二、擔保合同

因為后續章節將對具體擔保合同的相關理論和實踐問題做詳細的論述，故本章僅介紹擔保合同共同的特征和效力。

（一）擔保合同的訂立、生效以及特征

擔保合同（保證合同、抵押合同、質權合同）的訂立和生效基本遵循《合同法》中合同訂立的相關規定，其特征包括：

1.擔保合同是要式合同

根據《擔保法》第十三條之規定，“保證人與債權人應當以書面形式訂立”，第九十條“定金應當以書面形式約定”，以及《物權法》第一百八十五條、第二百一十條之規定，保證合同、定金合同、抵押合同以及質權合同均需以書面形式訂立。根據《合同法》第十一條之規定，書面形式是指合同書、信件和數據電文（包括電報、電傳、傳真、電子數據交換和電子郵件）等可以有形地表現所載內容的形式。也就是說，以合同書、電子郵件、電報、傳真等形式訂立的擔保合同均符合法律規定的擔保合同應當具備的書面形式。在實踐中可能產生疑問的是微信、QQ、手機短信是否屬于《合同法》第十一條所述之“電子數據交換”，我們認為，這些形式應當屬于《物權法》《擔保法》規定的書面形式。

物權擔保合同的書面形式是擔保合同的成立要件，其決定了擔保合同法律關系是否產生，以及產生的時間。反之，沒有書面合同的，擔保合同即不滿足法定形式，當事人之間的口頭約定即不能作為法律事實引起物權擔保合同法律關系成立、有效的法律效果。根據《民訴法司法解釋》第九十條之規定，在訴訟中，主張存在物權擔保合同關系的當事人，必須就存在書面形式的擔保合同承擔舉證責任，否則由其承擔舉證不力的法律后果。

2.擔保合同是諾成性合同

除定金合同外，擔保合同均是諾成性合同，即自雙方當事人達成書面的擔保合同之日起，合同即成立并生效。當然，擔保合同雙方當事人也可以約定合同附款，即約定合同附延緩條件、期限條件。一般情況下，擔保合同因為其從屬性，應當成立并生效于主債權合同之前；但在實踐中，擔保合同成立在主債權合同之前的，也應當認定有效。抵、質押物需要交付或登記的，抵押權、質權自交付或登記之日起有效設立，未交付或登記的不影響抵押合同、質權合同的生效和有效存續。

根據《擔保法》第九十條之規定，即“定金合同從實際交付定金之日起生效”，交付定金是定金合同的法定生效要件；未交付定金的，即使有書面的合同，定金合同也不生效。

3.擔保合同是單務合同

擔保合同法律關系中，擔保人單方面向債權人承擔保證代償義務，或辦理抵、質押登記或質物交付的義務，而債權人一般情況并不對擔保人負有任何對待給付義務。應當注意的是，在抵、質押合同中，抵質押人并不負有法律上的擔保義務，而是登記、交付后有效設立的抵、質押權經債權人行使而擔保債權的實現，這一點在最高人民法院審理的滿洲里建行訴北京伊爾庫公司擔保糾紛案件中得到印證，我們將在抵押權一章中對該案給予詳細介紹。

（二）擔保合同的主體

在擔保合同中，合同主體是擔保權人和擔保人，擔保權人是在擔保合同中享有擔保權的一方，由于擔保是保障債權實現的法律制度，所以擔保權人只能是主債的債權人。擔保人是為主債權提供擔保，承擔擔保責任的一方，在本人擔保中，擔保人只能是主債務人，如定金擔保。在第三人擔保中，擔保人只能是主債務人之外的第三人，如保證擔保。當然，有些擔保既可以是本人擔保，也可以是第三人擔保，因此擔保人既可以是主債務人，也可以是主債務人之外的第三人，如抵押擔保或質押擔保。

【問題12】在擔保合同成立時，是否所有的當事人都必須確定下來？

1992年，經中國人民銀行金融管理司證管辦（1992）27號文批準，沈陽市建設投資公司委托中國工商銀行、沈陽市風險投資股份有限公司代理發行財政貼息債券1億元，該債券由建設公司作為債務人，由風險公司提供擔保。同年，沈陽信托投資公司與建設投資公司簽訂擔保書，內容為：信托公司為建設公司發行的債券承擔不可撤銷的到期還本付息的經濟責任，擔保金額為9240萬元，其中本金為6000萬元，到期利息為3240萬元，被擔保人和擔保人為連帶法律關系。后，中國工商銀行遼寧省分行營業部購買上述債券，成為債權人。

從事實上看，保證人信托公司的擔保書是向債務人建設投資公司發出的，并不是向債權人工行營業部發出的，因為此時工行營業部還未購買債券，亦未成為債權人。那么，保證擔保是否可以在債權人不明的情況下，有效成立？關于這一點，從遼寧高院就該案中保證責任是否有效成立的問題遞交最高人民法院的請示中可以看到兩種相左的意見：第一，“信托公司在保證合同中作出的為建設公司發行的債券承擔到期還本付息的承諾，是針對因發行債券而產生的債務作出的，故該債券的持有者因合法擁有該債券而與信托公司形成擔保法律關系，信托公司即成為保證債權實現的保證人，從而承擔保證責任。所以本案應按信托公司的承諾判令其承擔保證責任”。第二，“保證合同的成立是保證人和債權人合意的結果，或者保證人在主合同擔保項下蓋章，保證人才能承擔擔保責任。本案保證人沒有明確對工行營業部做出保證，故信托公司在本案中不應承擔保證責任。”簡言之，該問題就是，保證合同是否因債權人不確定而不成立，擔保關系是否應當在債權人確定，并直接參與擔保合同訂立的情況下才能夠有效成立。

我們認為，債券具有流通性的特征，其所代表的債權債務關系在沒有債權人或債權人不確定的情況下也能夠成立，作為從屬性法律關系的保證擔保、抵押擔保、質押擔保，也就能夠在債權人不確定時成立。例如，國家發行國債，本質上這一債權是由國家的財政收入和財產做一般責任擔保的，如果此時國家為了增強國債信用，由某一金融機構承諾承擔保證責任，那么在債券購買人沒有購買國債成為債權人的情況下，債權關系和擔保關系都應當是有效成立的。而且，擔保義務具有單向性，其單方有利于債權人，所以先成立擔保關系賦予未來的債權人擔保權利，無須債權人事先同意，而且還有利于該類型債權關系的成立。在結論上，擔保關系成立時，債權人可以不確定，但是債務人和債務總額必須確定。也就是說，確定債務人是誰，即可以確定債權人所承擔的債權實現風險；確定債務總額，即可確定擔保人承擔的向債務人的追償權實現風險，這就足夠了。反之，如果債務人或債務總額不確定，那么上述兩種風險均是一種不確定的風險，無論債權還是擔保所對應的交易內容都無法確定，這樣的交易和法律關系都是無意義的，所以無論債權還是擔保都無法成立。

最高人民法院在《關于沈陽市信托投資公司是否應當承擔擔保責任問題的答復》（最高人民法院民二〔2001〕50號）中，答復遼寧高院：“我國《擔保法》所規定的保證，是指保證人和債權人約定，當債務人不履行債務時，保證人按照約定履行債務或者承擔責任的行為。這里所稱保證人和債權人約定系指雙方均為特定人的一般情況。由于公司向社會公開發行債券時，認購人并不特定，不可能要求每一個認購人都與保證人簽訂書面保證合同，因此，不能機械地理解和套用《擔保法》中關于‘保證’的定義。向社會公開發行債券時，債券發行人與代理發行人或第三人簽訂擔保合同，該擔保合同同樣具有證明擔保人之真實意思表示的作用。而認購人的認購行為即表明其已接受擔保人作出的擔保意思表示。你院請示中的第一種意見，即只要沈陽市信托投資公司的保證意思是自愿作出的，且其內容真實，該保證合同即應為有效，該公司應對其擔保的兌付債券承擔保證責任，是有道理的”。從上面最高人民法院的答復中，以及隨后最高人民法院的司法解釋即“保證人單方出具保證函”即為有效的擔保合同的結論表明，即使沒有擔保人和債權人之間的擔保合同，擔保也能有效成立。應當看到，對于擔保人而言，重要的不是債權人是誰，而是債務人是誰。

實際上，在本案件中，建設投資公司委托發行的債券是否能夠銷售出去決定了未來債權的具體數額，這一點類似于最高額保證法律關系中債權數額沒有最終確定的情形，所以信托投資公司就承諾函而產生的法律關系在一定程度上可以理解為最高額保證，所不同的是債權人不確定。由此出發，我們認為，只要實踐中登記機關在債權人不確定的情況下，可以就該類最高額擔保事項進行抵、質押登記，物權擔保就可以擔保與本案類似的債權債務關系。但應當看到的是，擔保物權不同于保證債權，保證債權僅僅停留在債權關系上，而擔保物權則需要登記明確的物權人。解決這一問題的思路，我們認為：第一，可以簽署債權人不明的抵押合同、質權合同，進行債權人空缺的抵、質押登記；第二，我國理論和實務的認識錯誤問題，因為擔保物權的設立實際上是所有權或用益物權的權利人對自己權利的一種處分形式，債權人是誰并不重要，在圍繞擔保物建立起來的物權倫理關系在市場經濟進一步確立及活躍的背景下幾乎已經完全弱化的情況下，應當允許物權擔保人在債權人不確定的情況下自行登記設立不動產擔保物權，或債權、股權質押登記。此外，擔保物權在理論上的應然構造是，擔保物的權利人自己設立擔保物權，然后根據擔保合同轉讓給擔保物權人，這也是為什么說擔保物權的取得是一種創設性繼受取得。故此，可以在債權人不明確的情況下，先由擔保人自行、單方申請設立擔保物權，并進行物權登記，然后在債權人明確時，將債權人補登記為擔保物權人。

在《最高人民法院關于〈國土資源部辦公廳關于征求為公司債券持有人辦理國有土地使用權抵押登記意見函〉的答復》（〔2010〕民二他字第16號）中也表達了這一思路，即“在公司債券持有人因其不確定性、群體性而無法申請辦理抵押權登記的情形下，應認定公司債券受托管理人可代理全體公司債券持有人申請辦理土地抵押登記”。

（三）擔保合同的內容

擔保合同是當事人就擔保事項有關的權利義務進行約定的結果，在內容上主要是對成立或設立的擔保權進行描述。具體而言，保證擔保，主要包括：（1）保證所擔保的主債權的種類、數額，債務人履行期限；（2）保證方式；（3）保證期間；（4）保證擔保的債務范圍。抵、質押物權擔保，則主要包括：（1）擔保物權所擔保的債權種類、數額；（2）抵、質押物；（3）擔保物權所擔保的債權范圍；（4）辦理抵、質押登記、質物交付的時間。

需要注意的是，保證合同包含保證人代債務人清償債務的義務內容，即擔保債務履行的內容；而在物權擔保合同中，則僅有擔保人為擔保物權人設定擔保物權的義務，即沒有擔保內容，擔保債的履行是通過擔保物權人行使擔保物權實現的。如果物權擔保合同中有代債務人清償債務的內容，也只能是保證擔保和物權擔保進行組合的結果。

【問題13】承諾函是否能被解釋為保證合同？

中亞企業有限公司系佛山市人民政府駐香港機構。1994年，為了中亞公司的發展，佛山市政府向香港交行出具《承諾函》，內容主要為：該公司擬申請1000萬美元的授信額度，請香港交行予以支持；佛山市政府“愿意督促該駐港公司切實履行還款責任，按時歸還貴行貸款本息。如該公司出現逾期或拖欠貴行的貸款本息情況，本政府將負責解決，不讓貴行在經濟上蒙受損失”。隨后，佛山市政府又分兩次出具《承諾函》稱同意中亞公司、景山公司用香港物業按揭貸款，并作與上相同的承諾。最終，兩債務人公司無法按時清償債務，香港交行訴至廣東高院，稱：“請求判令佛山市政府在中亞公司和景山公司對其債務不能清償部分的范圍內，承擔賠償二分之一的民事責任。”本案廣東高院一審支持了香港交行的訴訟請求，佛山市政府上訴至最高人民法院，核心理由為“保證不能推定是擔保法的基本原則，‘負責解決’不是代為清償債務的意思，所以從內容上看，《承諾函》《安慰函》不構成保證，并不具有法律約束力，對此被上訴人也是明知的，上訴人不應承擔法律上的責任”。

最高人民法院二審認為本案爭議的焦點是“佛山市政府向香港交行出具的《承諾函》是否構成我國擔保法規定的擔保”。最高人民法院經審理，在其就本案“佛山市人民政府與交通銀行香港分行擔保糾紛上訴案”作出的（2004）民四終字第5號終審判決中認為，“首先，從名稱來看，《承諾函》并非擔保函，對于其是否能構成擔保應根據其內容來認定。其次，從《承諾函》的內容來看，‘負責解決’‘不讓貴行在經濟上蒙受損失’并無明確的承擔保證責任或代為還款的意思表示。再次，在香港交行向中亞公司和景山公司出具的授信函中，在‘抵押品及法律文件’項下，除了佛山市政府的《承諾函》外，還有不動產的抵押、保證及存單的質押等，且《承諾函》均在這些授信函中被列入區別于‘保證’的‘其他’文件項下，這說明香港交行明知《承諾函》并非保證函。……綜上，佛山市政府從向香港交行出具的書面文件上，到實際的行動上，從未有過承擔保證責任或代所屬企業還款的意思表示，其向香港交行出具的《承諾函》并不構成我國擔保法意義上的保證。”

分析：根據《擔保法司法解釋》第二十二條第一款之規定，“第三人單方以書面形式向債權人出具擔保書，債權人接受且未提出異議的，保證合同成立”，佛山市政府開具的承諾函如果符合擔保書的特征，則其應當承擔保證責任。我們認為，本案涉及的是擔保合同的解釋問題，擔保糾紛中出現這一問題最多的當屬保證合同。從方法上看，合同解釋涉及文義解釋、整體解釋、目的解釋等；從涉及的規范來看，主要涉及《合同法》第六十一條、第六十二條，補充協議——上下文聯系——交易習慣（分為涉及社會一般交易方式的大交易習慣和涉及當事人之間的小交易習慣）等。本案中，既無雙方交易習慣，也無補充協議等可供進行合同解釋的依據，只能由主審法官自由裁量并作出裁判，所以本案在裁判結果上的對錯也并非涇渭分明。如果承諾函中包含本政府“代為清償”或“以財政收入清償”等明確表示代為清償的用語，或佛山市政府曾因類似承諾函對外承擔過擔保責任，或對本案債權人清償過案涉部分欠款，或是香港交行在收到承諾函之前已經向佛山市政府去函稱債務人不符合放貸審核條件，而佛山市政府回復案涉承諾函最終促成貸款發放，那毫無疑問其與債權人之間是存在擔保關系的。否則，“負責解決”既可以解釋為以“代為清償”的方式解決，也可以解釋為通過政府出面協調股東方或其他第三方解決。本案也提醒所有的債權人在締結擔保合同時應格外注意使用《擔保法》《物權法》中的法言法語，避免出現因語言歧義而發生的合同解釋問題。