律制度，這一點主要表現(xiàn)在以下三個方面：首先，擔保法的實質(zhì)性規(guī)范分布范圍極為廣泛。實踐中，幾乎所有類型的經(jīng)濟活動都有信用增加、盤活資產(chǎn)等需求，因此幾乎所有和經(jīng)濟有關(guān)的法律制度都包含有關(guān)擔保的規(guī)定，如《外匯管理條例》第十九條規(guī)定“提供對外擔保，應(yīng)當向外匯管理機關(guān)提出申請……”。票據(jù)法、專利法、證券法等都包含擔保的法律規(guī)定。其次，擔保法橫跨物權(quán)、債權(quán)兩個法律領(lǐng)域。在擔保法律制度中，物權(quán)擔保須依據(jù)擔保法、擔保合同須依據(jù)合同法，很多問題無法分清是應(yīng)當從物權(quán)法對世、公示、支配、排他、推定、優(yōu)先、善意取得等角度進行解釋，還是應(yīng)當從債權(quán)合同的意思自治、責任自負、無過錯歸責的角度加以解決，無法在保護物之支配秩序和保護當事人權(quán)利自決之間進行取舍。例如，第三擔保人之間是否可以追償?shù)膯栴}，即是至今尚無定論的難題。最后，擔保法的具體適用往往須遷就其所擔保的具體債權(quán)關(guān)系類型。例如，海商法中有關(guān)留置權(quán)的規(guī)定，是應(yīng)當作為物權(quán)法留置權(quán)規(guī)定的特別法，還是應(yīng)用新法優(yōu)于舊法的適用關(guān)系，在實踐中爭議就非常大。這一問題的實質(zhì)原因即是，海商法規(guī)范的法律關(guān)系是否相對于物權(quán)法規(guī)范的法律關(guān)系具有特殊性，是否值得為確保提單的流通性而犧牲物權(quán)法中的留置規(guī)定在海商法領(lǐng)域內(nèi)的一般適用性。

二、擔保法中的第一性原理——“責任自負”

如果說擔保法中有什么一以貫之的原則或原理，當屬“責任自負”，我們將之看作擔保法立法、司法的第一性原理。擔保法在規(guī)范和解決擔保人是否承擔擔保責任，以及承擔什么樣的擔保責任這兩個核心問題的立法和司法過程中，都是在以“責任自負”作為擔保人承擔擔保責任的正當性依據(jù)，在終極意義上承擔著塑造“責任自負”的民事主體的民事法律的價值和功能。很多人認為擔保法的理論過于復(fù)雜、玄奧，實務(wù)過于多樣和沖突，但如果從“責任自負”出發(fā)，以之為分析和處理問題的底層邏輯，那么很多問題和困難就會迎刃而解。國人常說“中庸”之道，即中不偏，庸不易，指的是無論人生多么復(fù)雜多樣，守住本心、不偏不倚，“責任自負”即是一個讓我們在擔保關(guān)系的立法、司法實踐中不偏不倚的基本立場。

在擔保合同無效，或擔保權(quán)無效的場合下，當事人須以自己在無效事項上的過錯承擔締約過失責任。所以，我們能看到，在政府機關(guān)提供保證擔保的擔保關(guān)系中，保證合同因違反法律的強制性效力規(guī)范而無效，而司法機關(guān)給出的解決方案即是從法律存有明確規(guī)定推定債權(quán)人、保證人均有過錯，所以債權(quán)人、保證人須一起各承擔債務(wù)人不能清償?shù)膫鶆?wù)部分的二分之一的損失。這里保證人的擔保責任發(fā)生了兩個變化：第一，從原本應(yīng)當承擔擔保合同約定的全部擔保責任變?yōu)槎种?/span>；第二，政府機關(guān)的擔保責任從原來保證合同中約定的連帶責任，即第一序位責任主體，變成補充清償主體，債權(quán)人失去了直接要求政府機關(guān)承擔責任的權(quán)利，其擁有的保證債權(quán)發(fā)生了減等情形。其間，債權(quán)人承擔上述兩項不利法律后果的原因是其在知曉政府機關(guān)不能作為保證人的情況下締結(jié)保證合同，其應(yīng)當“責任自負”。在擔保合同和擔保權(quán)有效的場合下，當事人須就自己在擔保合同中承諾的條件和范圍承擔擔保責任，擔保合同成為其承擔擔保責任的正當性理據(jù)，其中包含的是從“意思自治”到“責任自負”的基本邏輯關(guān)系。在實踐中，擔保關(guān)系中的“意思自治”的形式多種多樣，可能是一份函件，也可能是一封電子郵件。所以，尋找、解釋當事人的真實意愿就成為人民法院在對擔保合同是否有效，以及擔保人應(yīng)否以及應(yīng)當承擔什么樣的擔保責任作出判斷之前必須完成的首要工作。例如，借款合同中約定借款人的法定代表人提供連帶責任保證，該法定代表人在合同簽章處簽字，但并未特別注明其身份為“保證人”，而借款合同一開始又未能注明法定代表人系合同當事人之一。此時，對法定代表人是否應(yīng)當承擔保證責任問題的審查，實際上即是在按照“責任自負”的邏輯審核其是否作為單獨的，有別于借款人公司的“保證人”作出了提供保證擔保的意思表示，從而以“責任自負”為理據(jù)滿足法律的正當性要求。

實踐中，人民法院也用司法裁判詮釋了“責任自負”這一擔保法的第一性原理。在湖南高院審理的“劉某某與梁某某、王某民間借貸糾紛二審”中，債務(wù)人在借條上的加簽行為使得原本沒有還款期限和無利息的借款合同關(guān)系，變更為有還款期限和利息的借款關(guān)系。就此，在確認保證人是否承擔保證責任問題上，湖南高院在其就該案作出的（2015）湘高法民三終字第147號終審民事判決書中認為：“本案借款沒有約定還款期限，王某加簽的該內(nèi)容僅是明確還款期限，并不屬于變更借款合同內(nèi)容，也沒有加重保證責任，故梁某某不得以此免除保證責任”；而“債務(wù)人在借條上加注利息，確實增加了保證人的保證責任，保證人應(yīng)當不承擔該部分的保證責任”。同樣的加簽行為，為什么會在不同的問題上產(chǎn)生不同的后果？因為，在加簽確定還款期限之前，即在主合同無還款期限的場合下，保證人存在合同簽訂后未來任何時點債權(quán)人宣布債務(wù)到期即要求其承擔保證責任的風險，其所面臨的是一種不確定風險；而債務(wù)人的加簽僅僅是使其不確定的風險轉(zhuǎn)化為確定性的風險。從風險負擔的角度來看，加簽行為甚至降低了承擔保證責任期限不確定的風險，所以其仍應(yīng)承擔擔保責任。質(zhì)言之，加簽還款期限之后，保證人還是在其所締結(jié)的保證合同的責任和風險范圍內(nèi)承擔擔保責任。與此相對，加簽產(chǎn)生的利息使得原本依據(jù)合同法的規(guī)定為無利息的自然人借款關(guān)系，變更為有利息負擔的借款關(guān)系，增加了債務(wù)總額，但在結(jié)果上也僅僅是保證人不承擔增加的利息部分的保證責任。在司法實踐中，諸如此類的案件不勝枚舉，人民法院的法官們無不在殫精竭慮地依據(jù)“責任自負”原則抽絲剝繭地搜尋擔保人承擔擔保責任的正當性理據(jù)。

同樣，人民法院在審理案件的司法實踐中，也會在極為特殊的情況下作出不符合責任自負原理的判決。例如，在“朱某某與煙臺華河機械有限公司、李某某等海上、通海水域打撈合同糾紛申請再審案”中，我們即認為最高人民法院作出的（2015）民申字第3368號民事裁定在內(nèi)容上值得商榷。在該案中，留置權(quán)人朱某某留置了債務(wù)人的挖掘機，并與債務(wù)人達成占有并使用該挖掘機，以使用收益沖抵打撈費、修理費的協(xié)議，這實際上是雙方就打撈費、修理費債務(wù)達成的延期還款協(xié)議。另外，該挖掘機系債務(wù)人以所有權(quán)保留的方式向案外人華河公司購買，因債務(wù)人不支付分期款項，華河公司訴至法院并在獲得判決后經(jīng)申請由法院執(zhí)行機構(gòu)在留置權(quán)人朱某某處取回挖掘機并進行司法扣押。最高人民法院在民事裁定中認為，“留置權(quán)屬于擔保物權(quán)而非用益物權(quán)，朱某某繼續(xù)占有涉案機器是為了用于經(jīng)營，并非為了通過留置涉案挖掘機剝奪李某某對涉案挖掘機的利用權(quán)而迫使李某某清償其債務(wù)。因此，朱某某的相關(guān)意思表示與行為無關(guān)留置權(quán)的成立與行使”，并認為“從債務(wù)履行期限是否屆滿的角度來看，朱某某與李某某之間達成的以經(jīng)營收益沖抵打撈費和維修費之合意，表明朱某某同意不通過變賣涉案挖掘機并就變賣價款優(yōu)先受償?shù)姆绞角鍍斊鋫鶆?wù)，意味著朱某某同意延緩債務(wù)人李某某的債務(wù)清償期，將其債務(wù)清償期延緩至未來相關(guān)收益與涉案債務(wù)相抵銷之時，朱某某陳述稱‘事發(fā)當時李某某就是說沒有錢，讓朱某某看著辦’，也進一步印證了朱某某同意延緩債務(wù)人債務(wù)清償期的事實。因此，作為留置權(quán)行使法定要件之一的‘債務(wù)已屆清償期’之要件已不再具備”。對此，我們認為，債權(quán)人延緩履行期限后，在華河公司取回標的物的情況下，應(yīng)當認為債務(wù)延緩協(xié)議因無法履行而終止，債務(wù)實際上已屆清償期。這里和債權(quán)人出于什么目的占有留置物沒有關(guān)系，只要占有期間的收益用于清償債務(wù)即應(yīng)認定其占有的合法性。從本質(zhì)上講，留置占有并最終行使留置權(quán)以實現(xiàn)債權(quán)，和經(jīng)營占有通過債務(wù)抵銷實現(xiàn)債權(quán)本身在目的上即具有一致性，應(yīng)認定所有權(quán)人華河公司雖有權(quán)從朱某某處取回留置物，但朱某某也有權(quán)行使留置權(quán)優(yōu)先受償。客觀地講，債權(quán)人朱某某的打撈和修理行為維護了華河公司對案涉挖掘機的所有權(quán)；而且，人民法院也已經(jīng)另做判決確認了打撈、修理費的具體數(shù)額。在結(jié)論上，我們認為更加妥當?shù)呐袥Q是債權(quán)人朱某某可以就華河公司取回的案涉挖掘機優(yōu)先受償。在這一結(jié)論中，“責任自負”的第一性原理就成為我們分析問題的基本出發(fā)點，留置權(quán)人和債務(wù)人達成使用并以經(jīng)營收益沖抵修理費的行為并不足以使其失去對留置物的留置權(quán)，在仍然占有留置物的情況下，最高人民法院作出的裁定并不符合“責任自負”的基本原則。

三、本書的研究和討論方法、框架與內(nèi)容

本書的名稱是“理論與實務(wù)”。其中，理論所描述的主觀權(quán)利及其體系，是人類理性活動的產(chǎn)物，即存在于我們觀念中的、抽象的、先驗的、理性的，由若干概念、規(guī)則組成的嚴密的和符合邏輯自洽的體系。理論研究和發(fā)展的成果，一方面是形成“規(guī)范法律事實”（即假定）、行為模式和法律后果的法律規(guī)范組合，另一方面成為司法和實務(wù)人員在具體法律糾紛中適用法律規(guī)范的理論指導(dǎo)。而實務(wù)，即是針對民事主體在民事活動中形成的民事法律關(guān)系具體適用民事法律規(guī)范，其結(jié)果無不最終會歸結(jié)到主體所擁有的民事權(quán)利和義務(wù)之上，最終會回到對既成理論的拷問之上。實務(wù)中，將一個個具體實踐問題串聯(lián)起來，實現(xiàn)法律適用的一貫性、穩(wěn)定性、可預(yù)見性，首先即需要實務(wù)人員具備扎實的理論功底，具備從理論角度對客觀的、具象的、因主體活動而不斷發(fā)展、變化的各種民事權(quán)利進行深入思考的能力。因此，我們在研究和討論時，遵循先理論、后規(guī)范、再實務(wù)，最后回到對既成體系的質(zhì)疑和討論之上的路徑與方法。

《擔保法》頒布至今，有關(guān)擔保法理論研究方面的論著汗牛充棟，狗尾續(xù)貂和畫蛇添足顯然是不智之舉，所以我們舍棄單純就理論進行討論的方式，轉(zhuǎn)而以“責任自負”這個擔保法立法和司法中最為基礎(chǔ)的“大前提”為主線，僅對擔保法的理論進行簡單的體系性討論，接著將更多的精力投入對《擔保法》《擔保法司法解釋》以及《物權(quán)法》中有關(guān)擔保法條文的解讀當中。其中，更多的是針對法律條文具體內(nèi)容進行多角度解讀，以謀求厘清法律條文規(guī)范和適用的邊界，并據(jù)此反思現(xiàn)有的擔保法理論。最后，我們將引述審判機關(guān)作出的大量司法裁判，尋找法官們從規(guī)范法律關(guān)系到事實法律關(guān)系進行法律適用的底層邏輯，力求呈現(xiàn)一個從理論—法條—實務(wù)的擔保法的全部風貌。

總體而言，本書有三個維度：第一，理論維度；第二，規(guī)范維度；第三，實踐維度。在第一個維度上，本書會簡單論述傳統(tǒng)民法當中有關(guān)擔保法的基本理論，因為科學(xué)研究和理論思維這部分最能體現(xiàn)擔保的體系性，閱讀該部分可以幫助讀者了解擔保法立法、司法的基本理論脈絡(luò)，掌握擔保法的大致方向。在第二個維度上，在吸收和借鑒外國法律，尤其是以德國為代表的大陸法系有關(guān)擔保的法學(xué)理論時，我國立法者根據(jù)我國社會實踐的實際情況作出了微調(diào)，既滿足了相沿幾千年民事法律理論，又滿足了我國的基本社會。所以，在這個維度上，我們會看到我國擔保法立法中對傳統(tǒng)民事法律理論和我國實際情況的取舍，體會到擔保法立法的艱辛。在第三個維度上，本書會引用司法實踐中，各級人民法院，尤其是最高人民法院的大量實際案例，我們會以“責任自負”為底層邏輯對這些判例進行分析。這部分將主要是以提問的形式出現(xiàn)，讀者可以根據(jù)提問的索引查找到相關(guān)的問題，并看到實踐中司法機關(guān)在作出裁判時是如何適用法律解決這些問題的。

本書的基本框架分為擔保法總論、保證擔保、抵押權(quán)、質(zhì)權(quán)、留置權(quán)、定金以及獨立保函七個章節(jié)，基本是遵照現(xiàn)行《擔保法》的框架對相關(guān)問題進行討論。其中，擔保法總論所涉及的內(nèi)容是擔保法所涉及的，帶有共性的內(nèi)容，如擔保合同的效力、對外擔保、擔保人免責和追償?shù)?/span>。最后一個章節(jié)“獨立保函”，并非我國《擔保法》的規(guī)范內(nèi)容，之所以將這個部分納入本書的討論范圍，有以下三個原因：第一，從擔保關(guān)系對主債權(quán)關(guān)系的從屬性上看，從屬的緊密性是從保證、抵質(zhì)押、留置到定金呈逐漸遞減趨勢，到獨立保函，從屬性已經(jīng)基本消失。在這個意義上，各個擔保制度既有了自己獨特的價值和功能，也獲得了制度本身的存在意義，所以只有將獨立保函納入進來，才能看到這一趨勢的全貌，才能從趨勢上體會各個擔保制度的制度價值和功能。第二，最高人民法院在《獨立保函規(guī)定》中，明確規(guī)定獨立保函不是保證擔保，所以討論獨立保函會幫助我們從其與保證擔保的區(qū)別的角度理解保證擔保，理解擔保責任。第三，從功利的角度來看，獨立保函在國際貿(mào)易中的重要性毋庸置疑，正確理解獨立保函制度和功能可以幫助我國企業(yè)順利地對外開展經(jīng)濟交往，實現(xiàn)“走出去”的發(fā)展戰(zhàn)略。因為撰寫本書的時間有限，以及《獨立保函規(guī)定》剛頒布不久，實踐中司法案例較少，我們采取了不同于本書其他章節(jié)的論述方法，僅就該規(guī)定的規(guī)范內(nèi)容作以解讀。

四、本書的初衷及使用

我們就本書的內(nèi)容進行寫作，源于我們對第三擔保人之間相互追償權(quán)的爭論。面對第三擔保人之間是否可以追償這一近乎無解的問題，我們樹立了一個目標，即探究擔保人承擔擔保責任的底層邏輯到底是什么。隨著研究和討論的深入，我們發(fā)現(xiàn)擔保法涉及的各個擔保制度均有其自身獨特的制度功能，它們的底色各不相同，所以我們遂著手將討論的內(nèi)容和結(jié)論整理出來形成了本書的基本框架，以展現(xiàn)各個類型擔保制度的特色。在最初設(shè)定本書的使用者時，鑒于我們的身份，即法學(xué)教員、律師、公證人，我們產(chǎn)生了分歧，在法科學(xué)生、律師、公司法務(wù)以及司法審判人員等讀者類型中難以取舍。但后來發(fā)現(xiàn)，我們以理論、規(guī)范、判例方式進行討論，似乎能夠兼顧上述所有的讀者類型。我們討論擔保法理論，可以幫助法科學(xué)生學(xué)習擔保法知識，討論法條可以幫助其理解從理論到法條的立法邏輯，討論案例可以幫助其理解法條的具體運用并加深對擔保法理論的理解。我們以自問自答的方式討論法律條文和司法判例，可以幫助律師、公司法務(wù)和其他的實務(wù)工作者迅速地查閱到相關(guān)問題，至少可以為他們分析具體問題提供一些新的思路和方案。我們在討論司法判例時，幾乎是照搬審判機關(guān)作出的司法裁判的精彩片段，可以幫助司法審判人員快速地進行對比和參照。因為要兼顧不同的使用者，使得我們不斷擴大本書的篇幅，出版計劃也一再延遲，對此我們要著重感謝中國法制出版社。

五、關(guān)于本書中人民法院實踐判例的說明

在本書中，為了說明擔保法理論、規(guī)范和實踐的聯(lián)系，我們根據(jù)所要說明的問題，引用了大量人民法院的裁判案例。對此，需要著重聲明和強調(diào)的是，我們既無意借助本書中的案例對參與案件審理的法官就其所作出的司法裁判提出任何批評和質(zhì)疑，我們沒有參加審判活動，沒有經(jīng)過庭審、質(zhì)證等程序了解到案件的審理情況，所以也沒有能力和資格對案件的裁判結(jié)果作出評判。在這里，我們想起作家王小波寫過的一句話，“在人類的一切智能活動里，沒有比做價值判斷更簡單的事了”，置身法庭審理活動之外，脫身于具體的話語場景，對裁判結(jié)果作出價值判斷，無論如何都是不負責任的行為。我們所能做的就是，在不同案件中，根據(jù)法官認定的事實，對法律的適用問題進行討論，從而回溯到法律條文和理論的探究之上。所以，本書引用司法裁判僅僅是斷章取義地就案件裁判文書主文的內(nèi)容對相關(guān)問題加以說明，如因沒有顧及實際審判活動中庭審、質(zhì)證而忽略案件的某些真實情況，以至于我們對裁判文書的內(nèi)容作出誤讀，在這里先期對相關(guān)的法官表示歉意。在查找、翻閱、引述和研究司法裁判的過程中，我們獲得了前所未有的樂趣，當看到人民法院法官作出的異常睿智的司法裁判時，我們的反應(yīng)往往是拍案叫絕。我們深刻地發(fā)現(xiàn)，人民法院的法官在我們這個國家是最富激情、最富創(chuàng)造力、最具智慧的群體之一。在繁重的日常工作中，他們的工作無愧于他們制服上的國徽，無愧于他們所堅守的法治精神。我們也從他們一份份充滿智慧的司法裁判中，看到了我們國家法治進程的希望。

改革開放四十年，中國以舉世矚目的速度迅速崛起，在民事法律制度上走的是西方發(fā)達國家的路徑，這一點表現(xiàn)在擔保法制度中尤為明顯。客觀地講，擔保法律制度在我國經(jīng)濟發(fā)展過程中，起到了極大的促進作用，也出現(xiàn)了很多水土不服。我們認為，現(xiàn)今是就擔保法的理論和規(guī)范進行反思的時候了，不是僅從民事法律理論范疇，而是要從更大的綜合經(jīng)濟學(xué)、社會學(xué)的維度對擔保法的立法和司法進行反思，希望本書的內(nèi)容對此能夠有所裨益。

付穎哲

二〇一八年七月