管制性征收理論在行政審判中的引入與運用

——以“中國天眼”建設(shè)中的管制性征收為例

耿寶建 黃 瑤

【摘要】管制性征收的概念由美國行政法判例所形成,具體是指因公共利益的需要,對私人財產(chǎn)權(quán)予以適度限制、施加特別義務(wù),對正常使用附加條件的管制性行為,構(gòu)成應(yīng)予公平補償?shù)?/span>“準(zhǔn)征收”行為。與物理性征收造成物權(quán)轉(zhuǎn)移不同,管制性征收意在通過“管制”限制物權(quán),而非通過“征收”取得物權(quán)。我國立法雖然沒有管制性征收這一概念,但在實踐中,政府通過行政管制措施限制物權(quán)的現(xiàn)象同樣存在,故仍有在概念上加以移植、嫁接和總結(jié),并在實踐中加以運用的必要。“中國天眼”建設(shè)中發(fā)生的相關(guān)案件,為理解管制性征收概念和適用該原理裁判案件提供了中國樣本。作為對行政管制行為的司法監(jiān)督,人民法院在審理此類案件時,應(yīng)當(dāng)結(jié)合行政管理實踐,逐漸探索出符合中國國情和地方實踐的審判理念,并確立行政機關(guān)因公共利益需要對集體土地進行用途管制的基本原則。

【關(guān)鍵詞】管制性征收 行政審判 司法審查

一、問題的提出

一般認(rèn)為,征收是指國家基于公共利益的需要,以行政權(quán)取得公民所有的動產(chǎn)或者不動產(chǎn)所有權(quán)并給予公平合理補償?shù)闹贫取?span id="0msynrg" class="super" id="rev_annot6">[5]征收的重要特點是物的所有權(quán)的轉(zhuǎn)移,即國家因征收取得了原來他人所有的動產(chǎn)或者不動產(chǎn)。征收具有發(fā)動國家公權(quán)力取得私人財產(chǎn)的強制性,歷來為各國立法所嚴(yán)格規(guī)制。我國《憲法》第十三條規(guī)定:“公民的合法的私有財產(chǎn)不受侵犯……國家為了公共利益的需要,可以依照法律規(guī)定對公民的私有財產(chǎn)實行征收或者征用并給予補償。”同時,《物權(quán)法》第四十二條、《土地管理法》第二條也有類似具體規(guī)定。此外,行政管理實踐中還存在著另一種國家不以取得財產(chǎn)所有權(quán)為目的,但基于公共利益的需要,對公民財產(chǎn)權(quán)予以適當(dāng)限制影響財產(chǎn)權(quán)利的“非典型性征收”或者說“管制性征收”。比如,為環(huán)境治理需要,通過調(diào)整規(guī)劃的方式將原本批準(zhǔn)建設(shè)住宅的土地調(diào)整為綠地;為生態(tài)建設(shè)需要,“退田還漁”“退田還林”。為國家宏觀調(diào)控需要,對工礦企業(yè)開采予以產(chǎn)能限制;為房地產(chǎn)市場穩(wěn)定需要,在一定范圍、期限內(nèi)實施“限售”等。此類管制性措施,在增進社會公共利益的同時,如果超過必要限度,將可能對私人產(chǎn)權(quán)造成較大的不利影響;如果這些管制行為已經(jīng)超出人們的合理預(yù)期和一般的商業(yè)風(fēng)險時,那么國家雖然未直接“征收”財產(chǎn),但由于在事實上極大限制了權(quán)利人對物的有效利用,就仍有給予公平合理補償?shù)谋匾Ｒ虼?在傳統(tǒng)的“物理性占有”的征收之外,對屬于“非物理性占有”的“管制性征收”的合法性、必要性、適當(dāng)性進行研究,并對“管制性征收”的具體措施和補償范圍進行規(guī)范,確立司法對“管制性征收”的審查原則,就顯得十分必要。

二、域外管制性征收理論發(fā)展與相關(guān)司法判例

“管制性征收”概念源自美國,是一個在判例中發(fā)育出來的概念。[6]在1922年賓夕法尼亞煤炭公司案中,聯(lián)邦最高法院認(rèn)為政府過分的管制行為可以被認(rèn)定為征收。即因公共利益的需要,對私人財產(chǎn)權(quán)予以適度限制、施加特別義務(wù),對正常使用附加條件的管制性行為,構(gòu)成應(yīng)予公平補償?shù)摹皽?zhǔn)征收”行為。與傳統(tǒng)征收相比,管制性征收并不實際占有財產(chǎn)所有權(quán),也不對私有財產(chǎn)造成實際物理侵害,只是通過管制限制私有財產(chǎn)的部分用途或者附加一定條件,使所有權(quán)人的財產(chǎn)價值減損或被剝奪財產(chǎn)收益性用途,侵害了財產(chǎn)所有權(quán)人對財產(chǎn)利益的預(yù)期,實質(zhì)上產(chǎn)生征收的效果。[7]因此,不妨認(rèn)為,所謂“管制性征收”,實質(zhì)不在于“征收”而在于“管制”,表現(xiàn)形式也不是“征收”而是“管制”,目的也不是“征收”而是通過“管制”達(dá)到類似于“征收”的效果,并通過適當(dāng)方式評估因“管制”給財產(chǎn)權(quán)造成的損失并予以公平合理補償。

美國有關(guān)管制性征收判例的發(fā)展,經(jīng)由法官基于憲法的規(guī)定,對行政征收權(quán)以及其他行政強制權(quán)的相互關(guān)系進行各種不同的解釋而產(chǎn)生。[8]有人總結(jié)認(rèn)為1885年以來美國聯(lián)邦最高法院通過審理32個準(zhǔn)征收案件所形成的四類標(biāo)準(zhǔn)及相關(guān)考量因素,為準(zhǔn)征收判定標(biāo)準(zhǔn)的體系構(gòu)建提供了可能。在1922年的賓夕法尼亞煤炭公司訴馬漢案中,霍姆斯大法官認(rèn)為,當(dāng)行政機關(guān)管制行為過度減損了土地所有者的權(quán)利的時候,土地利用管制就視同為征收。同時,判決也認(rèn)為管制并不必然需要補償,財產(chǎn)所有人也可能要自行承擔(dān)部分損失。他提出“如果政府必須為它做出的所有減少土地附帶價值的行為支付補償,那么它將難以繼續(xù)運轉(zhuǎn)。”也就是說,通過禁止某些特殊的與其土地利用來促進健康、安全、道德和公共福利是合法的政府管制,如果限制所有者土地用途的管制令,能使他們因其他人也受到類似限制而獲益,那么它就是正當(dāng)?shù)摹Ｔ诿桌赵V舍尼案中,法院認(rèn)為,當(dāng)國家面臨不可避免的損失時,如果損失的起因是另一種財產(chǎn),國家作出幸免選擇,以及優(yōu)先保護對公共利益有重大意義的財產(chǎn)類型,并沒有超越其憲法權(quán)力。[9]霍姆斯大法官在其為多數(shù)派撰寫的意見中提出,將系爭管制造成的財產(chǎn)價值減損與其所欲促進的公共利益進行比較,若造成極大的價值減損卻促進了微小的公共利益,應(yīng)當(dāng)認(rèn)定此項管制構(gòu)成征收。

1982年諾蘭訴加州海岸委員會案中,聯(lián)邦最高法院認(rèn)為,加州要求諾蘭夫婦永久出讓穿越其臨海區(qū)域的通行權(quán),目的是增加到達(dá)海濱的公眾通道,這無疑構(gòu)成征收,那么如果想要獲得穿越諾蘭夫婦土地的通行權(quán),就必須為此征收行為支付補償。[10]1992年聯(lián)邦最高法院在盧卡斯訴南卡羅來納海岸委員會案中,盧卡斯也承認(rèn),南卡羅來納州海濱區(qū)域是極有價值的公共資源,建造新建筑會對這種公共資源造成侵蝕和破壞,禁止在靠近海灘的區(qū)域建造新建筑,對于防止出現(xiàn)嚴(yán)重公共損害來說是必要手段。[11]

進入21世紀(jì)后,在涉及保護自然環(huán)境的管制行為方面,美國聯(lián)邦最高法院在判斷管制性征收時并不存在機械公式,法院對待管制性征收問題的態(tài)度也并非一成不變。美國聯(lián)邦最高法院逐漸發(fā)展形成判斷管制性征收的動態(tài)審查標(biāo)準(zhǔn)。雖然現(xiàn)在乃至將來都不可能得出一個固定公式,但這似乎已變得無關(guān)緊要。只要對現(xiàn)有各種規(guī)劃駕馭得當(dāng),在將來出現(xiàn)新問題時避免墨守成規(guī),重視審查具體案件的特定事實,則不必拘泥于固定公式。[12]

顯然,美國最高法院所確立的管制性征收的判斷標(biāo)準(zhǔn)與補償問題,是將對私人財產(chǎn)權(quán)的影響區(qū)分為“警察權(quán)行使”與“管制征收”兩類。認(rèn)為行政機關(guān)的管制行為,既可能構(gòu)成警察權(quán)(行政管理權(quán))的行使,也可能構(gòu)成管制性征收,而只有是基于公共利益的管制,才構(gòu)成管制性征收;非公共利益的管制,則構(gòu)成警察權(quán)的行使。所謂警察權(quán),也稱為治安權(quán),通過學(xué)者的疆域拓展行為與解讀及聯(lián)邦最高法院在判例中的應(yīng)用,已得到美國憲法的認(rèn)可和保障。憲法賦予政府“維持和平與良好秩序”的權(quán)力與職能,行使警察權(quán)作為踐行此種權(quán)力和職能的必要途徑,得到憲法的首肯方能圓滿自足。[13]財產(chǎn)所有人在行使財產(chǎn)權(quán)時,對他人財產(chǎn)權(quán)形成妨礙,政府可以通過一定方式對私人財產(chǎn)進行剝奪或?qū)嵤┢渌矫娴南拗?屬于警察權(quán)的正常行使,不構(gòu)成征收,亦無須補償。因為任何權(quán)利都是相對的,有邊界的,法律禁止財產(chǎn)所有人毫無節(jié)制地行使權(quán)利,侵害他人權(quán)利。容許無限財產(chǎn)權(quán)利的存在是危險的,因為報應(yīng)原則的警告是,若任何人的財產(chǎn)權(quán)都有可能遭受來自他人的侵害,社會將會陷入一片混亂,警察權(quán)的介入以遏制非法妨害、維持和平與良好秩序是必要的。警察權(quán)的行使或許會對私人財產(chǎn)權(quán)造成剝奪或限制,但訴諸征收條款有失公允。[14]

同時,美國聯(lián)邦最高法院對“管制性征收”的理解仍然堅持憲法第五修正案所確立的“公共利益標(biāo)準(zhǔn)”,或者說“無公益不征收、無公益不管制”。美國聯(lián)邦最高法院共在14個判決中主要采用了是否符合公共利益的標(biāo)準(zhǔn)。聯(lián)邦最高法院對這一標(biāo)準(zhǔn)的適用,經(jīng)歷了從單純判斷管制行為是否符合公共利益、是否構(gòu)成對公共或他人的妨礙,到管制行為是否與公共利益有密切聯(lián)系,再到將公共利益與財產(chǎn)權(quán)人私益損失進行價值衡量的發(fā)展歷程。美國聯(lián)邦最高法院的如是區(qū)隔,主要是遵循普通法上的法律適用傳統(tǒng)以及美國憲法第五修正案“不給予公平賠償,私有財產(chǎn)不得充作公用”具備的直接司法性。

顯然,管制性征收的理論與實踐,并不會僅限于美國。《歐洲人權(quán)公約》《第一議定書》第1條規(guī)定了對財產(chǎn)權(quán)的保護。“每一個自然人或法人都有權(quán)和平享有其財產(chǎn)。除出于公共利益并按法律和國際法普遍原則規(guī)定的條件外,任何人不得剝奪其財產(chǎn)。”而歐洲人權(quán)法院也都有著豐富的實踐。在《歐洲人權(quán)公約》體制下,管制性征收可以區(qū)分為對財產(chǎn)的剝奪、對財產(chǎn)使用的限制(比如建筑許可、對淫穢出版物的扣押、租金管制、規(guī)劃限制、刑事程序中的財產(chǎn)臨時扣押與查封、撤銷執(zhí)照、溯及既往的稅收立法以及拒絕對會計師進行注冊等)和其他干預(yù)措施等三種形式。[15]并且認(rèn)為管制性征收的界定標(biāo)準(zhǔn)是要求在社會一般利益和保護個人基本權(quán)利兩種需要之間達(dá)到一種“公正的平衡”。管制性征收的客體包括動產(chǎn)、不動產(chǎn)甚至是權(quán)益,但對于保護投資預(yù)期仍然有嚴(yán)格的限制,不僅要考慮政府對投資者預(yù)期利益的照顧,還要考慮投資者自身對其從事的行業(yè)受到管制的風(fēng)險所應(yīng)有的預(yù)測等。

三、“中國天眼”建設(shè)中管制性征收與司法審查實踐

中國法上沒有管制性征收的概念,但這并不意味著中國法上的管制性征收概念無法構(gòu)建。[16]事實上,行政管理實踐中存在著大量“管制性征收”或者說行政管制措施,而法院在司法審查中必然也會越來越多地自覺、不自覺地運用管制性征收理論,并參照現(xiàn)行征收的立法與實踐,對管制性征收的合法性問題進行評判。

2007年7月10日,國家發(fā)展和改革委員會作出發(fā)改高技(2007)1538號《國家發(fā)展改革委關(guān)于500米口徑球面射電天文望遠(yuǎn)鏡國家重大科技基礎(chǔ)設(shè)施項目建議書的批復(fù)》,同意該項目(也稱“中國天眼”,又簡稱FAST)正式立項。2013年10月1日,經(jīng)貴州省人民政府2013年第7次常務(wù)會議審議通過的《貴州省500米口徑球面射電望遠(yuǎn)鏡電磁波寧靜區(qū)保護辦法》正式施行,該省級政府規(guī)章規(guī)定前述項目五公里核心區(qū)不能有電磁波產(chǎn)生。為實施該項目,平塘縣政府于2015年11月3日發(fā)布《平塘縣FAST核心區(qū)房屋征收決定公告》,決定由平塘縣國土局對平塘縣FAST核心區(qū)范圍內(nèi)的房屋予以征收。2016年7月27日,平塘縣國土局(甲方)與劉某某(乙方)簽訂了《平塘縣FAST核心區(qū)房屋征收補償安置協(xié)議》,主要內(nèi)容為:1.甲方對乙方位于平塘縣克度鎮(zhèn)金科村綠水組集體土地的自建木瓦結(jié)構(gòu)二層房屋一幢(建筑面積265.64平方米)予以征收,同時乙方自愿選擇劃地統(tǒng)一建房安置方式,安置地點位于馬鞍山安置區(qū)內(nèi)建筑面積288平方米三層框混結(jié)構(gòu);2.甲方應(yīng)支付乙方裝飾裝修補償費、附屬物補償費、搬遷費、土地補償費、過渡費、獎勵費共計223050.14元,其中獎勵費25501.44元需乙方按照甲方時限要求完成搬遷后兌現(xiàn);3.乙方選擇安置房屋面積大于原正房折算面積的相應(yīng)部分向甲方補差,計77578元;4.甲方應(yīng)支付乙方145472.14元;5.乙方應(yīng)在簽訂協(xié)議后20天內(nèi)搬遷完畢交房給甲方組織拆除。否則,甲方依法進行強制拆除。后劉某某以被征收房屋坐落的土地系集體所有,平塘縣政府、平塘縣國土局實施的征收行為未經(jīng)省級人民政府征地批復(fù),違反法定程序,雙方簽訂的安置補償協(xié)議缺乏依據(jù),請求判決確認(rèn)平塘縣國土局與劉某某簽訂的《平塘縣FAST核心區(qū)房屋征收補償安置協(xié)議》無效。

人民法院認(rèn)為,涉案補償協(xié)議雖然名為對涉案房屋進行征收,但并不涉及房屋所占土地,其實質(zhì)是基于公共利益需要對公民土地進行用途管制,并不涉及將集體土地征收為國有土地的問題,房屋被征收拆除后,房屋所占土地仍然為原村民集體所有。因此,無須按照土地管理法規(guī)定辦理征地手續(xù),也無須省級人民政府批準(zhǔn)征收。本案中平塘縣政府的行為并不涉及集體土地征收,劉某某主張平塘縣政府未依照《土地管理法實施條例》第二十五條的規(guī)定和程序與其簽訂補償安置協(xié)議違法,沒有法律依據(jù)。為妥善解決因用途限制給所有權(quán)人造成的損失,雙方通過簽訂的協(xié)議對劉某某予以了房屋安置和合理補償。故其主張涉案房屋征收補償協(xié)議無效的理由,不能成立。因此,判決駁回劉某某要求確認(rèn)《平塘縣FAST核心區(qū)房屋征收補償安置協(xié)議》無效的訴訟請求。

“中國天眼”系為了實現(xiàn)《貴州省500米口徑球面射電望遠(yuǎn)鏡電磁波寧靜區(qū)保護辦法》的規(guī)定,以射電望遠(yuǎn)鏡臺址為圓心,半徑5公里的核心區(qū)內(nèi)嚴(yán)禁設(shè)置、使用無線電臺(站),嚴(yán)禁建設(shè)產(chǎn)生輻射電磁波的設(shè)施。平塘縣政府作出《平塘縣FAST核心區(qū)房屋征收決定公告》,決定由平塘縣國土局對平塘縣FAST核心區(qū)內(nèi)范圍內(nèi)的房屋予以征收,其目的并非取得該房屋的所有權(quán)歸自己使用,也非如傳統(tǒng)農(nóng)村集體土地征收意在取得房屋所占的宅基地使用權(quán),事實上,本案在所謂的“征收后”,在原房屋所有權(quán)人搬遷后(有的房屋并不拆除,只是不允許居住),房屋所占土地性質(zhì)仍然為集體性質(zhì),仍然由村集體使用。因而所謂的征收既不同于國有土地上房屋征收,不能適用《國有土地上房屋征收與補償條例》的規(guī)定,也不同于農(nóng)村集體土地征收,不能適用《土地管理法》的規(guī)定,實質(zhì)是一種對核心區(qū)內(nèi)集體土地用途的管制,即不允許集體土地所有權(quán)人或使用權(quán)人在核心區(qū)內(nèi)擁有房屋,以免因使用電子產(chǎn)品而產(chǎn)生輻射電磁波。據(jù)介紹,農(nóng)民在5公里范圍內(nèi)的集體土地上耕種時,雖然不能攜帶手機等電子產(chǎn)品,但仍可以從事適當(dāng)?shù)霓r(nóng)業(yè)生產(chǎn)活動。作為一種新類型的管制性征收性質(zhì)的案件,地方性政府在沒有法律明確規(guī)定的情況下,靈活參照《土地管理法》《國有土地上房屋征收與補償條例》的相關(guān)規(guī)定,采取了在異地建房產(chǎn)權(quán)調(diào)換的方式對原有房屋進行補償,并通過支付搬遷費、土地補償費、過渡費、獎勵費的方式,較好地利用行政協(xié)議解決了無法可依的“尷尬”局面,此種補償安置如能夠?qū)崿F(xiàn)補償問題上的公平合理,則既有利于滿足公共利益需要,又尊重了所有權(quán),也減少了國家財政的補償壓力,是一種有效的探索和嘗試。

四、我國管制性征收實踐原則與行政訴訟審理理念

與美國高度尊重私人財產(chǎn)權(quán)相比,作為一個區(qū)域差異較大的發(fā)展中國家,我國立法和實踐中更偏重于維護公共利益,行政執(zhí)法中也存在不依法采取征收而采取“管制”的方式限制公民財產(chǎn)權(quán)并實現(xiàn)公共利益的現(xiàn)象。就階段而言,亟待形成有中國特色的“管制性征收”理論與實踐。

與美國法官經(jīng)常援引憲法有關(guān)征收的修正案不同,對于中國實踐而言,一方面并不存在可以直接在裁判中適用的憲法性規(guī)定,另一方面,也不存在只有將行政管理中的管制性行為定性為《憲法》《物權(quán)法》《土地管理法》等法律法規(guī)中的“征收”“征用”條款才能裁判的問題。因此,我國憲法性規(guī)范的相對缺失和對政府管制行為的相對較少的約束性規(guī)定,相反卻可能為我們在借鑒“管制性征收”這一概念的同時,多吸取其精神實質(zhì),探索出一條更加符合中國特色的“管制性征收”的理論與實踐。

我國現(xiàn)有的征收制度以取得所有權(quán)為要件,并主要以集體土地、房屋等不動產(chǎn)為對象。由于條文中的“征收或者征用”無法涵蓋上文提及的管制性征收情形,所以也缺乏對管制性征收補償救濟的明確規(guī)定。雖然我國現(xiàn)有法律文本中沒有管制性征收的概念,但實踐中卻早已存在管制性征收的對象。例如,《土地管理法》第四條規(guī)定“國家實行土地用途管理制度。”又如退耕還林、退耕還草等政策。[17]再如2010年前后各省根據(jù)國務(wù)院淘汰落后產(chǎn)能和煤礦企業(yè)兼并重組的要求,通過規(guī)定產(chǎn)能標(biāo)準(zhǔn),對不符合產(chǎn)能標(biāo)準(zhǔn)的煤礦企業(yè)強制推行兼并或者淘汰落后產(chǎn)能實施政策性關(guān)閉,使大量民企投資者簽訂煤礦整合協(xié)議,遭受巨大損失。再如為迎接一些國際性會議的召開,保障會議期間的空氣質(zhì)量達(dá)標(biāo),作出限制一些工廠生產(chǎn)的行為。又如部分城市因為交通擁堵采取汽車單雙號限行或者按尾號限行制度等。當(dāng)政府的這些管制行為造成私人財產(chǎn)權(quán)的重大損失,若不將之視為征收,私人的損失就難以得到公平的補償。從法律規(guī)范來看,當(dāng)前中國法律雖然沒有明確規(guī)定臨時管制性征收,但政府可能通過使用某些臨時管制,構(gòu)成臨時管制性征收。比如,一些城市實行禁止摩托車或者電瓶車進入中心城區(qū)的規(guī)定,事實上都產(chǎn)生了管制性征收的法律效果。

立法機關(guān)和行政機關(guān)在擬采取某項管制性措施時,就必須充分考慮和論證其必要性和可行性,并堅持以下原則:

第一,管制措施是否是為了維護公共利益所必須,而不是為了行政機關(guān)的管理便利甚至為了特定群體的私利;第二,管制措施能否促進其所宣稱的公共利益,行政機關(guān)能否證明管制行為將顯著提升擬維護的公共利益;第三,必須采取管制措施時,管制措施是否適當(dāng),是否超過必要的限度,或者是否存在其他更少地減損權(quán)利人權(quán)利的方式來代替管制措施。第四,被管制措施影響的權(quán)利主體有多大程度的容忍義務(wù),應(yīng)當(dāng)自己承擔(dān)管制措施對權(quán)利造成的不利影響,是否能因管制措施而獲得相適當(dāng)?shù)男滦纬衫?是否有權(quán)利得到補償。

人民法院在審理因管制性征收而引發(fā)的行政案件時,應(yīng)當(dāng)重點考慮以下因素:

1.管制行為只能是基于行政管理需要且確有必要。物理性征收通常要求國家只能是基于公共利益的需要,并通過立法明確列舉了征收的“公共利益”的具體形態(tài)。管制性征收雖然可能產(chǎn)生一定的“征收效果”,但對其必要性審查,宜強調(diào)基于公共利益的需要,但也不能認(rèn)為完全等同于物理性征收立法所列舉的“公共利益”范圍。即只要政府機關(guān)基于管理實踐的需要,可以采取適當(dāng)?shù)墓苤拼胧Ｒ驗閺囊欢▽用嫔蟻碚f,政府機關(guān)從產(chǎn)生的那一天起,已經(jīng)具有了服務(wù)公共利益,代表全體對社會事務(wù)的管理職權(quán)。當(dāng)然,對管制行為不單純強調(diào)“公共利益”,并不意味著管制行為可以超越法律,可以“法外管制”,而仍然強調(diào)依法管理,沒有法律依據(jù)的“管制”不應(yīng)得到支持。

2.管制措施應(yīng)當(dāng)遵循比例原則。是否采取管制措施,采取何種管制措施,仍應(yīng)遵循比例原則和對權(quán)利人最小傷害原則。只有在管制措施“確有必要”時,才能夠?qū)嵤┕苤啤Ｈ绻徊扇∫欢ǖ摹肮苤啤?通過其他方式也能達(dá)到行政管理目的,但國家將付出顯然高得多的財政支出,而如果采取“管制”行為,將有效降低行政成本。臨時性管制措施,應(yīng)當(dāng)有具體期限,管制原因消失后,應(yīng)當(dāng)及時消除或者放松管制。

3.管制行為必須經(jīng)過正當(dāng)程序。由于立法的缺漏,政府管制行為往往未能有詳細(xì)的程序法要求,但由于管制性征收直接影響權(quán)利人利益,必須遵循正當(dāng)?shù)姆沙绦?即要向相對人說明行為的根據(jù)、理由,聽取相對人的陳述、申辯,事后為相對人提供相應(yīng)的救濟途徑等。對全社會造成較大影響的,如機動車單雙號限行,則應(yīng)當(dāng)在更大范圍聽取社會公眾意見,甚至只能通過有權(quán)立法手段,地方政府才有權(quán)予以限制。而相關(guān)政府部門不聽取意見“突襲”式的限制房屋買賣管制措施,容易引發(fā)正當(dāng)程序和不尊重財產(chǎn)權(quán)利的質(zhì)疑。

4.行政相對人有適度的容忍義務(wù)。權(quán)利人對管制行為違法的訴求,必須考慮管制行為對其財產(chǎn)權(quán)的“價值減損程度”,如果系短暫、臨時的管制(如奧運會期間適度的限制措施),或者是依據(jù)合約進行的管制(如政府出讓合同已經(jīng)約定了限制),或者雖然是長期的管制,但并不會嚴(yán)重影響其權(quán)益(如對緊鄰道路的土地使用適當(dāng)限制,但適當(dāng)放寬對后續(xù)土地開發(fā)的限制),則權(quán)利人并不一定能夠得到補償。霍姆斯大法官在馬洪案中即明確指出:“如果政府必須為它做出的所有減少土地隨帶價值的行為支付補償,那么它將難以繼續(xù)運轉(zhuǎn)。”當(dāng)然,如果對權(quán)利人造成顯著的影響且無法從管制行為中獲益,即不符合互惠利益標(biāo)準(zhǔn)(average reciprocity of advantage),那么國家就應(yīng)當(dāng)對因管制給財產(chǎn)權(quán)造成的損失給予公平合理的補償。

5.相對人有權(quán)得到公平合理補償。以土地開發(fā)為例,如果規(guī)劃管制或者用途管制已經(jīng)超出權(quán)利人能夠接受的程度,則應(yīng)依法補償。可以考慮對比管制前后的價值減損幅度來確定具體的補償金額。并結(jié)合個案的具體情況,綜合適用收益還原法、市場比較法、剩余法、成本逼近法等方法來確定實際損失的金額,并以此作為公平合理補償?shù)幕鶞?zhǔn)。

6.用途管制將造成物權(quán)全部或者主要功能損失的,則應(yīng)采取物理性征收。當(dāng)政府管制措施,已經(jīng)嚴(yán)重影響權(quán)利人物權(quán)行使,造成物權(quán)價值的重大貶損,或者物的有用性基本滅失,那么,就不能繼續(xù)采取“管制性征收”,而應(yīng)直接由國家進行征收。國家只能通過征收或者贖買的方式,將公民財產(chǎn)依法實施征收并給予公平補償,等國有化后再限制物的使用,對用途實施管制。在盧卡斯一案中,美國聯(lián)邦最高法院所創(chuàng)設(shè)的絕對性規(guī)則即指出,只要管制剝奪了所有者土地上“全部經(jīng)濟獲益性用途”,使盧卡斯的私有地產(chǎn)“完全消除價值”的法令顯然構(gòu)成征收。在某船舶公司訴某省人民政府海域征收案中,最高人民法院認(rèn)為,雖然因建設(shè)跨海大橋僅需要征收船舶公司依法取得使用權(quán)的部分海域,但由于大橋及配套道路建設(shè)從不同區(qū)位經(jīng)過船廠項目所在位置,對其形成了人字形夾角包圍之勢,阻斷了船廠項目的出海通道,使得船廠項目的填海和運營等活動均無法進行,導(dǎo)致船廠項目的廢置。即隨著跨海大橋建設(shè)和周邊規(guī)劃的調(diào)整以及大橋的安全保障需要,船舶公司未被征收部分海域的使用功能已經(jīng)被“管制”,事實上已無法再進行規(guī)劃中的船廠建設(shè);如果不對船廠的整個海域使用權(quán)實施物理征收,而僅對大橋?qū)嶋H占用的少部分實施物理征收,又對大部分進行“管制性征收”,可能更不利于船舶公司海域使用權(quán)保護。當(dāng)然,船舶公司合法海域使用權(quán)應(yīng)當(dāng)?shù)玫焦胶侠淼难a償。[18]在某公司訴蘇州市國土局一案中,最高人民法院認(rèn)為,某公司依法取得的商品房開發(fā)用地,因太湖水資源保護原因用地用途已經(jīng)被調(diào)整、管制,并被規(guī)劃為綠化用地;雖然某公司已經(jīng)取得國有建設(shè)用地使用權(quán),但該項權(quán)利由于規(guī)劃局的拒絕審批行為,此項建設(shè)用地物權(quán)已經(jīng)事實上全部無法實現(xiàn),公司也無法對土地進行任何開發(fā)利用,因“規(guī)劃管制”已經(jīng)造成某公司合法取得的建設(shè)用地使用權(quán)完全喪失,必須予以物理征收。因此,蘇州市國土局應(yīng)依法啟動收回國有土地使用權(quán)程序,并依照國有土地使用權(quán)的評估價格給予補償。[19]

(作者單位:最高人民法院 貴州省高級人民法院)