（四）軟法是法嗎

近年來，“軟法”（Soft Law）的概念在國內外逐漸流行起來。在人們對于“法是什么”還沒有明確回答的情況下，軟法的介入似乎使得問題更為復雜。有人認為“軟法亦法”，也有人主張“軟法非法”。常見的軟法定義是法國學者弗朗西斯·斯奈德于1994年作出的，他認為：“軟法是原則上沒有法律約束力但有實際效力的行為規則。”[33]關于軟法的外延，我國學者梁劍兵根據國內外學者的各種觀點將其概括為12類：（1）國際法；（2）國際法中那些將要形成，但尚未形成的，不確定的規則和原則；（3）法律的半成品，即正起草，但尚未公布的法律、法規；（4）法律意識與法律文化；（5）道德規范；（6）民間機構制定的規范，如高等學校、國有企業制定的規范、規則；（7）我國“兩辦”（即中共中央辦公廳和國務院辦公廳）的聯合文件；（8）程序法；（9）法律責任缺失的法條或法律，即只規定了應該怎么做，但沒有規定如果不這樣做怎么追究相應法律責任的法條或法律；（10）僅有實體性權利宣言而無相應程序保障的法條或法律，如沒有相應程序性保障的憲法序言；（11）法律責任難以追究的法律；（12）執政黨的政策等柔性規范。[34]

其實，軟法是不是法，關鍵還是取決于人們對于“法”這一概念的界定，某種意義上也可以說取決于人們對于法的外延的認同程度。傳統的“硬法”意義上的“法”固然沒有“軟法”的生存空間，但有人主張的“大口袋”的“法”不僅可以容下“硬法”和“軟法”，甚至可以將這二者之外的其他東西也涵蓋進去。

本書比較贊同姜明安教授關于軟法的觀點。[35]他認為，可以作為軟法研究范圍的應僅為以下六個方面的規則：（1）行業協會、高等學校等社會自治組織規范其本身的組織和活動及組織成員行為的章程、規則、原則；（2）基層群眾自治組織（如村民委員會、居民委員會）規范其本身的組織和活動及組織成員行為的章程、規則、原則，如村規民約等；（3）人民政協、社會團體規范其本身的組織和活動及組織成員行為的章程、規則、原則以及人民政協在代行人民代表大會職責時制定的有外部效力的綱領、規則；（4）國際組織規范其本身的組織和活動及組織成員行為的章程、規則、原則，如聯合國、世界貿易組織（WTO），國家作為主體的國際組織規范國與國之間關系以及成員國行為的規則；[36]（5）法律、法規、規章中沒有明確法律責任的條款（硬法中的軟法）；（6）執政黨和參政黨規范本黨組織和活動及黨員行為的章程、規則、原則（習慣上稱之為“黨規”“黨法”）。至于其理由，姜明安教授認為法的特征有三：（1）法是人們的行為規則；（2）法是具有外在約束力的人們的行為規則；（3）法是由一定人類共同體制定、協商、認可的人們的行為規則，法具有民主性、公開性、普遍性、規范性。正是基于對法的特征的這一界定，從而將軟法也納入法的范圍。不過，姜明安教授也認為，軟法雖然是法，但軟法不是一般意義的法，軟法是非典型意義的法（非嚴格的法）。典型意義的法首先表現為強制性規則，由正式的立法機關制定或認可，有刑罰和賠償等法律責任保障實施，由法院裁決法實施過程中的糾紛等。而對于非典型意義的軟法來說，則不具上述特征，它不一定要由國家立法機關制定，不一定要由國家強制力保障實施，不一定由法院裁決其實施中的糾紛。