三、“作為轉(zhuǎn)型法哲學(xué)的公共法哲學(xué)”：思想立場與研究論題

“公共法哲學(xué)”秉持怎樣的思想立場？對(duì)此，我們可以通過“公共法哲學(xué)”對(duì)“公共”的理解，來展現(xiàn)其思想立場。“公共法哲學(xué)”之為“公共”，主要體現(xiàn)在如下兩個(gè)方面：

其一，它把法律秩序理解為特定時(shí)空的公共治理秩序。就法律來說，其公共性不但是相對(duì)整個(gè)世界而言的，抑且是相對(duì)特定時(shí)空的法律共同體來說的。它是普遍主義與情境主義的結(jié)合，既在一定程度上體現(xiàn)了法律秩序的世界“公理”，亦體現(xiàn)了承載著特定時(shí)空之文化認(rèn)同的“法理”話語。換言之，其“公共性”既指涉超越政治共同體的“（道德）公共性”，亦指向政治共同體內(nèi)部的“（文化）共同性”。正是這種“（道德）公共性”和“（文化）共同性”的合二為一，使得法律秩序具有了深厚的政治哲學(xué)基礎(chǔ)：它既具有道德?lián)?dāng)，體現(xiàn)了對(duì)政治共同體乃至人類共同體正義事業(yè)（社會(huì)正義乃至全球正義）的承諾；亦具有倫理擔(dān)當(dāng)，體現(xiàn)了對(duì)政治共同體共同善（文化認(rèn)同）的追求。

其二，更為重要的是，它主張法律秩序的建構(gòu)（立法過程）應(yīng)為公共參與和公共證成保留充分的程序化空間——換言之，它主張以政治共同體內(nèi)部的公共參與和公共證成，實(shí)現(xiàn)法律秩序的道德?lián)?dāng)（合道德性）和倫理擔(dān)當(dāng)（合倫理性）。把公共參與和公共證成納入法哲學(xué)的研究視野，是公共法哲學(xué)區(qū)別于各種專業(yè)法哲學(xué)和政策法哲學(xué)的主要標(biāo)志。一般來說，專業(yè)法哲學(xué)多以法律的自主性為基本預(yù)設(shè)，認(rèn)為“法律職業(yè)共同體”自主的法律理性是法律秩序建構(gòu)的（排他性）依托。相反，政策法哲學(xué)則多超越了基于法律職業(yè)化的法律自主性邏輯，但（至少在客觀上）將法律視為政治統(tǒng)治的工具。公共法哲學(xué)反對(duì)法律秩序的建構(gòu)過程為“法律人共同體”所壟斷，而主張這一建構(gòu)過程要向公民的公共參與和公共證成開放；它同時(shí)主張法律秩序的運(yùn)行應(yīng)遵循法律自主性的邏輯，尊重法律職業(yè)化運(yùn)行的規(guī)范。換言之，它認(rèn)可盧曼式法律系統(tǒng)理論和托依布納式法律自創(chuàng)生理論的一個(gè)著名命題：法律是“運(yùn)行閉合但認(rèn)知開放的”系統(tǒng)，但明確主張將法律的“認(rèn)知開放”適用于立法過程，同時(shí)將其“運(yùn)行閉合”運(yùn)用于司法過程。

然而，如果沒有與之相適應(yīng)的介入性學(xué)理分析和實(shí)體性理論建構(gòu)，一種思想立場只能是一種有立場、無學(xué)理的意見表達(dá)甚或意識(shí)形態(tài)。為避免這一點(diǎn)，我們必須為公共法哲學(xué)找到可承載其思想立場的學(xué)理基礎(chǔ)——我力圖探尋的學(xué)理基礎(chǔ)，是“作為轉(zhuǎn)型法哲學(xué)的公共法哲學(xué)”的理論模式。

之所以主張以“轉(zhuǎn)型法哲學(xué)”的理論模式，承載公共法哲學(xué)的思想立場，有一個(gè)根本的出發(fā)點(diǎn)：法律秩序的現(xiàn)代轉(zhuǎn)型（現(xiàn)代法律秩序的建構(gòu)）是中國現(xiàn)代轉(zhuǎn)型的核心——法律秩序既是中國現(xiàn)代社會(huì)政治秩序的基礎(chǔ)，亦是中國社會(huì)政治秩序之現(xiàn)代轉(zhuǎn)型的根本保障。如果對(duì)此有深刻的體認(rèn)，我們便不難得出這樣的結(jié)論：惟有把法哲學(xué)的建構(gòu)納入中國現(xiàn)代轉(zhuǎn)型的歷史視野中予以觀照，我們始能在中國情境中切實(shí)推進(jìn)公共法哲學(xué)的介入性學(xué)理分析和實(shí)體性理論建構(gòu)。如果說，法哲學(xué)不過是對(duì)科勒—龐德意義上“特定時(shí)空之文明的法律先決條件”的闡釋，那么“現(xiàn)代轉(zhuǎn)型”便限定了中國法哲學(xué)所依托的根本時(shí)空條件。因此，對(duì)現(xiàn)代轉(zhuǎn)型的問題意識(shí)，既是中國法哲學(xué)研究之情境自覺的基本要求，亦是增強(qiáng)法哲學(xué)研究之介入性的內(nèi)在要求。一旦對(duì)“現(xiàn)代轉(zhuǎn)型”具有充分的問題意識(shí)，我們便可以深入把握中國現(xiàn)代法律秩序之建構(gòu)所賴以為基的各種要素，特別是（法律）現(xiàn)代性的普遍性要求與“中國性”的特殊范導(dǎo)空間，從而推進(jìn)轉(zhuǎn)型法哲學(xué)的實(shí)體性理論建構(gòu)。

擇其大端，“作為轉(zhuǎn)型法哲學(xué)的公共法哲學(xué)”，至少包括如下研究論題：

第一，對(duì)中國現(xiàn)代轉(zhuǎn)型的歷史邏輯進(jìn)行實(shí)踐哲學(xué)（法哲學(xué)）闡釋。一個(gè)頗具挑戰(zhàn)性的思考方向，是綜合運(yùn)用現(xiàn)代法哲學(xué)、政治哲學(xué)、社會(huì)理論等理論知識(shí)及中國（法律）思想史、中國社會(huì)史、中國法制史等認(rèn)識(shí)成果，對(duì)中國晚清（乃至宋明以來）現(xiàn)代轉(zhuǎn)型的歷史邏輯，進(jìn)行實(shí)踐哲學(xué)（法哲學(xué)）闡釋。無論是魏敦友提出的“從天理世界觀到法學(xué)世界觀”，還是我提出的“從天理世界觀到法理世界觀”，都試圖為此提供一個(gè)宏觀的分析框架，但如何結(jié)合中國自晚清（乃至宋明以來）現(xiàn)代轉(zhuǎn)型的（法律）思想史、社會(huì)史和法制史等歷史邏輯進(jìn)行深入的學(xué)理闡釋，仍是有待突破的研究課題。

第二，基于對(duì)法治中國之政治理想與實(shí)踐約束條件的把握，對(duì)中國情境中法治理論模式的介入性學(xué)理分析和實(shí)體性理論建構(gòu)。在現(xiàn)代法律秩序仍待建構(gòu)的轉(zhuǎn)型中國，“法治”始終是中國法律的“元問題”。我們應(yīng)如何從學(xué)理上把握法治中國的政治理想和實(shí)踐約束條件（結(jié)構(gòu)化情境）？如何建構(gòu)與之相適應(yīng)的法治理論模式？有無可能在西方主流的法治理論模式之外、在中國法治實(shí)踐困境之上，探求“中國式法治”的想象和探索空間？如何破解“法治的中國結(jié)”？特別是，如何歷史性地超克文化—社會(huì)層面的“差序格局”，從而形成規(guī)則意識(shí)暢行的法治社會(huì)？如何制度化地確保政黨—國家中的“三統(tǒng)一”（黨的領(lǐng)導(dǎo)、人民當(dāng)家作主和依法治國的統(tǒng)一），進(jìn)而建構(gòu)法律具有“不可隨意支配性”的法治國家？……諸如此類的問題，不但是真正制約法治中國的實(shí)踐難題，抑且是亟待中國法哲學(xué)研究者予以回應(yīng)的重大理論課題。

第三，對(duì)鄧正來意義上“中國（法律）理想圖景”的介入性學(xué)理分析和實(shí)體性理論建構(gòu)。如果確如鄧正來主張的，法哲學(xué)研究者應(yīng)當(dāng)探究“中國（法律）理想圖景”，那么這種探究不應(yīng)止于對(duì)“中國（法律）理想圖景”的一般性倡導(dǎo)，而更應(yīng)以介入性的學(xué)理分析和實(shí)體性的理論建構(gòu)呈現(xiàn)出來。要切實(shí)推進(jìn)這樣的研究，至少涉及以下三個(gè)方面的課題：（1）如何結(jié)合轉(zhuǎn)型中國的社會(huì)—?dú)v史情境，呈現(xiàn)“中國（法律）理想圖景”出場的必要性？（2）如何從法哲學(xué)和政治哲學(xué)角度把握“中國（法律）理想圖景”的學(xué)理內(nèi)涵？特別是，如何從學(xué)理上厘清“中國（法律）理想圖景”的現(xiàn)代性（普遍主義）要素與中國性（特殊主義/情境主義）訴求？（3）如果確如鄧正來所言，“中國（法律）理想圖景”是“中國論者根據(jù)其對(duì)中國現(xiàn)實(shí)情勢所做的‘問題化’理論處理而建構(gòu)起來的一種特定時(shí)空的有關(guān)中國法制/法治發(fā)展的‘中國自然法’”,“是對(duì)人之基本價(jià)值的普世性所做的一種‘弱勢’的承認(rèn)”[19]，那么如何對(duì)這種“中國自然法”的價(jià)值結(jié)構(gòu)和價(jià)值要求進(jìn)行學(xué)理上的“格義”[20]？特別是，如何結(jié)合轉(zhuǎn)型中國的政治與社會(huì)—?dú)v史情境，對(duì)自由、平等、民主、正義等現(xiàn)代性價(jià)值在中國情境的獨(dú)特規(guī)范性要求及相應(yīng)的制度與實(shí)踐模式，進(jìn)行介入性的學(xué)理分析和實(shí)體性的理論建構(gòu)？……惟有切實(shí)推進(jìn)上述論題的深入探究，我們始能基于公共法哲學(xué)立場和視野對(duì)“中國（法律）理想圖景”進(jìn)行介入性的學(xué)理分析和實(shí)體性的理論建構(gòu)。

有必要指出的是，“作為轉(zhuǎn)型法哲學(xué)的公共法哲學(xué)”之主張切實(shí)推進(jìn)以上論題的研究，并不是要僭越公共參與和公共證成。毋寧說，它希望通過具有中國情境自覺性的學(xué)理研究，為社會(huì)成員最終經(jīng)由公共參與和公共證成形成關(guān)于中國現(xiàn)代法律秩序建構(gòu)［特別是“中國（法律）理想圖景”］的規(guī)范性共識(shí)，提供認(rèn)知前提和學(xué)理基礎(chǔ)。換言之，它主張采用認(rèn)知性（cognitive）而非信念性的（faithful/convictional）態(tài)度，也即是主張對(duì)可分享的即可通過公共證成檢驗(yàn)的規(guī)范性要求進(jìn)行建構(gòu)，而不是從黑格爾曾批判的“主觀情感和個(gè)別確信”出發(fā)“秉誠架真”（即以“真誠”綁架“真理”）地言說公共問題，并希望通過這種中道而不失建設(shè)性的學(xué)術(shù)努力與所有公民一道踐習(xí)公共商談、積攢公共理性（理性的公共運(yùn)用）——這體現(xiàn)了“轉(zhuǎn)型法哲學(xué)”對(duì)于“公共法哲學(xué)”之思想立場的自覺堅(jiān)守。正如哈貝馬斯指出的，“哲學(xué)能對(duì)當(dāng)代社會(huì)的具有時(shí)代特征的自我理解做出特殊貢獻(xiàn)”[21]。盡管現(xiàn)代哲學(xué)學(xué)者不能代替公共參與和公共證成，但哲學(xué)仍具有“多語性”(polyvocal）特征，仍保持著同科學(xué)、道德和藝術(shù)諸領(lǐng)域的聯(lián)系，并可以從這些領(lǐng)域本身的視角去研究規(guī)范性問題和評(píng)價(jià)性問題，從而為社會(huì)成員的自我理解和實(shí)踐秩序的完善做出自己獨(dú)特的貢獻(xiàn)：“哲學(xué)家作為參與現(xiàn)代社會(huì)自我理解的公共過程的知識(shí)分子角色，要比作為專家和傳授意義者的角色，具有更加廣泛的、精確規(guī)定的、并在歷史上得到更好證明的產(chǎn)生影響的可能性。”[22]