第三節?擔保權的成立、設立

一、擔保權的成立、設立

擔保的成立、設立也即擔保權的成立、設立，是指當事人通過協商成立保證債權，或經登記或交付設立擔保物權，或在法定情形出現時成立法定擔保物權的整個過程。根據傳統民法理論，保證擔保和物權擔保在擔保的成立和設立上并不一致。因保證擔保在本質上是一種債權人和保證人之間的債權債務關系，故保證擔保中的擔保權，即保證債權并無所謂的設立問題。所以，債權人和保證人訂立保證合同時，如果當事人未在合同中約定延緩條件或延緩期限，那么債權人的保證債權和保證人的擔保義務即告成立，并生效。對于物權擔保而言，因為擔保物權系建立在他人享有所有權或使用權的標的物之上，故對于擔保物的所有權人或權利人而言，設立擔保物權是其處分擔保物的一種具體方式。所以，擔保物權設立時發生的物權變動在類型上是一種屬于基于法律行為而產生的物權變動。換句話說，擔保物權人取得擔保物權在權利取得類型上是一種創設性繼受取得，故其須滿足兩個要件：第一，法律行為，即《抵押合同》《質權合同》或《定金合同》，該合同承載擔保物所有人、權利人處分擔保物的具體意思表示，主要表現是擔保物權何時、以什么方式設立，以及擔保物權的具體內容；第二，登記或交付，即不動產的抵押登記，質押動產、保證金的交付，或權利的質權登記等。

【問題11】擔保權成立或設立需要滿足哪些條件？

自然人甲與乙達成《借款合同》向乙借款，應債權人乙提供擔保的要求，丙與乙訂立《保證合同》就該筆債權提供保證擔保；丁與乙達成《抵押合同》，用一套房產提供抵押擔保，但未辦理抵押登記；戊與乙達成《質權合同》，用其持有的某家上市公司的股份提供質押擔保，在證券結算中心辦理了上市公司股份質押登記；庚與乙達成《質權合同》，用自己的一輛汽車提供質押擔保，但未交付車輛。請問，在上述擔保關系中，哪些擔保權有效成立或設立？

分析：上述實例中，當事人之間存在保證關系和抵、質押關系。因保證關系本質上是一種債權債務關系，故丙、乙所達成的《保證合同》生效時，保證擔保關系即告有效成立。因為抵、質押擔保是一種擔保物權關系，所以抵押權、質權的有效設立除了抵、質押合同之外，還須引起擔保物權有效設立這一物權變動的交付或登記行為，故乙在戊的質押股權上的質權有效設立；因為沒有辦理房產抵押登記和交付汽車，所以乙在丁的房產和庚的汽車上的抵押權和質權未有效設立，但其可以依據《抵押合同》《質權合同》要求丁和庚分別承擔違約責任。