六、黑名單制度的法律依據

黑名單作為一種行政行為，其設立和實施必須有一定的法律依據，這是行政法中的依法行政原則和法律保留原則所決定的。目前，我國實踐中的黑名單制度立法層級大多較低，散見于很多部門、行業和地方立法中，且形式上多為政策性文件或暫行辦法等。國家的層面沒有專門規制黑名單制度的法律法規，有的只是一些間接性的規定，在國家層面的專門立法缺位。甚至有些黑名單的設立沒有任何法律依據。這其中的原因既包括我國的黑名單制度尚在初創和試點階段，沒有完全走向規范化，也反映出了學理上對于黑名單制度應具備何種法律依據的研究比較薄弱，因此需要予以深入探析。

現實中，一些黑名單的創設于法無據，由于法律并未授權，一方面沒有法律依據的黑名單威懾力不足，另一方面與行政機關“法無授權即禁止”的原則相違背，如進入行政訴訟就要承擔敗訴的風險。此外，由于我國黑名單制度的地方立法走在國家立法之前，各個層級的地方政府紛紛制定自己管轄區域內的黑名單制度，不同的部門也紛紛制定針對本行業內部的黑名單規則，國家沒有統一出臺黑名單制度的法律和行政法規，導致黑名單制度的實施在實踐中也沒有統一的標準，各級政府和部門均是按照自己制定的標準實施黑名單制度，會導致同樣的情形在有的地方會被列入黑名單，而在其他地方卻不會列入黑名單，“同案不同判”使得黑名單制度的應用混亂。法律依據的缺失成為黑名單制度實施的硬傷。

有行政法的學者認為，公民、法人或者其他組織一旦被列入黑名單，其權利能力即刻受到有關部門的普遍限制。一個人遭受權利被連鎖性限制顯然比接受一個一般性處罰的后果更嚴重和不利。所以，上“黑名單”必須比行政處罰受到更嚴格的限制。因此，他認為黑名單的設立必須由法律來授權，必須有法律依據并實行“法律保留”。否則，任何部門都不得設立和實施黑名單制度。[24]

我們認為，黑名單制度的法律依據取決于對其的性質界定，如前所述，黑名單在很大程度上應當定性為一種行政處罰行為，那么其法律依據也應參照行政處罰的法律依據來加以規定。按照《行政處罰法》第8條第7項的規定，只有法律和行政法規可以在前六種處罰形式之外規定其他的處罰形式，因此就意味著黑名單的法律依據只能是法律和行政法規。尤其是對于限權的黑名單，由于對當事人的權利影響較大，地方性立法無權設定關于行政處罰性的黑名單，只能在上位法設定的種類和幅度的范圍內予以具體規定。即在應然狀態下，只有法律和行政法規對黑名單擁有設定權，其他層級的立法僅僅只有細化的規定權。

因此，我們建議盡快出臺關于黑名單制度的法律和行政法規，使得行政機關實施黑名單能夠實現有法可依。在專門規定黑名單制度的立法中，除了要規定黑名單列入的標準和條件外，正當程序也應當是制度建設的重點。具體而言，首先要明確黑名單的設立和實施主體，層級過低不足以對企業起到威懾作用，黑名單的列入、審核、發布和更正應由國務院各部委或省級地方政府進行操作較為適宜。其次要明確黑名單的列入條件，可以肯定的是只有當行為主體嚴重違法違規時才應被列入黑名單。不同的行業有不同的標準，標準向來最難以界定，但是必須在法律中明確，防止行政機關自由裁量權過大而增加權力尋租的空間。我們認為，應當盡量在法律或行政法規中明確列入黑名單的情形，如果難以明確，至少規定下位法進行細化制定的裁量標準，具體可考慮計分制等技術性的制度設計，總之要最大化地減少行政機關的自由裁量權。要明確行政機關的責任，權責分明，避免行政機關“以審代管”。“有權必有責，責任約束的缺乏往往會導致行政權力的濫用。”[25]只有規定了行政機關的法律責任，行政機關才會更好地行使權力。另外，要建立黑名單制度立法后的評估制度，及時檢查和清理不必要的黑名單，防止“黑名單滿天飛”的亂象，使黑名單的設立更加合理科學。[26]

規范和建立正當程序也是黑名單制度建設的重點。在法律或行政法規的制定中，應規定行政機關的事先告知義務和程序，這既是正當程序的要求，也是對相對人知情權的尊重，以便于相對人行使申述權和申辯權。由于黑名單的“殺傷力”較大，往往將企業逐出市場，因此黑名單的列入應當慎重，有必要設置復核程序，保證黑名單發布的準確性。“必要時，應當提供聽證會。聽取當事人的意見，再做決定。”[27]此外，相關的異議和復議訴訟的救濟機制、黑名單的公示期限以及移出的情形也應當予以規定。黑名單一方面的功能是懲罰，另一方面的功能則是督促市場主體糾正違法違規的行為，所以行政機關要定期對黑名單進行清理核查，對于已經改正的市場主體應當及時移出黑名單，使其盡快回歸市場。[28]