一、人的擔保和物的擔保

根據擔保財產的范圍不同，擔保分為人的擔保和物的擔保。

典型的人的擔保即是保證擔保，是指主債權當事人之外的第三自然人、法人或其他組織，以自身的所有資產為主債務的債務履行提供擔保。在這種擔保關系中，主債權人所擁有的擔保權是債權性質的保證債權，即請求擔保人到期履行擔保義務完成擔保之代償行為的請求權。因此，擔保財產并不是特定財產，數量可能會隨時發生變化，債權人還需承擔擔保人資產減少帶來的債務風險；而且，主債權人在主債務到期之前也不能阻止擔保人處置自己的財產。所以，這種擔保看似是用保證人的所有財產作為擔保財產，但實際上是一種信用擔保，即用保證人的信用擔保債務人履行債務。人的擔保，無論是債務人的全部財產作為一般責任財產擔保債務履行，還是保證人的全部財產加入一般責任財產擔保債務的履行，都不是債務人履行債務的可靠保證。因為，債權人對構成債務人、保證人的全部財產的各種財產并無優先權，這也是人保，即保證擔保的核心問題。

物的擔保，即抵押權、質權、留置權，是由自然人或者法人以其自身的特定財產為主債務的債務履行所提供的擔保。在這種擔保關系中，主債權人所擁有的擔保權是他物權性質的權利，即在債務人到期不履行債務的情況下，主債權人可以自行行使擔保權處分擔保物，并以處分所獲得的財產優先實現債權。因此，擔保財產是特定財產，擔保人在擔保期間處置擔保財產須經過擔保權人的同意。在擔保期間，該財產本身一般不會發生變化，但是債權人需承擔因該特定擔保財產意外毀損滅失，或者因擔保物價值降低而引發的風險。

【問題6】擔保關系中，債權人的風險應當如何判定？

自然人甲向銀行借款，應債務人甲的請求，丙企業就該筆借款債權提供連帶責任保證擔保，丁用自己的房產提供抵押擔保。各方就上述事項分別達成了《借款合同》《保證合同》和《抵押合同》，并且辦理了抵押登記。在上述法律關系中，銀行承擔的風險有哪些？

分析：在上述實例中，銀行通過建立擔保關系，改變了其單獨承擔債務人不能還本付息的總體性風險，原本集中于債務人甲身上的債務風險被分散在丙企業的所有財產和丁的抵押房產之上，風險因此而大大降低。債務期間，如果丙企業資不抵債破產，無任何資產可供債權人分配，或丁的抵押房屋坍塌，且無保險公司對此進行賠付，那么銀行的風險還是會集中于債務人甲之上。這也是經驗豐富的法律專業人士通常會建議債權人將債務風險控制的重點放在債務人身上的主要原因。

人的擔保和物的擔保在性質上、內容上、效力上和工作機制上均有很大的差別。

1.在性質上，人的擔保和物的擔保存在不同

人的擔保，即保證擔保屬于債權性質，僅僅基于擔保權人和擔保人的雙方法律行為（保證合同）即可成立。人的擔保產生的保證債權并非對物的支配權，其客體是擔保人履行保證擔保義務的行為，故擔保權人在實現其擔保權時僅能向擔保人提出請求，且擔保權人的保證債權與擔保人其他債權人的債權在法律上處于平等地位，并無任何優先性可言，這也是為什么銀行等金融機構在設計融資擔保方案時注重物權擔保。

物的擔保，即抵押權、質權、留置權三種擔保物權，屬于物權性質，除了擔保權人和擔保人須訂立以設立擔保物權為主要內容的債權合同（如《抵押合同》）之外，還須發生設立擔保物權這一物權變動的特定法律事實，例如動產質權設立時需要的交付行為，不動產抵押需要抵押登記行為方可有效設立。鑒于擔保物權的支配權性質和對世效力，為了保障權利人對擔保物的有效支配，所以該權利只能設定在特定物之上。在結果上，在擔保物權設立之后的存續期間，因為擔保物權這一限定物權的存在，擔保物權人能夠阻礙擔保物所有人或權利人處分擔保物。

2.在內容上，人的擔保和物的擔保存在不同

人的擔保，即保證擔保，系用擔保人的一般責任財產作為債務人債務履行的擔保，擔保權人相對于擔保人的其他債權人并無優先權。這樣，在實現擔保權時，擔保人的一般責任財產的多寡至關重要，擔保權人此時還需通過對擔保人一般責任財產的查、扣、凍等執行措施獲得相對于其他債權人在程序上的優先效力。

物的擔保，即擔保物權，系用擔保人的特定財產作為債務人債務履行的擔保，擔保權人相對于擔保人的其他債權人就擔保物的變價享有優先受償權，該權利實際上來自擔保物權的物權效力和擔保物權公示所產生的優先效力。在實現擔保物權時，即使擔保人的其他債權人查、扣、凍了擔保物，在清償次序上也應當落后于擔保物權人，須在擔保物變價范圍內為擔保物權人實現債權留有足夠的份額，以便擔保物權人能夠真正享有優先受償權。

3.在效力上，人的擔保和物的擔保存在不同

人的擔保，即保證擔保，基于其債權性質，并不能對擔保人的具體財產進行支配，其結果是只享有對擔保人的債權請求權；而物的擔保，擔保物權人在擔保人的特定擔保財產上享有具有支配效力的擔保物權，故其可以支配擔保物。我國《物權法》和《民事訴訟法》甚至規定，擔保物權人可以不經司法審判，徑行向人民法院申請實現擔保物權，就是擔保物權支配效力的最佳體現。

4.在工作機制上，人的擔保和物的擔保存在不同

人的擔保在工作機制上，核心在于增加用于擔保債權的一般責任財產的總體數量，即將保證人的所有財產和債務人的所有財產放置在一起擔保債權的實現，債權人對債務人和保證人的特定財產并無優先受償的權利。與此相對，物的擔保在工作機制上，是在擔保人的特定財產上設定擔保物權，一方面限制擔保人對擔保物的處分權；另一方面在債務人到期不履行債務時，使債權人（擔保物權人）擁有就特定擔保財產變價優先受償的權利。

金錢擔保是指擔保人以其金錢所提供的擔保。在金錢擔保中，擔保標的是債務人所提供的一定數額的金錢。在民法理論中，金錢是一種特殊的種類物，奉行誰占有、誰所有的歸屬原則，但例外情況發生在金錢的特定化當中。如果完成金錢的特定化，例如封金、押金等，那么從本質上說，該金錢將作為特定物可歸入物的擔保之列，準確地講是動產質押擔保。但是，如果金錢將和債權人的金錢發生混同，因此發生金錢所有權轉移的物權變動，那么金錢擔保將不再是物的擔保，而是權利質押擔保。結論是，如果是特定化的金錢，那么是動產金錢質押，金錢還是歸擔保人所有；如果擔保金錢和債權人的金錢發生混同，那么將是債權質押，即擔保人用要求債權人返還同等數額金錢的債權提供質押擔保。這一區別，發生在查封、扣押債權人賬戶，或是在債權人破產的場合下，區別尤為明顯。